李云捷　余璟　譚睿娟

摘 要 根據(jù)黨的十八屆三中、四中全會(huì)，四川省十屆五次全會(huì)精神，應(yīng)該進(jìn)一步完善政府法律顧問(wèn)制度，把其作用充分的發(fā)揮。政府法律顧問(wèn)制度建設(shè)的積極推進(jìn)不僅是創(chuàng)新社會(huì)治理和轉(zhuǎn)變政府職能的現(xiàn)實(shí)需求，也是促進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的迫切要求。政府法律顧問(wèn)的作用與其定位密切相關(guān)，有什么樣的角色定位，就會(huì)發(fā)揮該角色的功能和作用。基于此本文先討論政府法律顧問(wèn)的角色定位，再分析政府法律顧問(wèn)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮什么樣的作用，以及如何發(fā)揮作用。

關(guān)鍵詞 政府 法律顧問(wèn) 依法行政 法律意見(jiàn)

作者簡(jiǎn)介：李云捷，四川廣播電視大學(xué)，副教授；余璟，四川廣播電視大學(xué)，講師；譚睿娟，四川廣播電視大學(xué)，副教授。

中圖分類號(hào)：D63 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-161-02

一、政府法律顧問(wèn)的定位及其作用

（一）政府法律顧問(wèn)角色的正確定位

進(jìn)入新世紀(jì)后，政府法律顧問(wèn)制度得到充分發(fā)展，政府法律顧問(wèn)的角色定位也一直處于逐步探索階段。上世紀(jì)八十年代末，司法部制定的《關(guān)于律師擔(dān)任政府法律顧問(wèn)的若干規(guī)定》第2條規(guī)定：“律師擔(dān)任政府法律顧問(wèn)為促使政府依法行政提供法律服務(wù)。”1993年國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《司法部關(guān)于深化律師工作改革的方案》明確提出“擔(dān)任政府的法律顧問(wèn)是律師的主要任務(wù)之一”隨之這一制度進(jìn)入試點(diǎn)試行時(shí)代。

從實(shí)踐來(lái)看，我國(guó)各級(jí)政府及其部門(mén)陸續(xù)開(kāi)始聘請(qǐng)政府法律顧問(wèn)的工作，積累了經(jīng)驗(yàn)。

（二）政府法律顧問(wèn)的作用

從我們定位的政府法律顧問(wèn)角色和目前政府法律顧問(wèn)工作的實(shí)際情況，政府法律顧問(wèn)的主要作用有以下幾點(diǎn)：

1.政府決策的合法性有程序上的保障。十八屆四中全會(huì)公報(bào)指出：“行政機(jī)關(guān)應(yīng)該建立健全審查重大決策合法性機(jī)制，決策未經(jīng)合法審查亦或者審查不合格者，不得進(jìn)行討論”政府重大決策的合法性審查是政府法律顧問(wèn)一項(xiàng)重要工作內(nèi)容。

2.政府依法行政的內(nèi)涵得以實(shí)現(xiàn)。國(guó)內(nèi)行政機(jī)關(guān)組織實(shí)施現(xiàn)行法律的80%、現(xiàn)行地方性法規(guī)的90%以及全部的行政法規(guī)、規(guī)章，作為地方政府的決策者，要想做到全部掌握、精通這些行政法律、法規(guī)、規(guī)章顯得不現(xiàn)實(shí)。 作為政府的法律顧問(wèn)，一是可以通過(guò)合法性審查避免行政行為的依據(jù)違法；二是可以減少具體行政行為違法；三是可以對(duì)違法行政行為進(jìn)行糾正。

3.有利于糾紛的合法合理解決。政府部門(mén)履職過(guò)程會(huì)產(chǎn)生訴訟或非訴訟糾紛，如房屋租賃、征地問(wèn)題，以及政府采購(gòu)后的支付問(wèn)題的糾紛十分普遍。出于對(duì)行政相對(duì)人的保護(hù)，在行政訴訟法的規(guī)范下，政府作為被告的案件也日益增多。對(duì)于政府作為一方主體的糾紛，如果政府法律顧問(wèn)能夠全程介入將促進(jìn)糾紛的有效化解。另外，針對(duì)信訪案件，政府法律顧問(wèn)如果能夠參與信訪溝通全過(guò)程，發(fā)表或出具法律意見(jiàn)，也將有利于依法處理問(wèn)題、及時(shí)化解矛盾。

4.有利于政府法律風(fēng)險(xiǎn)防范和應(yīng)對(duì)。以拆遷為例：政府確定拆遷，制定和實(shí)施拆遷、補(bǔ)償方案，整個(gè)過(guò)程備受社會(huì)公眾矚目、事關(guān)各方利益，聘請(qǐng)政府法律顧問(wèn)對(duì)拆遷的合法性和實(shí)操性進(jìn)行論證和法律全程輔導(dǎo)將有助于將拆遷中的法律風(fēng)險(xiǎn)和社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)控制在最低；如果出現(xiàn)糾紛，在政府法律顧問(wèn)的幫助下也可以順暢的合法合理應(yīng)對(duì)。

5.有利于提高政府的法治形象。法治國(guó)家的基本治國(guó)方略意味著中國(guó)政府必須是法治政府，政府法律顧問(wèn)團(tuán)隊(duì)指導(dǎo)行政機(jī)關(guān)依法決策、規(guī)范執(zhí)法；在糾紛處理上引導(dǎo)人民群眾依法維權(quán)，維護(hù)政府合法權(quán)益，保證政府各項(xiàng)工作依法進(jìn)行。

二、政府法律顧問(wèn)作用發(fā)揮的現(xiàn)狀

政府法律顧問(wèn)作用的發(fā)揮取決于政府法律顧問(wèn)由哪些人組成、發(fā)揮作用的領(lǐng)域和范圍、發(fā)揮作用的途徑和方式。在分析當(dāng)前政府法律顧問(wèn)作用發(fā)揮的現(xiàn)狀時(shí)，將從這幾個(gè)方面展開(kāi)：

（一）政府法律顧問(wèn)發(fā)揮作用的人才基礎(chǔ)

從各地選聘政府法律顧問(wèn)的基本條件來(lái)看，法律顧問(wèn)應(yīng)當(dāng)符合下列基本條件：遵守憲法和法律，擁護(hù)黨的路線、方針和政策，具有良好的職業(yè)操守和道德修養(yǎng)；熟悉縣情、社情、民情和政府工作規(guī)則，熱心社會(huì)公共事業(yè)；身體健康，責(zé)任心強(qiáng)，有時(shí)間和精力履行法律顧問(wèn)職責(zé)?；緱l件要求的主要是道德修養(yǎng)標(biāo)準(zhǔn)和職業(yè)操守，核心在于“德”，除了基本條件還要求專業(yè)條件，通常會(huì)要求具備下列條件之一：

1.受系統(tǒng)的法學(xué)教育及其他領(lǐng)域?qū)I(yè)教育，具有較高的專業(yè)理論水平和豐富的實(shí)務(wù)工作經(jīng)驗(yàn)。

2.高等院校從事法律教學(xué)科研工作者，法學(xué)理論功底深厚；機(jī)關(guān)事業(yè)單位中具有法律職業(yè)資格的人員。

3.律師事務(wù)所經(jīng)驗(yàn)豐富的律師。

從政府法律顧問(wèn)選聘的條件來(lái)看，能夠擔(dān)任政府法律顧問(wèn)的應(yīng)當(dāng)是專業(yè)高水平的德才兼?zhèn)淙耸?。在人才?chǔ)備充足的大城市，政府法律顧問(wèn)發(fā)揮作用的人才基礎(chǔ)更加扎實(shí)；而在人才相對(duì)匱乏的中小城市，政府法律顧問(wèn)作用的發(fā)揮可能就會(huì)受到影響。

（二）政府法律顧問(wèn)發(fā)揮作用的領(lǐng)域和范圍

依托司法部制定的關(guān)于律師擔(dān)任政府法律顧問(wèn)的若干規(guī)定》，和政府法律顧問(wèn)工作的實(shí)際情況相結(jié)合，當(dāng)前涉及到政府法律顧問(wèn)的服務(wù)范圍主要為以下幾點(diǎn)：

其一，政府在出臺(tái)法律、法規(guī)、規(guī)章制度以及規(guī)范性文件的過(guò)程中，政府法律顧問(wèn)應(yīng)當(dāng)積極的參與其中。其二，為政府行政工作提供建設(shè)的法律基礎(chǔ)。其三，提供政府輔以咨詢服務(wù)，代理或者參與牽扯政府的案件。其四，參與非法信訪，和政府一起處理區(qū)域內(nèi)突發(fā)情況。其五，和政府部門(mén)配合，參與改制、研究國(guó)企的產(chǎn)權(quán)交易等工作。其六，監(jiān)督執(zhí)法、進(jìn)行培訓(xùn)、研究法律等工作。不僅如此，法律顧問(wèn)還應(yīng)該和政府工作的實(shí)際情況相結(jié)合，積極培訓(xùn)政府工作人員，普及法律知識(shí)，在遇到的新問(wèn)題中運(yùn)用法律顧問(wèn)進(jìn)行理論研究，使用實(shí)踐和理論相結(jié)合的方式提升法律務(wù)實(shí)。

（三）政府法律顧問(wèn)發(fā)揮作用的途徑

當(dāng)前，政府法律顧問(wèn)其作用的方式和途徑的種類主要有：

1.“一事一議，無(wú)事不議”。政府通常對(duì)法律顧問(wèn)的定位為外部工作者，不需要長(zhǎng)時(shí)間在政府辦公機(jī)構(gòu)辦公，工作模式通常是政府部門(mén)在工作中，遇到不易解決的或者把握不準(zhǔn)的情況，方才啟動(dòng)法律顧問(wèn)程序，要求政府法律顧問(wèn)就具體問(wèn)題或事件，提供專業(yè)意見(jiàn)或法律代理服務(wù)。

2.政府法律顧問(wèn)的工作方式既有“面對(duì)面”的，也有“非面對(duì)面”?！懊鎸?duì)面”的方式，顧名思義就是政府工作人員就具體事項(xiàng)，與政府法律顧問(wèn)當(dāng)面交流，具體又可以分為“面談式”和“會(huì)議式”，根據(jù)所處理事情性質(zhì)的不同，由政府工作人員決定是采用簡(jiǎn)單的面談還是正式的會(huì)議形式?！懊鎸?duì)面”按參與人數(shù)來(lái)看，又可以分為“一對(duì)一”和“多對(duì)一”。政府可以召集一名法律顧問(wèn)也可以召集多名法律顧問(wèn)共同商討。針對(duì)“會(huì)議式”顧問(wèn)，一般為多個(gè)法律顧問(wèn)出席并發(fā)表法律意見(jiàn)和充分討論，并形成會(huì)議記錄。“非面對(duì)面”式顧問(wèn)，即通過(guò)通訊工具如電話、郵箱、微信等來(lái)對(duì)問(wèn)題進(jìn)行交流， “面對(duì)面”方式有利于政府法律顧問(wèn)與政府工作人員之間實(shí)現(xiàn)充分交流，但花費(fèi)時(shí)間長(zhǎng)?！胺敲鎸?duì)面”顧問(wèn)節(jié)約時(shí)間成本，但交流不及“面對(duì)面”充分。

3.“書(shū)面”和“口頭”方式并存。政府法律顧問(wèn)在政府的要求下提供書(shū)面和口頭兩種方式的顧問(wèn)服務(wù)，書(shū)面形式通常為要求政府法律顧問(wèn)出具法律意見(jiàn)書(shū)、合法性審查意見(jiàn)書(shū)等，這種形式正式并且有證可查，因此法律顧問(wèn)在出具書(shū)面法律意見(jiàn)時(shí)格外小心謹(jǐn)慎。口頭形式顧問(wèn)可以是電話或面談?wù)髟兎梢庖?jiàn)，這種形式有利于意見(jiàn)的充分表達(dá)，但通常不會(huì)記錄，有時(shí)也可能造成誤解。

三、當(dāng)前影響政府法律顧問(wèn)發(fā)揮作用的幾個(gè)因素

在對(duì)政府法律顧問(wèn)發(fā)揮作用的基本情況進(jìn)行歸納總結(jié)之后，論文將繼續(xù)分析影響政府法律顧問(wèn)作用發(fā)揮的因素，依托這些因素的影響，尋找制約政府法律顧問(wèn)作用發(fā)揮的原因。

第一，政府法律顧問(wèn)參與政府工作事務(wù)的程度影響了發(fā)揮其作用的大小。政府法律顧問(wèn)完成政府交辦的事務(wù)需要了解政府對(duì)此的各方面要求。

第二，政府法律顧問(wèn)參與政府法律事務(wù)需要政府提出明確的參與“時(shí)間點(diǎn)”。雖然許多地方政府選聘了政府法律顧問(wèn)，但對(duì)于“哪些領(lǐng)域、事務(wù)必須聽(tīng)取法律顧問(wèn)意見(jiàn)”，“哪些領(lǐng)域、事務(wù)可以聽(tīng)取意見(jiàn)”并沒(méi)有一個(gè)基本原則和相對(duì)清晰的標(biāo)準(zhǔn)。

第三，政府法律顧問(wèn)服務(wù)的領(lǐng)域是否與其自身的專業(yè)所長(zhǎng)相符。比如涉外事務(wù)、證券、金融、國(guó)土資源、城市的規(guī)劃建設(shè)等都需要提供專業(yè)的服務(wù)。

第四，政府法律顧問(wèn)的組成是否科學(xué)合理。政府法律顧問(wèn)除了在專業(yè)知識(shí)領(lǐng)域考慮搭配外，在來(lái)源和職業(yè)上也應(yīng)當(dāng)考慮合理搭配。律師、機(jī)關(guān)法律事務(wù)工作者擅長(zhǎng)法律實(shí)務(wù)操作，實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)豐富。在發(fā)達(dá)城市律師的專業(yè)細(xì)分十分明顯，但在不發(fā)達(dá)、欠發(fā)達(dá)地區(qū)律師通常綜合業(yè)務(wù)做得較多，專業(yè)細(xì)分不明顯，可能會(huì)影響政府法律顧問(wèn)的專業(yè)處理效果。來(lái)自高校科研院所的教師、研究人員擅長(zhǎng)理論研究以及對(duì)問(wèn)題的宏觀把握，有利于發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、分析問(wèn)題和解決問(wèn)題，但有可能實(shí)務(wù)操作上沒(méi)有太豐富的經(jīng)驗(yàn)。政府法律顧問(wèn)的選聘來(lái)源上應(yīng)合理架構(gòu)，兩大類人才都應(yīng)當(dāng)配備，尤其應(yīng)當(dāng)考慮理論與實(shí)務(wù)兼?zhèn)涞娜瞬拧?/p>

第五，政府法律顧問(wèn)要發(fā)揮應(yīng)有的作用，應(yīng)當(dāng)具備以下相關(guān)的保障機(jī)制。

1.依托法律、法規(guī)，政府部門(mén)應(yīng)該健全相關(guān)保障機(jī)制，便于法律顧問(wèn)能夠獨(dú)立發(fā)表和法律相關(guān)的意見(jiàn)。如果政府法律顧問(wèn)受到政府的干預(yù)有可能會(huì)影響?yīng)毩⒁?jiàn)解的發(fā)表。

2.獲取與處理政府法律事務(wù)相關(guān)的資料、文件的保障機(jī)制。如果沒(méi)有明確的權(quán)利和相應(yīng)程序的保障，法律顧問(wèn)因?yàn)椴牧险莆詹蝗绊懛梢庖?jiàn)的發(fā)表。

3.辦公地點(diǎn)和時(shí)間保障，如果沒(méi)有相應(yīng)的辦公場(chǎng)地和辦公設(shè)施，有可能會(huì)影響法律顧問(wèn)與政府之間的相互了解和充分溝通。

四、提高政府法律顧問(wèn)作用發(fā)揮的對(duì)策和建議

第一，繼續(xù)完善各級(jí)地方政府法律顧問(wèn)制度。政府事務(wù)往往具有全局性、廣泛影響性，需要微觀結(jié)合宏觀，因此政府顧問(wèn)團(tuán)隊(duì)中應(yīng)當(dāng)有經(jīng)過(guò)法律知識(shí)系統(tǒng)學(xué)習(xí)、專門(mén)以法學(xué)作為研究對(duì)象的專業(yè)人士。另外，應(yīng)當(dāng)通過(guò)制度擴(kuò)大政府法律顧問(wèn)發(fā)揮作用的領(lǐng)域和范圍，突破傳統(tǒng)的法律咨詢、參與行政復(fù)議及行政訴訟等服務(wù)事項(xiàng)。從多角度、全方位全程介入政府的日常工作，充分利用好法律顧問(wèn)，為政府制定規(guī)范性文件，解決糾紛，處理重大投資項(xiàng)目等上提供法律后盾。

第二，重點(diǎn)完善法律顧問(wèn)的準(zhǔn)入制度，選聘德才兼?zhèn)涞姆▽W(xué)專業(yè)人士；合理搭配各領(lǐng)域各專長(zhǎng)的法律顧問(wèn)。

第三，作為政府法律顧問(wèn)的律師、高?？蒲性核鶎I(yè)人士、機(jī)關(guān)法律工作人員應(yīng)當(dāng)提高社會(huì)責(zé)任感，以德養(yǎng)才；多渠道了解所服務(wù)政府的基本情況、工作內(nèi)容、工作方式；隨時(shí)增強(qiáng)法學(xué)專業(yè)知識(shí)的學(xué)習(xí)和提高專業(yè)能力，遇到法律實(shí)務(wù)應(yīng)當(dāng)認(rèn)真鉆研力爭(zhēng)提出最有效和最可行的解決方案；在擔(dān)任政府法律顧問(wèn)期間，應(yīng)當(dāng)處理好日常工作與政府法律顧問(wèn)工作之間的平衡，為政府法律顧問(wèn)工作留足充分的時(shí)間和精力，多和政府進(jìn)行交流，因此問(wèn)題解決的思路應(yīng)當(dāng)具有全局性、整體性，這就要求政府法律顧問(wèn)對(duì)新型和難點(diǎn)問(wèn)題要有相當(dāng)?shù)难芯浚龊贸渥愕牟呗?、方案?zhǔn)備；正確處理法律和政策關(guān)系，明確法律是行為的準(zhǔn)則，政策不能夠違背法律。

第四，政府內(nèi)部各部門(mén)應(yīng)當(dāng)配合政府法律顧問(wèn)開(kāi)展工作，政府法律顧問(wèn)應(yīng)當(dāng)同各部門(mén)多交流溝通，共同促成依法行政目的的實(shí)現(xiàn)。

注釋：

馬維國(guó)、李旻靜.政府法律顧問(wèn)在構(gòu)建和諧社會(huì)中的作用.中國(guó)律師.2007（12）.

以上條件參考了四川省、廣東省、北京市、上海市、成都市、深圳市、大連市、沈陽(yáng)市等地的政府法律顧問(wèn)招聘條件。

劉凌.政府法律顧問(wèn)制度思考.使命與發(fā)展——第四屆西部律師發(fā)揮在那論壇論文集.2011.

孫鳳良.積極推行政府法律顧問(wèn)制度的幾點(diǎn)思考.科技經(jīng)濟(jì)市場(chǎng).2015（3）.

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