蔣保信

大陸反腐案件迎來(lái)新一輪司法公訴高峰期。2016年6月3日，中國(guó)最高檢察院通報(bào)稱(chēng)，原云南省委副書(shū)記仇和，原江蘇省委常委、南京市委書(shū)記楊衛(wèi)澤，原天津政協(xié)副主席、公安局局長(zhǎng)武長(zhǎng)順，原浙江政協(xié)副主席斯鑫良，原國(guó)家體育總局副局長(zhǎng)肖天，此五名涉腐高官已被提起公訴。

上述五人中，唯獨(dú)武長(zhǎng)順涉嫌的罪名多達(dá)六個(gè)——貪污、受賄、挪用公款、單位行賄、濫用職權(quán)、徇私枉法，其他四人均是以涉嫌受賄罪被提起公訴。因十八大后涉嫌“六宗罪”的落馬高官只有武長(zhǎng)順一人，有媒體將其稱(chēng)為“罪人之最”。

本次最高檢的通報(bào)沒(méi)有提起上述五人的涉案金額。但此前武長(zhǎng)順落馬后，據(jù)財(cái)新網(wǎng)報(bào)道稱(chēng)：武長(zhǎng)順案件曾在天津政法系統(tǒng)內(nèi)部做過(guò)通報(bào)，有被通報(bào)的政法界人士透露，武長(zhǎng)順案涉案金額高達(dá)74億多元，其中個(gè)人貪污4億多元，賣(mài)官收入8400萬(wàn)元，行賄1000多萬(wàn)元，挪用公款1億多元。

因此，本次最高檢通報(bào)經(jīng)媒體披露后，武長(zhǎng)順案最為引人關(guān)注，其最終量刑勢(shì)必成為輿論關(guān)注的熱點(diǎn)。

根據(jù)中國(guó)《刑法》，貪污、賄賂案件，“數(shù)額特別巨大，并使國(guó)家和人民利益遭受特別重大損失的，處無(wú)期徒刑或者死刑，并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)?！钡皵?shù)額特別巨大”如何界定？實(shí)踐中一直存在爭(zhēng)議。自2007年原國(guó)家藥監(jiān)局局長(zhǎng)鄭筱萸犯受賄罪被判處死刑并于當(dāng)年被執(zhí)行死刑以來(lái)，近9年，中國(guó)大陸未再出現(xiàn)過(guò)省部級(jí)及以上的高官被判處并執(zhí)行死刑的案例。而當(dāng)年鄭筱萸被判死刑案，其受賄金額僅為649萬(wàn)余元，相比其同期以及此后很多的貪腐案件，尤其近年來(lái)很多高官涉案金額往往都是上千萬(wàn)甚至過(guò)億，鄭筱萸的涉案金額顯然并不算“特別巨大”。

貪腐案件的量刑問(wèn)題一直都是中國(guó)大陸的司法難點(diǎn)，中國(guó)人歷來(lái)痛恨貪腐官員，其最后的結(jié)局是老百姓關(guān)注的熱點(diǎn)，往往也容易由此引發(fā)爭(zhēng)議。而大陸《刑法》曾長(zhǎng)期只有一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)異常寬泛的規(guī)定：貪污賄賂10萬(wàn)元以上可判處10年以上有期徒刑直至死刑。如此量刑標(biāo)準(zhǔn)自然帶來(lái)諸多實(shí)踐難題，也由此產(chǎn)生所謂“同案不同判”的質(zhì)疑，即涉案金額基本相同，判決結(jié)果卻相差較大。

2015年8月，全國(guó)人大常委會(huì)通過(guò)了《刑法修正案（九）》，根據(jù)此次刑法修正案，2016年4月18日，最高法院、最高檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》，將貪污受賄罪的量刑起點(diǎn)從原來(lái)的5000元調(diào)整為3萬(wàn)元，10年以上有期徒刑的量刑起點(diǎn)由10萬(wàn)元調(diào)整為300萬(wàn)元，同時(shí)細(xì)化了很多具體量刑情節(jié)。

此次調(diào)整使得貪腐案件的量刑能夠更加規(guī)范，在司法界受到了好評(píng)。但很多老百姓對(duì)此卻頗為不滿，認(rèn)為近乎“大赦貪官”。

顯然，隨著諸多腐敗高官的案件陸續(xù)進(jìn)入公訴和審判后，尤其是類(lèi)似武長(zhǎng)順這樣涉案金額特別巨大的，這些案件量刑的輕重、差異，將持續(xù)成為輿論爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。

事實(shí)上，人們關(guān)注的絕不僅僅是官員貪腐犯罪案件中的量刑問(wèn)題。綜觀近年來(lái)引起公眾關(guān)注并產(chǎn)生巨大輿論爭(zhēng)議的司法案件，不難發(fā)現(xiàn)，幾乎都與量刑問(wèn)題有關(guān)，從前幾年的許霆案、吳英案、李昌奎案，到去年的“大學(xué)生掏鳥(niǎo)窩被判十年案”以及“少年網(wǎng)購(gòu)仿真槍被判無(wú)期徒刑案”，再到今年5月5日二審的山東被拆遷居民刺死拆遷人員案，莫不如此。曾有學(xué)者放言，中國(guó)刑事案件的主要問(wèn)題就是量刑問(wèn)題。

究其原因，量刑不僅直接關(guān)系到當(dāng)事人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)，還能讓人直觀地感受到司法是否公正。如果量刑失衡，量刑不公現(xiàn)象屢見(jiàn)報(bào)端，會(huì)嚴(yán)重地傷害司法公信力。

因此，真正實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化，確保量刑標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一，這也是目前中國(guó)司法改革的重要內(nèi)容。

假槍真罪的天價(jià)量刑爭(zhēng)議

2016年2月5日，正是年味漸濃的臘月二十七，半夜里，43歲的四川籍?huà)D女胡國(guó)繼從噩夢(mèng)中驚醒了。就在前幾天，監(jiān)獄管理員突然給她打了個(gè)電話，叫她多給兒子寫(xiě)信，安慰安慰他。有人告訴她，獄警實(shí)際上是在提醒，她兒子在獄中有些想不開(kāi)了，至少有過(guò)“某種行為”了。想到這里，她開(kāi)始感到驚慌，繼而恐懼。隨后，她發(fā)了一條微博，“請(qǐng)大家持續(xù)關(guān)注網(wǎng)購(gòu)仿真槍被判無(wú)期案！”

兩年前，胡國(guó)繼的兒子劉大蔚剛滿18歲，他通過(guò)負(fù)責(zé)代拍的淘寶網(wǎng)店，從臺(tái)灣的“生存游戲網(wǎng)路旗艦店”購(gòu)買(mǎi)了24支仿真槍。不料幾天后，這些仿真槍被海關(guān)截獲，其中20支被認(rèn)定為“槍支”，劉大蔚因此被福建石獅海關(guān)緝私分局逮捕。當(dāng)天，胡國(guó)繼夫婦正在老家收割稻子。

“生存游戲網(wǎng)路旗艦店”的網(wǎng)站至今仍可以在大陸直接登錄，它在臺(tái)北、高雄等地共設(shè)9家實(shí)體店，若是臺(tái)灣地區(qū)網(wǎng)購(gòu)，還可以到“7-11”便利店取貨。按照臺(tái)灣的槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)，這些仿真槍不能被認(rèn)定為真槍?zhuān)滟I(mǎi)賣(mài)行為也不觸犯刑法。

2015年5月，劉大蔚被福建省泉州市中級(jí)法院以走私武器罪判處無(wú)期徒刑。劉大蔚不服判決，當(dāng)庭大聲喊冤：“我情愿你們用這個(gè)仿真槍處置我，如果打死我，我就承認(rèn)這是槍?zhuān)绻虿凰牢?，?qǐng)把我無(wú)罪釋放！”

2015年9月，福建高院駁回上訴，維持原判，稱(chēng)劉大蔚“走私槍支多達(dá)20支，屬走私武器情節(jié)特別嚴(yán)重，且無(wú)任何減輕、免除處罰情節(jié)，原審已充分考慮相關(guān)酌定從寬情節(jié)，從輕判處劉某無(wú)期徒刑，量刑適當(dāng)?！?/p>

然而，劉大蔚案一經(jīng)媒體報(bào)道，卻立即引發(fā)了輿論熱議，人們普遍認(rèn)為量刑過(guò)重。在為其代理申訴的律師徐昕看來(lái)，這是天價(jià)量刑，相當(dāng)于將劉大蔚等同于走私導(dǎo)彈的國(guó)際軍火商來(lái)量刑，任何人都會(huì)認(rèn)為這有悖常理常情。

近年來(lái)，大陸每年都有大量并無(wú)犯罪故意的玩具槍、仿真槍的購(gòu)買(mǎi)者和銷(xiāo)售者被判罪入刑。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2010年1月至2012年10月，僅深圳檢察院受理審查起訴的因攜帶仿真槍入境而涉嫌走私武器罪的案件就有33起。其根本原因，是現(xiàn)行槍支標(biāo)準(zhǔn)極低，以至于野戰(zhàn)游戲（如真人CS）和打氣球游戲中的仿真槍——老百姓眼中的玩具槍?zhuān)伎赡鼙昏b定為真槍?zhuān)@跟人們的認(rèn)知存在巨大差異。今年全國(guó)兩會(huì)期間，全國(guó)政協(xié)委員、全國(guó)律協(xié)副會(huì)長(zhǎng)朱征夫在其提案中呼吁公安部重新審查槍支鑒定標(biāo)準(zhǔn)，以遏制假槍真罪案不斷增加的趨勢(shì)。

在所有假槍真罪案中，劉大蔚被判無(wú)期，量刑最重。案情類(lèi)似的其他案件，量刑卻要輕很多。2014年8月，廣州白領(lǐng)馮昕從香港購(gòu)買(mǎi)的34支仿真槍被認(rèn)定為槍支，深圳中院認(rèn)定他犯走私武器罪，但考慮到按照法條判決過(guò)重，罪刑不相適應(yīng)，因而在法定刑以下判其有期徒刑8年。

經(jīng)常被提及的，還有王國(guó)其案。2010年，王國(guó)其因售賣(mài)“打在人身上最多只會(huì)留下個(gè)小紅點(diǎn)”的仿真槍?zhuān)慌杏衅谕叫?0年。歷經(jīng)三級(jí)法院六次審判，廣州越秀區(qū)檢察院于2016年1月25日作出了不起訴的決定，稱(chēng)王國(guó)其“沒(méi)有犯罪事實(shí)，不構(gòu)成犯罪”。

“為啥同一個(gè)法律，同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，一個(gè)不起訴，一個(gè)卻被判無(wú)期徒刑？”胡國(guó)繼曾追問(wèn)法院。

“劉大蔚案之所以量刑畸重，直接原因就是法官機(jī)械執(zhí)法?！毙礻扛嬖V《鳳凰周刊》，他認(rèn)為以劉大蔚的具體案情，法院本可在法定刑以下量刑的，然后報(bào)請(qǐng)最高院核準(zhǔn)，“但他們并沒(méi)有這么做，反而稱(chēng)從輕量刑”。

考慮到劉大蔚沒(méi)有走私武器的主觀故意和客觀行為，并且作為定罪的關(guān)鍵證據(jù)并不能證明涉案槍形物為劉大蔚所購(gòu)買(mǎi)，徐昕正在為其做無(wú)罪申訴。2016年4月12日，福建省高級(jí)法院已對(duì)劉大蔚案立案復(fù)查，截至《鳳凰周刊》發(fā)稿，再審開(kāi)庭時(shí)間尚未公布。

不均衡的量刑

“我專(zhuān)門(mén)給北京市高級(jí)人民法院寫(xiě)信反映魏淑清案的問(wèn)題，但并沒(méi)有收到回音。”德恒律師事務(wù)所副主任李貴方向《鳳凰周刊》介紹了一個(gè)讓他感到量刑極為不公的案子。

魏淑清原為中國(guó)神華煤制油化工有限公司總會(huì)計(jì)師，任職期間將其個(gè)人在某健身俱樂(lè)部的美容消費(fèi)共計(jì)19萬(wàn)余元，用虛假的會(huì)議費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)、辦公用品費(fèi)等發(fā)票在其單位報(bào)銷(xiāo)。被逮捕后，魏淑清主動(dòng)交代還曾受賄190余萬(wàn)元，這是檢察院尚未掌握的事實(shí)。在法院審理期間，魏淑清及其家屬退繳人民幣214萬(wàn)元。2012年7月，法院一審判決認(rèn)定魏淑清犯貪污罪，判有期徒刑10年；犯受賄罪，判有期徒刑13年，并沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)150萬(wàn)元。兩罪并罰，判處魏淑清有期徒刑20年，沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)150萬(wàn)元。魏淑清不服上訴，2013年3月，北京市高級(jí)法院駁回其上訴，維持原判。

對(duì)于這樣的判決結(jié)果，李貴方律師難以接受。“近年來(lái)，一些涉案金額在兩三千萬(wàn)的貪腐官員只被判了十二三年，而魏淑清的涉款總額一共是210萬(wàn)元，卻被判20年?！?/p>

只需要對(duì)比一下原國(guó)務(wù)院國(guó)資委主任蔣潔敏案的量刑情況，就不難理解李貴方律師的憤慨。據(jù)新華社報(bào)道，法院認(rèn)定蔣潔敏收受賄賂折合人民幣1403.9073萬(wàn)元，以受賄罪判處有期徒刑12年；個(gè)人收入中有1476.6174萬(wàn)元的巨額財(cái)產(chǎn)不能說(shuō)明來(lái)源，以巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)源不明罪判處有期徒刑5年；在任職期間受周永康指使，違反規(guī)定，為他人開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供幫助，致使國(guó)家利益遭受特別重大損失，以濫用職權(quán)罪判處有期徒刑5年；數(shù)罪并罰，法院決定對(duì)其執(zhí)行有期徒刑16年，并處沒(méi)收個(gè)人財(cái)產(chǎn)100萬(wàn)元。

比較可知，不論是單個(gè)罪名的刑期，還是總和刑期，蔣潔敏所獲量刑都明顯輕于魏淑清。按照《刑法》規(guī)定，總和刑期不滿 35年的，最后執(zhí)行的刑期最高不能超過(guò)20年。蔣潔敏三罪總和刑期為22年，最終執(zhí)行刑期為16年。魏淑清兩罪總和刑期為23年，最終執(zhí)行刑期為20年，被頂格判處數(shù)罪并罰最高刑。

2006年，北京大學(xué)刑事法理論研究所主辦的《刑事法學(xué)評(píng)論》曾發(fā)表了一篇長(zhǎng)達(dá)6.5萬(wàn)余字的論文《貪污受賄案件量刑均衡問(wèn)題研究》，作者宋云蒼通過(guò)大量的實(shí)證研究，發(fā)現(xiàn)中國(guó)大陸貪污受賄案件的量刑不均衡是絕對(duì)的、占主導(dǎo)的，均衡是相對(duì)的、占極少數(shù)的。這具體表現(xiàn)在：數(shù)額大的量刑輕，數(shù)額小的量刑反而重；數(shù)額相同或相近量刑情況卻差別較大；量刑相同，貪污受賄數(shù)額卻千差萬(wàn)別。

盡管至今已10年過(guò)去，但《鳳凰周刊》記者通過(guò)梳理近年來(lái)落馬官員的量刑情況發(fā)現(xiàn)，上述觀點(diǎn)仍能站住腳。2015年被判12年有期徒刑的省部級(jí)官員中，法院認(rèn)定的受賄金額存在很大差距，如湖北省政協(xié)原副主席陳柏槐受賄283萬(wàn)余元、國(guó)資委原主任蔣潔敏受賄1403萬(wàn)余元、四川省委原副書(shū)記李春城受賄3979余萬(wàn)元。而在省部級(jí)以下的落馬官員中，新疆維吾爾自治區(qū)綠化委員會(huì)副主任彭振華受賄369萬(wàn)余元被判14年，新疆維吾爾自治區(qū)克孜勒蘇柯?tīng)柨俗巫灾沃葙|(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局黨組副書(shū)記、局長(zhǎng)芮少鋒受賄202余萬(wàn)元被判12年。綜合而言，在量刑為11-15年的落馬官員中，省部級(jí)以上“大老虎”的受賄金額絕大部分在千萬(wàn)以上，省部級(jí)以下官員的受賄金額大部分在100萬(wàn)-300萬(wàn)之間。

除了貪腐案件，其他刑事判決中，量刑不公和量刑不均衡也很常見(jiàn)。曾有大陸學(xué)者以100余名審判人員為研究對(duì)象，要求他們對(duì)150個(gè)盜竊犯罪的案例作出量刑，結(jié)果發(fā)現(xiàn)有30%左右的量刑與均值的正負(fù)誤差在1年以上。該學(xué)者據(jù)此推斷，中國(guó)司法實(shí)踐存在量刑失衡現(xiàn)象，其程度至少為30%左右。

而在另一個(gè)課題組的調(diào)查訪問(wèn)中，受訪司法人員、律師及社會(huì)公眾認(rèn)為法院量刑不均衡的接近50%。其中，法官、公訴人、律師、社會(huì)公眾的比例分別為44.1%、57.74%、46.83%和42%。

清華大學(xué)法學(xué)院教授周光權(quán)告訴《鳳凰周刊》，在具體的個(gè)案中，大量犯罪后無(wú)力繳納罰金的人，比那些能夠繳納罰金的人判刑重很多；大量被害人反復(fù)折騰上訪的案件，比同樣犯罪情節(jié)，但被害人一方保持平靜的案件，判刑重很多。

周光權(quán)還發(fā)現(xiàn)，從犯比主犯判得重的案件亦不少見(jiàn)。他清楚地記得，在2007年前后，甲（28歲）組織乙（17歲）等多人販賣(mài)淫穢物品謀利，給乙等人按照銷(xiāo)售額發(fā)工資，后該團(tuán)伙成員乙等人被抓獲，甲逃跑。司法機(jī)關(guān)先對(duì)乙判刑，3年后對(duì)甲判刑，由于是不同的合議庭審理，判決出來(lái)后發(fā)現(xiàn)，甲是老板、成年人，其量刑卻比犯罪作用要小、未成年的乙判刑還輕。

“這就是典型的量刑不均衡，類(lèi)似情形不少”，周光權(quán)說(shuō)。

重刑化傾向下的量刑體制

在1994年“下海”當(dāng)律師之前，北京大禹律師事務(wù)所主任張燕生曾在北京市中級(jí)法院當(dāng)了15年刑事法官。她曾把一個(gè)小偷判了死刑，至今仍難以釋?xiě)?。該小偷是干部子弟，“文革”時(shí)期，父母被打成了右派，下放到農(nóng)村去勞教，幼年的他成了獨(dú)自留守在家的孤兒，活在外人的歧視里。沒(méi)有東西吃的時(shí)候，他就去偷，后來(lái)混進(jìn)一個(gè)盜竊團(tuán)伙，練就了一套溜門(mén)撬鎖的好手藝，全國(guó)各地流竄作案。被逮捕后，法院認(rèn)定他累計(jì)盜竊3萬(wàn)元，按照當(dāng)時(shí)的刑法，盜竊數(shù)額達(dá)到1萬(wàn)元就已夠判死刑。

“這人其實(shí)特別可憐，他走上犯罪的道路，有一定的社會(huì)因素，像這種情況，給他判死刑肯定是過(guò)重了。”張燕生說(shuō)，當(dāng)時(shí)恰逢“嚴(yán)打時(shí)期”，破獲的案件必須從快從重處理。“對(duì)這類(lèi)案件我們剛開(kāi)始都還盡力抵抗重判的做法，但后來(lái)沒(méi)辦法抵制了，法院就像一個(gè)半軍事化單位，法官個(gè)人也沒(méi)有最終的決定權(quán)?？煽粗淮魃咸箍嗣?，被槍斃時(shí)，我心里很難受。因?yàn)?萬(wàn)塊錢(qián)，一條命就沒(méi)了。”

雖然“嚴(yán)打”已過(guò)去多年，但中國(guó)刑法的重刑之弊并未革除?！而P凰周刊》記者走訪北京多位知名刑辯律師，不少都認(rèn)為自己代理過(guò)很多的案件存在量刑過(guò)重的問(wèn)題。京都律師事務(wù)所高級(jí)合伙人鄒佳銘律師曾代理過(guò)一個(gè)案子，至今于心不忍。

2013年，河北滄州一家民營(yíng)企業(yè)因收購(gòu)從大慶油田盜來(lái)的原油，導(dǎo)致該企業(yè)20多人被逮捕，其中包括一個(gè)70多歲剛到工廠看門(mén)的老頭，還有個(gè)暑假期間到工廠實(shí)習(xí)的工廠子弟。鄒佳銘律師辯護(hù)稱(chēng)，這明顯是一起涉嫌單位犯罪的案件，按照法律規(guī)定，承擔(dān)責(zé)任的個(gè)人只是單位的主管人員和直接責(zé)任人，其他職員和無(wú)關(guān)人員根本不是本案的被告。但法院沒(méi)有采納律師的辯護(hù)意見(jiàn)，堅(jiān)稱(chēng)這是個(gè)人犯罪，最后20多人全被判了實(shí)刑，包括那位70多歲的老人。

“即使不爭(zhēng)論這些普通的員工是否構(gòu)成犯罪，退一萬(wàn)步講，即便看門(mén)的老人也參與了犯罪，難道不可以給他判個(gè)緩刑嗎？另外，有些工人的家庭，孩子流離失所，無(wú)人照顧。這樣的判決，法律效果和社會(huì)效果實(shí)在可疑?！?/p>

中國(guó)自古就有重刑的傳統(tǒng)，1979年中國(guó)頒布的第一部刑法延續(xù)了這種傳統(tǒng)。根據(jù)刑法學(xué)者儲(chǔ)槐植教授的研究，對(duì)待犯罪有嚴(yán)和不嚴(yán)兩種方式（即刑事責(zé)任嚴(yán)格還是不嚴(yán)格，刑事法網(wǎng)嚴(yán)密還是不嚴(yán)密），而刑罰又有苛厲和不苛厲兩種方式。1979年《刑法》在總體上屬于“厲而不嚴(yán)”的模式，刑罰苛厲而法網(wǎng)不嚴(yán)密。1997年，《刑法》做了一次大的修改，但并未改變這種模式。

周光權(quán)教授在接受《鳳凰周刊》采訪時(shí)指出，在立法上，1997年《刑法》有68個(gè)罪名掛有死刑，去年通過(guò)的《刑法修正案（九）》仍保留了46個(gè)罪名有死刑，總體來(lái)說(shuō)立法上刑罰偏重。而在司法實(shí)務(wù)上，由于過(guò)去“嚴(yán)打”思維的余勢(shì)尚未徹底消除，以及其他復(fù)雜原因，量刑也總體趨重，這是學(xué)界共識(shí)。

國(guó)內(nèi)外的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)表明，利用重刑來(lái)預(yù)防犯罪，從來(lái)就沒(méi)有成功過(guò)。相反，在重刑觀念的影響下，社會(huì)對(duì)刑罰會(huì)產(chǎn)生一種不正常的期待和依賴(lài)，以至于忽視社會(huì)相關(guān)制度的漏洞，從而不能從根本上解決問(wèn)題。

近年來(lái)，在國(guó)際上，刑罰制度呈現(xiàn)了輕刑化的發(fā)展趨勢(shì)。刑法學(xué)界多數(shù)學(xué)者都主張，中國(guó)量刑改革應(yīng)堅(jiān)持“輕刑化”的總方向。2006年，中國(guó)也順應(yīng)潮流，提出了以“寬嚴(yán)相濟(jì)”代替“嚴(yán)打”的刑事政策。但中國(guó)的刑罰制度的結(jié)構(gòu)，仍有待從重刑結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)向輕刑結(jié)構(gòu)，從“厲而不嚴(yán)”轉(zhuǎn)向“嚴(yán)而不厲”，盡量削減死刑、縮短監(jiān)禁刑、擴(kuò)大適用罰金刑。

周光權(quán)教授認(rèn)為，在立法上必須進(jìn)一步推進(jìn)改革，使得刑罰總體上在現(xiàn)有基礎(chǔ)上，普遍下降一個(gè)法定刑檔次，這樣才有助于實(shí)現(xiàn)輕刑化。此外，周光權(quán)認(rèn)為應(yīng)在現(xiàn)有《刑法》之外，制定一個(gè)《輕犯罪法典》，集中規(guī)定輕罪——今后增設(shè)的輕罪放在里頭，現(xiàn)有《刑法》中的輕罪（包括部分民事違法行為犯罪化，如拒不支付勞動(dòng)報(bào)酬罪；以及部分勞教行為犯罪化的罪）都移到輕罪里，為其配置輕刑，指引法官準(zhǔn)確量刑。

量刑規(guī)范化改革有待細(xì)化

量刑畸重的另一面是量刑畸輕，這集中表現(xiàn)在職務(wù)犯罪中。2010年1月最高檢的調(diào)查報(bào)告顯示，從2005年至2009年6月，全國(guó)被判決有罪的職務(wù)犯罪被告人中，判處免刑和緩刑的共占69.7%，換言之，近七成的職務(wù)犯罪者最后都沒(méi)有真正坐牢。相比之下，一般刑事案件中判緩刑和免刑的比例則不超過(guò)40%。

2012年8月，“兩高”頒布《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件嚴(yán)格適用緩刑、免予刑事處罰若干問(wèn)題的意見(jiàn)》，規(guī)定了九種情形不適用緩刑或者免予刑事處罰。此后情況稍有好轉(zhuǎn)，2015年10月，常州市中級(jí)法院發(fā)布的《關(guān)于全市法院職務(wù)犯罪案件審判工作情況的報(bào)告》指出，從2012年至2015年上半年審結(jié)的職務(wù)犯罪案件中，緩刑和免刑的適用比率為44.97%，仍高于一般刑事案件緩刑和免刑適用的比率。

法條規(guī)定的粗疏，法官量刑的自由裁量權(quán)過(guò)大，是造成這種現(xiàn)象的主要原因。在《刑法修正案（九）》出臺(tái)之前，刑法第383條規(guī)定，貪污受賄數(shù)額在5000元以上，不滿5萬(wàn)元的，處1年以上7年以下有期徒刑；情節(jié)嚴(yán)重的，處7年以上10年以下有期徒刑。量刑幅度之寬，給法官留下了很多自由裁量的余地。

另一方面，法律規(guī)定，“能判處3年以下有期徒刑，有悔罪情節(jié)，不再危害社會(huì)”，符合這三項(xiàng)條件才能判處緩刑。但在司法實(shí)踐中，后兩條規(guī)定過(guò)于模糊，彈性極大，完全可由審判人員主觀認(rèn)定。

為解決量刑不公和失衡的問(wèn)題，早在2005年10月，最高法即在《人民法院第二個(gè)五年改革綱要》中提出要改革和完善量刑工作機(jī)制，研究并制定量刑指導(dǎo)意見(jiàn)。2008年，最高法選取了12個(gè)法院作為量刑規(guī)范化改革的試點(diǎn)。2010年10月1日，最高院正式公布量刑規(guī)范化改革的實(shí)體文件——《人民法院量刑指導(dǎo)意見(jiàn)》（試行）。2014年1月1日起，全國(guó)法院開(kāi)始正式實(shí)施量刑規(guī)范化工作。

然而，無(wú)論實(shí)務(wù)界還是學(xué)術(shù)界，都認(rèn)為量刑規(guī)范化改革成效不大，沒(méi)有達(dá)到預(yù)期目標(biāo)。一方面，中國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定罪名有400多個(gè)，而量刑指導(dǎo)意見(jiàn)只規(guī)定了23種常見(jiàn)罪名的調(diào)節(jié)比例，范圍過(guò)窄。另一方面，量刑情節(jié)規(guī)定得不夠具體，對(duì)于每個(gè)常見(jiàn)的罪，只是概括地規(guī)定了一個(gè)大概的幅度，并未對(duì)可能出現(xiàn)的情形做具體規(guī)定。

京都律師事務(wù)所名譽(yù)主任田文昌律師認(rèn)為，現(xiàn)階段中國(guó)人法律意識(shí)總體還不是很強(qiáng)，量刑指導(dǎo)意見(jiàn)仍然有待細(xì)化，應(yīng)當(dāng)制定相對(duì)確定的法定刑，留給法官的自由裁量權(quán)不宜過(guò)大。

不過(guò)，對(duì)于田文昌的觀點(diǎn)，周光權(quán)“基本不贊成”。周光權(quán)認(rèn)為，很多案件出現(xiàn)量刑不公，主要是因?yàn)閷?duì)足以影響量刑的情節(jié)沒(méi)有做綜合、全面的評(píng)價(jià)。中國(guó)幾乎所有財(cái)產(chǎn)犯罪和經(jīng)濟(jì)犯罪、職務(wù)犯罪，在量刑上和數(shù)額掛鉤，對(duì)數(shù)額之外的情節(jié)重視不夠。但是，如果不綜合平衡所有情節(jié)，量刑科學(xué)就不可能實(shí)現(xiàn)。貪污救災(zāi)款1萬(wàn)元，和貪污國(guó)有公司賬目上一直未動(dòng)用的款項(xiàng)8萬(wàn)元，后者被判刑在實(shí)務(wù)中一定重于前者。但如果綜合考慮情節(jié)，量刑結(jié)論或許應(yīng)該反過(guò)來(lái)。

“所謂的把量刑規(guī)范做細(xì)，放到財(cái)產(chǎn)罪和經(jīng)濟(jì)犯罪里，最后又成了數(shù)額決定量刑（多偷5000元，多判1年），這仍然是在原來(lái)的老路上兜圈子?！敝芄鈾?quán)說(shuō)，“量刑規(guī)范再細(xì)，總有一個(gè)度。因?yàn)樵趯?shí)踐中，大致相同的案例量刑情節(jié)可能差異很大，制定太細(xì)的規(guī)則捆住法官手腳，剝奪其裁量權(quán)，未必能夠?qū)崿F(xiàn)個(gè)案公正。”

但在司法實(shí)踐中，法官能否運(yùn)用手中的自由裁量權(quán)是一個(gè)很大的問(wèn)題。中國(guó)社科院法學(xué)所刑法室主任劉仁文教授認(rèn)為，目前中國(guó)基層法官普遍存在一種惰性，機(jī)械執(zhí)法，實(shí)際上更希望量刑數(shù)額化。去年《刑法修正案（九）》出臺(tái)后，貪污賄賂犯罪案中與具體數(shù)額相對(duì)應(yīng)的量刑標(biāo)準(zhǔn)被刪除了，他發(fā)現(xiàn)很多律師的案件都被法院駁回了，延期審理，原因是各地法院都在等待新刑法中具體裁判標(biāo)準(zhǔn)的出臺(tái)。

劉仁文對(duì)《鳳凰周刊》說(shuō)，“實(shí)際上，法官完全可以按照立法原意，結(jié)合當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展水平，將數(shù)額相應(yīng)提高，然后根據(jù)個(gè)案情況作出判決就行了。但他們把案件壓著不判，這深刻地反映了中國(guó)目前的司法生態(tài)，說(shuō)明法官長(zhǎng)期以來(lái)形成了靠數(shù)字判案的習(xí)慣，法官不敢或不善用手中的司法裁量權(quán)，這怎么行呢？”

合肥市中級(jí)法院執(zhí)行庭庭長(zhǎng)徐艷陽(yáng)認(rèn)為，現(xiàn)在法官確實(shí)有審案機(jī)械化的傾向，但主要原因是法官?zèng)]有司法權(quán)威，只好借助立法權(quán)威。

然而，若法官機(jī)械量刑，不充分考慮案件復(fù)雜性和被告人的特點(diǎn)，就極容易造成并不符合普通民眾常識(shí)判斷的判決。四川大學(xué)法學(xué)院教授左衛(wèi)民曾撰文指出，在 “云南許霆案”中，被告人何鵬取款的金額高達(dá)42.97萬(wàn)元，一審法院判決其無(wú)期徒刑。表面上，這完全符合量刑標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，但卻沒(méi)有考慮到被盜銀行在管理方面存在的過(guò)錯(cuò)及被告人全額退贓、為在校學(xué)生等情節(jié)，以至于被告父母堅(jiān)決不服、長(zhǎng)期上訪。

量刑制度應(yīng)建立專(zhuān)門(mén)的程序

“現(xiàn)在大家開(kāi)始關(guān)心量刑問(wèn)題了，這是好事。從重視定罪，到重視量刑，說(shuō)明中國(guó)法治有進(jìn)步了。”田文昌說(shuō)。

1980年，田文昌在西北政法大學(xué)讀刑法學(xué)專(zhuān)業(yè)研究生，“當(dāng)時(shí)普遍瞧不起搞程序法的，認(rèn)為程序法不重要，不就那點(diǎn)東西嗎？首先要解決的是定罪的問(wèn)題，程序問(wèn)題還提不上日程。至于量刑，更不受重視?！?/p>

這種觀念反映在實(shí)務(wù)界，就是“重定罪，輕量刑”。1983年開(kāi)始的“嚴(yán)打”期間，這種做法發(fā)展到了極端，法院“可以在刑法規(guī)定的最高刑以上處刑，直至判處死刑”。此后，這種極端的做法雖然得到了矯正，但“重定罪，輕量刑”的做法，一直沒(méi)有大的改觀。

中國(guó)大陸的訴訟模式，采取的是定罪和量刑一體化的構(gòu)造。一個(gè)刑事案件審判時(shí)，法官既要裁決被告人是否構(gòu)成犯罪，又要對(duì)有罪的被告人做出量刑判決。北京大學(xué)法學(xué)院教授陳瑞華曾撰文指出，在這種模式之下，法院更注重的是定罪問(wèn)題，以至于量刑常常成為附帶。即便是那些被告人認(rèn)罪的案件，法庭仍然會(huì)圍繞被告人是否構(gòu)成犯罪而調(diào)查證據(jù)和組織辯論，而對(duì)于量刑情節(jié)缺乏必要的調(diào)查和辯論。而在那些律師為被告人做無(wú)罪辯護(hù)的案件中，控辯雙方也主要圍繞被告人是否構(gòu)成犯罪而質(zhì)證和辯論，法庭也不給予雙方就量刑問(wèn)題發(fā)表意見(jiàn)的機(jī)會(huì)。

近年來(lái)，由于一些量刑明顯畸重的司法案件的出現(xiàn)，法院在量刑上存在的問(wèn)題逐漸為社會(huì)各界關(guān)注。從2010年10月1日起，最高法開(kāi)始試行量刑規(guī)范化改革，在程序上做了兩個(gè)大的變革。一是明確檢察院擁有量刑建議權(quán)，檢察院可以發(fā)表量刑建議；二是規(guī)定了相對(duì)獨(dú)立的量刑程序。在法庭調(diào)查階段，法官先就定罪事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行調(diào)查，然后調(diào)查量刑事實(shí)和證據(jù)，在辯論階段，控辯雙方先后進(jìn)行定罪辯論和量刑辯論。從2014年1月1日起，全國(guó)法院正式實(shí)施量刑規(guī)范化工作。

然而，多位刑辯律師告訴《鳳凰周刊》，量刑規(guī)范化改革的效果并不好。鄒佳銘律師認(rèn)為，因?yàn)榱啃坛绦虻耐徢闆r沒(méi)有納入到判決書(shū)中進(jìn)行評(píng)議，實(shí)際上被虛置了，律師在法庭上提出的從輕量刑的情節(jié)和證據(jù)，在判決書(shū)中，法官完全不置可否，以至于經(jīng)常出現(xiàn)“律師辯律師的，法官判法官的”狀況?！拔覀冃列量嗫嘧咄赀@個(gè)程序，最后發(fā)現(xiàn)實(shí)際上就是配合法庭走過(guò)場(chǎng)”。

事實(shí)上，中國(guó)大陸之所以出現(xiàn)很多“同案不同判”以及量刑不均衡的爭(zhēng)議，很重要的原因是法官在判決書(shū)中缺乏說(shuō)理。很多案件看起來(lái)相似，但實(shí)質(zhì)上可能并不相同，判決有差異也是正常。但因?yàn)樗痉ǖ牟煌该骱土啃探Y(jié)果的不說(shuō)理，這也會(huì)加重人們的量刑不公感。

“法官在判決書(shū)中應(yīng)充分說(shuō)明量刑理由”，鄒佳銘說(shuō)，“此外，判決書(shū)還應(yīng)完全上網(wǎng)公開(kāi)。如果司法不公開(kāi)不透明，沒(méi)有外來(lái)力量的監(jiān)督，程序很容易變得形式化”。周光權(quán)也認(rèn)為判決書(shū)上網(wǎng)很必要，但當(dāng)前還基本只能滿足把判決書(shū)“搬”上去，今后最高法院要考慮借助于這個(gè)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，建立精細(xì)化的量刑評(píng)價(jià)機(jī)制，分析類(lèi)案量刑嚴(yán)重失衡問(wèn)題，對(duì)下級(jí)法院給予必要指導(dǎo)。

與律師的量刑辯護(hù)意見(jiàn)不受重視相反，檢察院的量刑建議被法院采納的比率卻奇高?！而P凰周刊》記者在最高人民檢察院的官方網(wǎng)站檢索到，各地檢察院的量刑建議采納率均在80%以上，不少超過(guò)90%。2014年，寧夏石嘴山惠農(nóng)區(qū)檢察院量刑建議采納率達(dá)97.5% ，江蘇省無(wú)錫市崇安區(qū)檢察院的量刑建議采納率達(dá)100%。

北京大學(xué)法學(xué)院陳瑞華教授指出，由于檢察機(jī)關(guān)很少直接去調(diào)查被告人的量刑事實(shí)，而主要根據(jù)偵查機(jī)關(guān)移送來(lái)的量刑證據(jù)來(lái)量刑，但偵查人員所重視的只是那些能夠證明被告人有罪或者無(wú)罪的證據(jù)，因而忽略了對(duì)量刑證據(jù)的全面收集。在這種情況下，檢察院做的量刑建議必定包含種種缺陷和不足，一旦被法院普遍采納，就意味著被告方律師的量刑辯護(hù)完全失敗。

“這是違背訴訟規(guī)律的?！碧镂牟f(shuō)，他曾到澳門(mén)訪問(wèn)，發(fā)現(xiàn)那邊檢察院起訴的成功率為70%-80%，“這才是正常的”。

作為國(guó)內(nèi)知名的刑辯律師，田文昌希望中國(guó)能夠借鑒美國(guó)的做法，走向“控辯協(xié)商”，對(duì)于那些被告人認(rèn)罪的案件，由檢察官和被告人律師進(jìn)行協(xié)商，檢察官降格指控或要求法官輕判，而被告人則做認(rèn)罪答辯。在中國(guó)，約有90%以上的刑事案件都是被告人認(rèn)罪的案件，對(duì)于這部分案件，如果能夠控辯協(xié)商，法院可以采取簡(jiǎn)易程序?qū)徖?。這樣可以節(jié)約大量的司法資源來(lái)審理那些疑難案件。在目前的庭審模式下，由于定罪和量刑一起審理，在那些無(wú)罪辯護(hù)的案件中，律師剛做完無(wú)罪辯護(hù)，接著又做量刑辯護(hù)，會(huì)陷入矛盾和沖突之中，而且法官的判決也容易陷入先入為主?！罢J(rèn)罪案件簡(jiǎn)易審，無(wú)罪辯護(hù)的案件精細(xì)審，甚至多次開(kāi)庭審理，將定罪和量刑分開(kāi)，這樣問(wèn)題就好解決了”。

關(guān)鍵是司法改革的整體推進(jìn)

“你認(rèn)罪嗎？若不認(rèn)罪，你將要被判10年以上有期徒刑。若認(rèn)罪，檢察院就可以給你做5年以上8年以下的量刑建議?！币婚_(kāi)庭，法官就問(wèn)涉嫌受賄的某國(guó)稅局局長(zhǎng)。

檢察院的出庭人員答：“你如果認(rèn)罪，我們可以從輕起訴。”

“我不能認(rèn)罪，冤枉啊！”該國(guó)稅局局長(zhǎng)大呼，由于耳背，說(shuō)話聲音響徹整個(gè)法庭。他已年近六十，還有幾個(gè)月就可以辦理退休。

2010年，張燕生律師代理了該國(guó)稅局的案子，這是庭審的一幕。當(dāng)事人堅(jiān)稱(chēng)受到了刑訊逼供，拒不認(rèn)罪。張燕生把50多個(gè)G的庭審錄像整理成筆錄，發(fā)現(xiàn)刑訊逼供跡象明顯，而且很多口供都是編造的·。法院最后認(rèn)定他受賄26萬(wàn)元，判處有期徒刑十年零六個(gè)月。時(shí)至今日，該當(dāng)事人內(nèi)心仍不服判決結(jié)果，但由于犯人申訴得不到減刑機(jī)會(huì)，他的妻子一直在代為申訴。

“按照刑法規(guī)定，認(rèn)罪態(tài)度不是法定的量刑情節(jié)，而是法官在量刑時(shí)習(xí)慣考慮的一個(gè)酌定情節(jié)，在全國(guó)范圍內(nèi)，各級(jí)法院幾乎都存在這個(gè)問(wèn)題，法官一上來(lái)就問(wèn)嫌疑人是否認(rèn)罪。這不僅說(shuō)明法官有罪推定的思維定式非常嚴(yán)重，而且說(shuō)明他們忽略了自己應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查案件的職能。把認(rèn)罪態(tài)度當(dāng)作量刑的基本標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致的后果是，真有冤屈的嫌犯因?yàn)榫懿徽J(rèn)罪而被重判，而可能有重罪的嫌犯因?yàn)檎J(rèn)罪態(tài)度良好而躲避了重罰?！睆堁嗌嬖V《鳳凰周刊》。

張燕生律師說(shuō)，首先要考慮的是案件定性問(wèn)題，在確定嫌疑人確實(shí)有罪的情況后，才能考慮如何公正地量刑。如果嫌疑人是被冤枉的，把無(wú)罪的人定罪，無(wú)論給他多輕的量刑，都是不公平的。尤其是在當(dāng)今，大量冤案出現(xiàn)，反映在卷宗中都是“有罪”證據(jù)，法官通常不相信偵查人員也會(huì)造假，輕易相信預(yù)審卷宗，用被告人“認(rèn)罪態(tài)度不好”的簡(jiǎn)單思維去考慮量刑，很容易出現(xiàn)錯(cuò)判。

劉仁文教授認(rèn)為，要實(shí)現(xiàn)量刑公正，必須要實(shí)現(xiàn)以庭審為中心，法官按照司法規(guī)律判案，否則量刑改革就會(huì)先天不足。在當(dāng)下中國(guó)，由于刑訊逼供或變相的刑訊逼供仍然未能得到有效遏制，導(dǎo)致很多犯罪嫌疑人在案件偵查階段就屈打成招了。中國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定犯罪嫌疑人的沉默權(quán)和律師在場(chǎng)權(quán)，這是造成刑訊逼供的主要原因。中國(guó)應(yīng)該學(xué)習(xí)法治發(fā)達(dá)國(guó)家和地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，明確規(guī)定在犯罪嫌疑人被公關(guān)機(jī)關(guān)或檢察院立案?jìng)刹楹?，如果沒(méi)有律師在場(chǎng)，口供即為無(wú)效?！坝腥苏f(shuō)，以當(dāng)下中國(guó)的國(guó)情，現(xiàn)在還沒(méi)有條件出臺(tái)這個(gè)制度。但實(shí)際上，這并不是什么理由。當(dāng)年最高法院要收回死刑核準(zhǔn)權(quán)時(shí)，也有人說(shuō)不現(xiàn)實(shí)，但后來(lái)不也收回了嗎？”

從2010年試行量刑規(guī)范化改革以來(lái)，迄今已有6年。周光權(quán)評(píng)價(jià)道，太離譜的量刑不合理的現(xiàn)象確實(shí)少了一些。不過(guò)，對(duì)于很多法官來(lái)說(shuō)，改革前后基本上還是一個(gè)樣。法官綜合平衡量刑情節(jié)，科學(xué)量刑的能力，并沒(méi)有質(zhì)的提高，而對(duì)法官量刑裁量權(quán)的實(shí)質(zhì)制約，也始終缺乏。

2014年12月，最高人民法院審判委員會(huì)召開(kāi)全體會(huì)議，專(zhuān)題部署量刑規(guī)范化改革的問(wèn)題。最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)指出，目前量刑規(guī)范化改革雖然已經(jīng)取得了階段性成效，但也面臨不少困難和問(wèn)題，我們?nèi)砸M(jìn)一步深化量刑規(guī)范化改革，只有這樣才能提高司法公信力，讓人民群眾在每一個(gè)司法案件中感受到公平正義。

然而，量刑改革只是司法改革的一部分，如果說(shuō)司法改革是一棵樹(shù)，那量刑改革就是樹(shù)梢，量刑改革的成敗取決于司法改革的成敗。北京大學(xué)法學(xué)院副教授江溯在接受《鳳凰周刊》采訪時(shí)指出，除了完善量刑指南和量刑程序之外，必須構(gòu)建真正可以實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化的制度環(huán)境，唯此才能實(shí)現(xiàn)真正的量刑公正。