摘 要 新《行政訴訟法》第70條關(guān)于撤銷判決的規(guī)定由原第54條第二項修改而來，其中最重要的修改是在可撤銷的情形中增加了明顯不當這一項。原《行政訴訟法》第54 條“ 濫用職權(quán)”的設定， 在行政訴訟中并未有效地發(fā)揮制約行政裁量的作用，本文闡述了明顯不當與濫用職權(quán)之間的聯(lián)系，提出對于判斷行政行為明顯不當時應該考慮那些因素， 指出法院在不得僭越行政權(quán)，同時尊重行政裁量的權(quán)威。明顯不當?shù)囊饬x可以吸收比例原則的一些要素，其適用范圍應當進一步擴大到所有的行政行為而不是僅限于行政處罰行為對于明顯不當這一條款的使用，對與行政機關(guān)所做出的行政行為，不僅僅要審查行政行為的合法性，更加要審查其合理性。

關(guān)鍵詞 明顯不當 行政裁量 合理性審查

作者簡介：王振偉，鄭州大學法學院2014級碩士研究生，研究方向：憲法學與行政法學。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-128-02

一、問題的提出

在傳統(tǒng)的行政訴訟中，法院只審查具體行政行為的合法性問題，而對具體行政行為的合理性問題沒有做出詳細的規(guī)定，對行政機關(guān)不合理的行政行為，行政訴訟法并沒有給出明確的規(guī)定。法院認為，如果行政決定明顯不當，就會發(fā)生變化， 變成實質(zhì)性違法，從而推動了法院的干預。

明顯不當是行政復議法規(guī)定的對行政行為給予撤銷的一種情形，行政訴訟法本來沒有規(guī)定。而一般認為，“對是否適當?shù)呐袛?，需要一定的專業(yè)與管理知識，由司法機關(guān)進行審查不合適。法律授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)”真正的法律價值，主要體現(xiàn)在面對復雜的生活關(guān)系的行政，在于其公正性和靈活性。就這個意義來說，具有最終決定權(quán)的仍然是行政執(zhí)行機關(guān)，而非行政法院。但是，對行政的這種余地的急劇擴展，存在顯著的法治國上的擔憂。 由于行政裁量權(quán)的擴張所帶來的權(quán)力泛濫，現(xiàn)在法院也在這一領域展開深入的司法審查。而如今，法院對行政裁量行為的有效審查已經(jīng)成為現(xiàn)代行政法最引人注目的成就之一。

新《行政訴訟法》第70 條第6項把“明顯不當”這一項增加作為撤銷判決的情形之一。但是僅僅從將原來第54條中的“顯失公正”改為“明顯不當”，其實二者的本質(zhì)含義并沒有不同。胡建淼教授認為把“顯失公正”修改為“明顯不當”或許更接近事物的本質(zhì)。

另外，“明顯不當”是在新《行政訴訟法》第70條行政行為違法性方面新增加的一種情形，這一款和第5款“濫用職權(quán)”是否重疊？兩者之間又有什么區(qū)別？“明顯不當”意味著行政裁量權(quán)的濫用，違返了行政合理性原則，那么對于行政裁量如何審查？如何對明顯不當進行合理性審查？

二、明顯不當和濫用職權(quán)之間的聯(lián)系

濫用職權(quán)是指行政機關(guān)行在行使自由裁量權(quán)時，違背法定目的，其所實施的行政行為與法律所規(guī)定的內(nèi)容差別很大。姜明安教授指出，濫用職權(quán)主要是：以權(quán)謀私，專斷（不考慮相關(guān)因素或者考慮不相關(guān)因素），反復無常，人身迫害，故意拖延。濫用職權(quán)這一違法類型在大陸法系國家表達的并不清楚，其淵源主要來源于普通法系。美國司法審查中有一個專橫、任性、濫用自由裁量權(quán)標準，主要表現(xiàn)就是：不正當?shù)哪康?，忽略相關(guān)的因素，顯失公平。王名揚教授的觀點為：“通常把專橫和任性標注稱為審查行政機關(guān)行使自由裁量權(quán)力的標準”，因為“法律授予行政機關(guān)自由裁量權(quán)力，不是授予行政機關(guān)按照個人意志，隨心所欲行使這種權(quán)力。”

而對于兩者的區(qū)別可以從立法意圖方面進行比較。

第一，雖然行政訴訟法從一開始就確立了“濫用職權(quán)”標準，但由于“合法性審查”原則影響力很大，是的這一標準在規(guī)范自由裁量權(quán)方面較少被發(fā)掘和應用，因此有必要寫進通過行政復議法的實施已經(jīng)被廣為人知的“明顯不當”標準，根據(jù)合法性審查原則，法院也可以對行政機關(guān)做出的明顯不合理的行政行為進行審查。

第二，由于刑法中也有濫用職權(quán)罪，使得法院可能心懷顧慮，從而造成很少以“濫用職權(quán)”的名義車曉行政行為，這也就形成了制度的空置。

第三，明顯不當與濫用職權(quán)并不是完全相同。主要表現(xiàn)在兩個方面：一是程度不同，濫用職權(quán)是達到非常不合理的程度。如果任何一個理性的人都不會做出這樣的決定，那么它也就明顯違背了正常人的思維方式，也就是明顯不合理的。濫用職權(quán)也是里外在的合法來掩蓋實質(zhì)上不合法律目的、法律精神的一種本源性的違法形態(tài)。 明顯不當在程度上相對較輕，它是以合法為前提的，在合法范圍內(nèi)的不當。二是規(guī)范角度不同。濫用職權(quán)側(cè)重于主觀動機，明顯不當側(cè)重于客觀結(jié)果。我國臺灣地區(qū)有“裁量逾越”和“權(quán)力濫用”之分。學說上認為，裁量逾越是指行政機關(guān)的裁量超出其外在或者客觀的范圍，而權(quán)力濫用是指自由裁量權(quán)內(nèi)在的或者主觀的動機錯誤，或者以與裁量權(quán)授予的目的不一致的方法行使裁量權(quán)。

三、對行政裁量的審查

對于行政裁量的審查，德國積累了一些比較成熟的經(jīng)驗。例如，“在被賦予裁量權(quán)的情況下，行政機關(guān)享有一定活動空間和決定空間，但必須遵守裁量權(quán)的界限和法律授權(quán)的目的。行政機關(guān)不遵守這些裁量約束，行政行為即具有裁量瑕疵，因而違法。” 具體來說，就是對所謂的“裁量瑕疵”作出了明確規(guī)定：

第一，沒有裁量和裁量不足。行政機關(guān)可能出于一些原因而沒有實施自由裁量，或者沒有真正地實施裁量。

第二，裁量有誤和裁量的濫用。行政機關(guān)在行使自由裁量時不符合規(guī)定的法定目的，而是將各種行政目的以自己的意志組合在一起。

第三，裁量越權(quán)。行政機關(guān)在做出行政行為時沒有獲得法律的允許。胡芬指出：如果法院確定了裁量瑕疵的存在，而這個瑕疵也沒有以補充的裁量權(quán)衡的方式得到補正，那么決定就是違法的。這在撤銷之訴中總會導致決定的撤銷，只要原告的權(quán)利受到了侵害。

而在審查行政裁量時，比例原則被廣泛運用。比例原則，有時由于禁止過度、最小損害等術(shù)語表示，其基本含義是指行政機關(guān)在做出具體行政行為時，應該考慮到行政行為的目的與行政相對人的合法權(quán)益。一旦行政機關(guān)所需要實現(xiàn)的行政目標可能會對行政相對人的權(quán)益造成某種不利的影響，應當將這種不利影響降低到最小的范圍，使二者的保持適當?shù)谋壤?比例原則的應用，不僅在德國，在大陸法系，甚至延伸到了普通法系。林峰教授在討論英國和香港行政法時指出：“比例原則是普通法中正在發(fā)展中的一個司法復合依據(jù)?！痹撛瓌t的核心是公共機構(gòu)所作出的決定必須與要達到的目標成比例。特別是在行使自由裁量權(quán)的過程中，如果要達到的目的與所采用的方式之間存在合理的比例關(guān)系，或者是當行政機關(guān)所作出的處罰與它所針對的違法行為完全不成比例時，法院可以在司法復合程序中撤銷行使自由裁量權(quán)所作出的決定。

四、對于明顯不當應進行合理性審查

對于行政行為是否明顯不當，不僅應該從合法性方面審查，還應當從合理性方面進行審查。而合理性原則最初來源于英國，它也是判斷行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)是否符合合理性原則的標準，而合理性原則也成為了英國行政法的基本原則之一。最初該原則的運用來自于1598年的魯克案。這個案件的判例規(guī)定下水道管理委員會們必須合理地行使他們在規(guī)劃排水計劃方面的權(quán)力。法官科克在該案的判詞中寫道：“雖然委員們被委員會授權(quán)可以行使自由裁量，但他們所實施的活動必須受到一定的限制，而且應當遵守合理性原則。因為行政機關(guān)在行使自由裁量權(quán)時，需要考慮到公共利益，而不應該順從自己的個人意志去實施自由裁量權(quán)?！?行政機關(guān)在實施自由裁量權(quán)時，合理性原則是判斷其是否合理的一項判斷標準，但這項標準在實際實施中卻很難做到一種精確的衡量標準。因此，根據(jù)英國行政法的合理性原則，對于明顯不當?shù)暮侠硇詫彶橐部梢詮囊韵聨讉€方面進行考察：

第一，是否違反法定目的。如果行政機關(guān)是由于不正當?shù)哪康淖龀龅男姓袨?，或者其決定中既有正當?shù)哪康囊灿胁徽數(shù)哪康?，但是實際上卻違反了法定的目的，這也是不合理的。例如，某地政府表面上拆掉某棟建筑為了公共利益，而實際上拆掉某棟建筑并非為了保障公共利益，這其中就可能包含了正當?shù)哪康暮筒徽數(shù)哪康模湔鎸嵉哪康氖沁`反法定目的，因此這是不合理的。

第二，不相關(guān)的考察。行政機關(guān)在做出決定時，還應當考察到該決定可能包含的因素，而不應該把其他沒有聯(lián)系的因素包含在內(nèi)，這就是不合理的。其中又可以分為：考慮了不相關(guān)的因素和忽略了相關(guān)的因素。它之所以不合理，是由于行政機關(guān)應該考慮相關(guān)因素才符合其真實的目的，而不相關(guān)因素與其目的相悖。當然，如果它并不影響行政行為的內(nèi)容， 或者對于行政相對人不會產(chǎn)生不利的影響， 也不會成為不合理。

第三，非理性的判斷。這是指行政機關(guān)在做出行政決定時， 明顯違背正常人的邏輯，或者沒有充分的證據(jù)和理由。例如，某事業(yè)管理單位對其退休員工每年只發(fā)放明顯低于正常標準的退職金， 這也就相當于拒絕發(fā)給退職金，因此這個決定也是明顯不當?shù)摹?/p>

因此，對于明顯不當這一條款的使用，不僅要審查行政行為的合法性，更加要審查其合理性。有些行政行為雖然不違法，但是卻違反了自然公正原則，違背了法定的目的，也應該認為它是不合理的，是明顯不當?shù)摹?/p>

注釋：

[德]弗里德赫爾穆·胡芬著.莫華光譯.行政訴訟法.北京：法律出版社.2003.422.

胡建淼.行政法學.北京：法律出版社.2010.449.

王名揚.美國行政法.北京：中國法制出版社.1995.685.

馬懷德.新編中華人民共和國行政訴訟法釋義.北京：中國法制出版社.2014.329.

徐瑞晃.行政訴訟法.臺灣：五南圖書出版股份有限公司.2012.82.

[德]哈特穆特·毛雷爾著.高家偉譯.行政法學總論.北京：法律出版社.2002.238.

姜明安.行政法與行政訴訟法.北京：北京大學出版、高等教育出版社.2011.74.

林峰.香港地區(qū)行政訴訟.制度、立法與案例.杭州：浙江大學出版社.2011.53.

[英]威廉·韋德著.徐炳譯.行政法.北京：中國大百科全書出版社.1997.64.