史 強(qiáng)

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刑法安定性問(wèn)題研究述評(píng)

史 強(qiáng)*

安定性問(wèn)題長(zhǎng)期以來(lái)被我國(guó)刑法學(xué)者所忽視，但法典的頻繁修正必然會(huì)影響刑法的安定。國(guó)外從中世紀(jì)強(qiáng)調(diào)自然法的永恒開始，到提倡功利與效用價(jià)值下對(duì)安定性的實(shí)踐反思，再到哲學(xué)多元化與自然法復(fù)興背景下安定性的理性回歸，使得對(duì)法的安定性的認(rèn)識(shí)越來(lái)越清晰。我國(guó)鮮見對(duì)刑法修正的批判性反思，安定性的論述也僅以簡(jiǎn)單介紹為主，依附在證明其他問(wèn)題之中。

安定性；自然法；功利主義；刑法修正

近些年來(lái)，我國(guó)刑法的變動(dòng)之頻繁使得不少學(xué)者深感憂慮。誠(chéng)如張明楷教授所言，“由于我國(guó)立法機(jī)關(guān)試圖以一部刑法典囊括所有的犯罪，故今后對(duì)刑法典的修改也可能相當(dāng)頻繁”①?gòu)埫骺骸缎淌铝⒎ǖ陌l(fā)展方向》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第4期。。一方面，目前刑法典的452條規(guī)范已修正過(guò)150條，修正的比例高達(dá)33.19%；且被修正的150條規(guī)范中的20條已被修正了兩次以上②例如，《刑法》第151條已被修正案（七）、修正案（八）、修正案（九）連續(xù)修正了三次。，重復(fù)修正率高達(dá)13.3%。另一方面，從近兩次的修正幅度來(lái)看，大有越修越“猛”之勢(shì)，甚至出現(xiàn)在上一個(gè)修正案剛修正過(guò)的內(nèi)容，在下一個(gè)修正案中卻又將之刪除；上一個(gè)修正案新增的內(nèi)容，下一個(gè)修正案又對(duì)其進(jìn)行再次修正等③例如，《刑法》第199條、第133條等。。刑法變動(dòng)到何種程度才會(huì)真正動(dòng)搖其根本的穩(wěn)定，繼而如何影響刑法秩序的安定等日漸成為學(xué)者們不得不慎重思考的問(wèn)題。然而，近年來(lái)我國(guó)刑法學(xué)者熱衷于注釋研究，鮮有對(duì)刑法本體論高度關(guān)注的論著，也遠(yuǎn)遠(yuǎn)偏離了陳興良教授曾提倡的“走向哲學(xué)”的刑法學(xué)研究之范式。截至目前，國(guó)內(nèi)尚未對(duì)刑法安定性展開較為系統(tǒng)的研究。因此，只有從上位概念——法的安定性④通常認(rèn)為，法的安定性包含兩層含義：一是由法律達(dá)成之安定；二是關(guān)于法律本身之安定。的國(guó)外研究入手，對(duì)具體因素進(jìn)行層層梳理。

一、國(guó)外關(guān)于法的安定性之哲理研究

法是否應(yīng)當(dāng)安定、如何理解法的安定，僅此爭(zhēng)論即經(jīng)歷了漫長(zhǎng)的歷史變遷。不同時(shí)期，人們對(duì)法的安定性的內(nèi)涵、使命與具象等均存在較大的認(rèn)知差異，也反映出不同時(shí)期不同哲學(xué)流派的大致走向?？傮w來(lái)說(shuō)，自然法學(xué)派的重視與對(duì)其的強(qiáng)調(diào)更為突出。

（一）法的安定性之思想源泉：中世紀(jì)前自然法的法律永恒

關(guān)于法的安定性的思想可追溯到一些哲學(xué)家對(duì)法的永恒性的描述。早期希臘法律與宗教合一時(shí)期，人們把法律看作是恒定不可改變的神授命令，自然在當(dāng)時(shí)法必須是不可變化的。蘇格拉底認(rèn)為，法安定性在排序上應(yīng)立于第一，在效力上應(yīng)優(yōu)于其他法價(jià)值。他還認(rèn)為，制定法具有公正、完美及不可侵犯性，是以法安定性決不可動(dòng)搖為前提，如此可導(dǎo)致有“惡法亦法”的主張。到了古羅馬時(shí)期，斯多葛派的自然法觀延續(xù)了這種思想。比如，代表人物西塞羅在《國(guó)家篇·法律篇》中這樣表述：“真正的法律乃是與本性相合的正確的理性；它是普遍適用的、不變的和永恒的。力圖變更法律的做法是一種惡，試圖廢除它的做法則是不可能的……羅馬的法律和雅典的法律并不會(huì)不同，今天的法律和明天的法律也不會(huì)不同。這是因?yàn)橛械闹皇且环N永恒不變的法律，任何時(shí)候任何民族都必須遵守它；再者，人類也只有一個(gè)共同的主人和統(tǒng)治者，這就是上帝，因?yàn)樗沁@一法律的制定者、頒布者和執(zhí)行法官?！雹伲酃帕_馬］西塞羅：《國(guó)家篇·法律篇》，沈叔平、蘇力譯，商務(wù)印書館1999年版，第101頁(yè)。蓋尤斯在《法學(xué)階梯》一書中也提到，“自然法在一定程度上是根據(jù)神明制定的，總是保持穩(wěn)定和不變”②［古羅馬］蓋尤斯：《法學(xué)階梯》，黃風(fēng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第2頁(yè)。。孟德斯鳩拉開了刑法哲學(xué)的歷史序幕。他指出：“在一部法律中，例外、限制和修改如果都不是非有不可，那就最好統(tǒng)統(tǒng)不要。有了這一些，就會(huì)有另一些。”③［法］孟德斯鳩：《論法的精神》，許明龍譯，商務(wù)印書館2015年版，第695頁(yè)。法律具有先驗(yàn)性，法律規(guī)范是普遍有效的和不可改變的，如果沒有充足的理由，不要修改法律。

然而，上述時(shí)期也并非所有人都贊同法律的永恒不變。實(shí)際上，公元前5世紀(jì)后希臘的哲學(xué)和思想發(fā)生了深刻的變化——哲學(xué)開始與宗教相分離，人們漸漸地認(rèn)為法律完全是一種人為創(chuàng)造的東西，為權(quán)宜和便利而制定，并且可以根據(jù)人的意志而更改。詭辯論者Antiphon曾宣稱，自然的命令是必然的和不可抗拒的，而法則的命令則是人類專制斷定的，是那種因時(shí)、因人和因勢(shì)的變化而變化的、偶然的和人為的安排。①［美］博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第6頁(yè)。但這種觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)畢竟只是少數(shù)派而已。直到中世紀(jì)，托馬斯·阿奎那受亞里士多德哲學(xué)和基督教圣經(jīng)教義的影響，把法律劃分為四種類型：永恒法、自然法、神法和人法。認(rèn)為自然法的普遍原則永遠(yuǎn)不會(huì)改變，是人人必須遵守的行為尺度和道德規(guī)范。在強(qiáng)調(diào)自然法原則的“普遍性”“不變性”的同時(shí)，指出在個(gè)別情況下，自然法也容許例外。一是“沒有理由認(rèn)為它不應(yīng)當(dāng)改”，二是“由于自然法刪除了某些內(nèi)容”。②［意］阿奎那：《阿奎那政治著作選》，馬清槐譯，商務(wù)印書館1963年版，第113頁(yè)。

（二）法的安定性之實(shí)踐反思：功利與效用價(jià)值下的法律變化

近代哲學(xué)包括法哲學(xué)的產(chǎn)生，是以一系列偉大的歷史變革為前奏的。以文藝復(fù)興為標(biāo)志的資產(chǎn)階級(jí)文化啟蒙運(yùn)動(dòng)、德國(guó)的宗教改革以及哥白尼起始的偉大自然科學(xué)革命，對(duì)近代哲學(xué)的產(chǎn)生具有決定性的影響。反映在法律價(jià)值觀上，最根本的轉(zhuǎn)變就是注重法律的社會(huì)效用。走下“神壇”的法律，開始逐漸淪為“工具”，各國(guó)法律規(guī)制的范圍逐漸擴(kuò)大，規(guī)則由抽象變得具體、生動(dòng)，變化也越來(lái)越頻繁。一些哲人開始對(duì)法律實(shí)踐進(jìn)行反思，對(duì)立法主張限制。

1.法律進(jìn)化論。薩維尼指出，法律“乃是那些內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物；每個(gè)民族都逐漸形成一些傳統(tǒng)和習(xí)慣，而通過(guò)對(duì)這些傳統(tǒng)和習(xí)慣的不斷運(yùn)用，它們逐漸地變成了法律規(guī)則。③［德］薩維尼：《論立法和法理學(xué)在當(dāng)代的使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第81頁(yè)。而馬克思在《共產(chǎn)黨宣言》中曾言：你們（資產(chǎn)階級(jí)）的法學(xué)不過(guò)是被納入適用于所有人法律之中的你們這個(gè)階級(jí)的意志，而這種意志的基本性質(zhì)和方向則是由你們這個(gè)階級(jí)賴以存在的經(jīng)濟(jì)生活狀況所決定的。④［德］馬克思、恩格斯：《共產(chǎn)黨宣言》，中共中央編譯局譯，中央編譯出版社2005年版，第39頁(yè)。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)對(duì)法律變化起決定作用，法律變化的原因是由于統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部階級(jí)力量發(fā)生了根本性的變化。

2.法律功利主義。盡管功利主義的思想淵源可追溯到休謨的人性理論，但真正具有代表性的人物莫過(guò)于邊沁，他在《道德與立法原理導(dǎo)論》一書中指出：“立法者要想保障社會(huì)的幸福，就必須努力達(dá)到四個(gè)目標(biāo)即保證公民的生計(jì)（口糧）、富裕、平等和安全；安全是主要的和基本的目標(biāo)?！雹荩塾ⅲ葸吳撸骸兜赖屡c立法原理導(dǎo)論》，時(shí)殷宏譯，商務(wù)印書館2000年版，第96頁(yè)。他認(rèn)為，法的安定性提供了對(duì)未來(lái)預(yù)見的可能性，進(jìn)而使人們得以對(duì)未來(lái)預(yù)作安排與計(jì)劃，其可謂一切計(jì)劃、工作及儲(chǔ)蓄之基礎(chǔ)。其使人們之生活不再只是片刻，個(gè)人之生活成為世代延續(xù)的一部分。此外，法的安定性也是文明的重要指標(biāo)，其區(qū)別了文化與野蠻、和平與戰(zhàn)爭(zhēng)、人類與野獸。①轉(zhuǎn)引自城仲模：《行政法之一般法律原則》（二），臺(tái)灣三民書局1997年版，第272頁(yè)。這也為后來(lái)法的安定性的第一層含義奠定了思想基礎(chǔ)。奧斯丁的分析實(shí)證主義觀點(diǎn)也信奉了功利的生活哲學(xué)，他認(rèn)為，功利原則是檢驗(yàn)法律的最終標(biāo)準(zhǔn)。新分析法學(xué)派的倡導(dǎo)者哈特后來(lái)卻認(rèn)為，奧斯丁在其著作《法理學(xué)的范圍》中定義法律的方式存在嚴(yán)重不足。這種法律圖式不足以描述法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性的特征。②［英］哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第93頁(yè)。而拉茲更是注重法律的穩(wěn)定性，他提出了8條法治原則。其中，第一，所有法律都應(yīng)該是適用于未來(lái)的、公開的、穩(wěn)定的和明確的；第二，法律應(yīng)當(dāng)相對(duì)穩(wěn)定。③［英］約瑟夫·拉茲：《法律的權(quán)威》，朱峰譯，法律出版社2005年版，第124頁(yè)。

當(dāng)然，該時(shí)期有關(guān)法的安定性的論述猶如繁星，散見在各派著作中。也不乏對(duì)法的安定性提出批判者，其中現(xiàn)實(shí)主義學(xué)派的弗蘭克為最激進(jìn)的代表。他在《法律和現(xiàn)代精神》一書中強(qiáng)烈表達(dá)人們無(wú)須為法律的這種不確定性哀嘆；相反，他認(rèn)為這里面隱含著巨大的社會(huì)價(jià)值；他把那種認(rèn)為人有能力使法律穩(wěn)定且固定不變的觀點(diǎn)看作是一個(gè)“基本的法律神話”和兒童的“戀父情結(jié)”的殘余，并予以否棄。④轉(zhuǎn)引自［美］E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第164頁(yè)。

（三）法的安定性之理性回歸：哲學(xué)的多元化與自然法的復(fù)興

當(dāng)前研究者們不再停留于對(duì)法的安定性進(jìn)行表面評(píng)價(jià)、僅證明問(wèn)題的存在，而是開始圍繞其內(nèi)在的因素展開探討。

1.法的安定性之理念研究。其中以拉德布魯赫的“法律理念的二律背反”學(xué)說(shuō)與阿圖爾·考夫曼的“法律理念的內(nèi)在緊張”學(xué)說(shuō)最為典型。拉德布魯赫在《法哲學(xué)》第九章中，認(rèn)為法律理念的第三個(gè)組成部分即法的安定性，且與其他兩個(gè)部分——正義與合目的性相互需要又彼此分裂。正義和合目的性為一方，是法律的第二大任務(wù)；而第一大任務(wù)是所有人共同認(rèn)可的法的安定性，也就是秩序與安寧，則為另一方，兩方處于矛盾之中。法的安定性需要法律的實(shí)證性：如果不能明確認(rèn)定，什么是公正的，那么就必須明確規(guī)定，什么應(yīng)該是正確的，并且確定一個(gè)部門，這個(gè)部門能夠貫徹其所規(guī)定的。法的安定性應(yīng)符合四項(xiàng)要求：其一，法必須是可實(shí)證的，而且是制定法；其二，制定法就其自身而言須是確定的；其三，作為法律基礎(chǔ)的事實(shí)，須盡可能無(wú)誤地確定即該事實(shí)亦須是實(shí)用的；其四，確保實(shí)證法不會(huì)輕易遭到修改，不致歸于臨時(shí)性立法，權(quán)力制衡、議會(huì)運(yùn)作緩慢是法安定性的一種保障。⑤［德］G.拉德布魯赫：《法哲學(xué)》，王樸譯，法律出版社2005年版，第211～382頁(yè)。在《法律哲學(xué)》一書中，阿圖爾·考夫曼以兩節(jié)論述法的安定性。一方面歸納出法的安定性的三個(gè)元素即實(shí)證性、實(shí)用性、不變性。他認(rèn)為，法律的安定性具有兩種意義：第一，通過(guò)法律達(dá)成的安定性，如借此達(dá)到防止搶奪、謀殺、竊盜、違約的安定性；第二，法律本身的安定性，亦即其認(rèn)知可能性、操作可能性與實(shí)踐可能性的安定性。只有當(dāng)法律本身是安定的，才能通過(guò)法律達(dá)成安定性，這第二種形式的法律安定性——真正的或狹義的法律安定性——與法律的效率有關(guān)。①［德］阿圖爾·考夫曼：《法律哲學(xué)（第二版）》，劉幸義譯，法律出版社2013年版，第208～210頁(yè)。此外，德國(guó)刑法學(xué)者Heinrich Henkel與奧地利刑法學(xué)者Franz Bydlinski的“法安定五要素說(shuō)”也具有一定的代表性。Heinrich Henkel認(rèn)為法的安定性的要素包括：秩序安定性（進(jìn)一步區(qū)分為方向安定性、法律明確性）、法律之不可破壞性與可貫徹性、法律和平性、法律穩(wěn)定性。Franz Bydlinski認(rèn)為，法的安定性概念乃由下列之部分前提所共同組成：法律的和平性、法律的明確性、法律的貫徹性、法律的穩(wěn)定性、法律的易理解性。②轉(zhuǎn)引自城仲模：《行政法之一般法律原則》（二），臺(tái)灣三民書局1997年版，第275～276頁(yè)。

2.法律安定之相對(duì)論研究。羅斯科·龐德評(píng)價(jià)弗蘭克的觀點(diǎn)是“對(duì)個(gè)殊化判決的狂熱的崇拜”，他用“法律必須是穩(wěn)定的，但不可一成不變”這句話揭示了一個(gè)永恒且無(wú)可辯駁的真理。一個(gè)完全不具穩(wěn)定性的法律制度，只能是一系列僅為了對(duì)付一時(shí)性變故而制定的特定措施。它會(huì)缺乏邏輯上的自恰性和連續(xù)性。由于過(guò)分變動(dòng)和時(shí)常變化的狀況會(huì)導(dǎo)致法律的朝令夕改，所以這些狀況與真正含義上的法律是不相符合的。③［美］羅斯科·龐德：《法理學(xué)》（第一卷），鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第364頁(yè)。而美國(guó)Hardwicke大法官在Walton v. Tryon，21 Eng.Rep.262一案中指出，一個(gè)法律制度，如果跟不上時(shí)代的需要或要求，而且死死抱住上個(gè)時(shí)代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的。在一個(gè)變幻不定的世界中，如果把法律僅僅視為是一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發(fā)揮作用。④The Legislative and Administrative Response to Stability and Change，in 17 Vanderbilt Law Review 91（1963）.博登海默認(rèn)為，法律中的許多變化都是緩慢而又漸進(jìn)發(fā)生的。這些變化往往局限于法律制度的一些特殊方面，或局限于一個(gè)特定框架中的具體問(wèn)題。法律秩序中受到影響的部分會(huì)在某種程度上發(fā)生變化，而其原有結(jié)構(gòu)的大部分仍保持不變。穩(wěn)定與變化在法律生活中趨向于互相連接和互相滲透；為了克服法律具有的保守性、形式結(jié)構(gòu)具有的僵硬性、法律的社會(huì)控制功能會(huì)產(chǎn)生的局限性因素等弊端，必須解決一個(gè)矛盾，即法的穩(wěn)定性和變動(dòng)性的矛盾，使之既具有穩(wěn)定性又具有靈活性。①［美］E.博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010年版，第339～341頁(yè)。

二、國(guó)內(nèi)關(guān)于刑法規(guī)范穩(wěn)定的研究

以法的安定性的概念入手，可以推導(dǎo)出刑法的安定性亦應(yīng)包括兩層含義：其一，刑法狀態(tài)的安定性，在此意義之下的安定性能保障既有存在的刑事法律關(guān)系與狀態(tài)，使其免受恣意的權(quán)力運(yùn)作的侵害；其二，刑法規(guī)范中文字所表達(dá)的權(quán)利義務(wù)規(guī)定之安定性，在此意義下之安定性，特別重視法律文字的明確性、可認(rèn)識(shí)性及預(yù)見性，也可以說(shuō)是刑法具體規(guī)范的穩(wěn)定。目前，我國(guó)未見有學(xué)者對(duì)前者做過(guò)專門研究，對(duì)于后者也僅僅是基于近些年刑法的修正而引出的相關(guān)聯(lián)研究。

（一）研究論文：多以具體制度與罪名的修正為主旨，鮮見批判性的反思

筆者以“刑法安定性”為主題從中國(guó)知網(wǎng)中搜索相關(guān)論文，僅有三篇②該三篇論文分別是，王瑞君：《論刑法的表達(dá)技術(shù)》，載《山東大學(xué)學(xué)報(bào)》2006年第3期；蘇彩霞：《刑法解釋方法的位階與運(yùn)用》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第5期；趙慶鳴、趙春玉：《論不成文的構(gòu)成要件要素的本質(zhì)》，載《商業(yè)文化》2011年第6期。：其中，蘇彩霞教授在《刑法解釋方法的位階與運(yùn)用》一文中，認(rèn)為刑法的解釋方法之間存在一定的位階關(guān)系，應(yīng)以維護(hù)刑法安定性優(yōu)先，兼顧促進(jìn)刑法正義性為價(jià)值目標(biāo)。也就是說(shuō)，她把法的安定性作為刑法的一項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)。王瑞君教授在《論刑法的表達(dá)技術(shù)》一文中，認(rèn)為刑法表達(dá)技術(shù)關(guān)系到刑事司法統(tǒng)一、刑法安定性、罪刑法定的實(shí)現(xiàn)及司法成本等。他同樣未對(duì)刑法的安定性問(wèn)題作過(guò)多的闡述。目前，尚未搜索到關(guān)于刑法安定性的碩、博士學(xué)位論文。而以刑法的變動(dòng)即“刑法修正”為主題進(jìn)行反向搜索，結(jié)果為：博士學(xué)位論文2篇、碩士學(xué)位論文42篇、學(xué)術(shù)論文138篇（主要涉及內(nèi)容如表1）③數(shù)據(jù)截至2015年11月28日。。圖表顯示可知，目前我國(guó)對(duì)刑法修正的研究主要側(cè)重于具體制度與個(gè)罪內(nèi)容，對(duì)立法技術(shù)與價(jià)值也多以立法技術(shù)為主，鮮見對(duì)立法價(jià)值的反思。正如趙秉志教授所指出的：“刑法的修正是對(duì)刑事立法的創(chuàng)新，國(guó)外‘開天窗’的立法現(xiàn)象十分常見，如歷經(jīng)多次修改的《德國(guó)刑法典》共有約50個(gè)條文的內(nèi)容被廢除，《日本刑法典》也有約10個(gè)條文的內(nèi)容被廢除，《修九》采取類似立法，是我國(guó)刑法立法技術(shù)的一次革新，值得肯定。”④趙秉志、袁彬：《中國(guó)刑事立法改革的新思維——以刑法修正案（九）為中心》，載《法學(xué)》2015年第10期。相反，筆者尤為關(guān)注對(duì)刑法修正所進(jìn)行的批判性反思，然而相關(guān)研究成果卻非常之少。主要代表性觀點(diǎn)如下：

表1　關(guān)于“刑法修正”的研究成果數(shù)量分布表（單位：篇）

1.從刑法工具主義傾向入手，警惕刑法的修正。當(dāng)前刑法立法存在工具主義傾向，而修法內(nèi)容范圍之廣以及犯罪圈的擴(kuò)大反映了刑事立法的泛化、擴(kuò)大化傾向、刑法干預(yù)的前置性傾向等，這些變化有其特殊的社會(huì)變遷背景，但是這樣的傾向則容易形成對(duì)公民自由的侵害，對(duì)罪刑法定等刑法基本原則的破壞，需要予以警惕，并以刑法的謙抑性原則合理控制，保持刑法的克制性。②劉偉：《刑法修正的基本動(dòng)向及客觀要求研究》，載《政治與法律》2011年第5期。

2.以史為鑒，提醒刑法修正應(yīng)慎重。在中國(guó)，由于受歷史刑法觀念、傳統(tǒng)政治思維和刑法文化傳承的影響，刑法一向被視為治國(guó)安邦、實(shí)現(xiàn)長(zhǎng)治久安的治世工具，無(wú)論是李悝制《法經(jīng)》、子產(chǎn)“鑄刑鼎”，還是“漢鑒秦弊”乃至一部“唐律”及其疏議的面世，其精美嚴(yán)謹(jǐn)更成為刑法備受重視的明證，都在“竭力追求制定一部百世不改、垂范久遠(yuǎn)的良法，所以當(dāng)下刑法的制作定規(guī)哪怕是補(bǔ)充修改都需要在極其嚴(yán)肅、認(rèn)真和慎重之中進(jìn)行，不能夠一有風(fēng)吹草動(dòng)，便進(jìn)行刑法的補(bǔ)充修改，否則朝令夕改也就成了必然的結(jié)局”。③楊興培：《公器乃當(dāng)公論，神器更當(dāng)持重——刑法修正方式的慎思與評(píng)價(jià)》，載《法學(xué)》2011年第4期。

3.刑法修正不應(yīng)趨附于公眾輿論，糾正刑法萬(wàn)能論傾向，保障公民自由。刑法修正案并非唯一可取的修法模式，刑事立法更需要獨(dú)立和理性，不應(yīng)趨附于公眾輿論，應(yīng)當(dāng)糾正刑法萬(wàn)能論的傾向。④于志剛：《刑法修正何時(shí)休》，載《法學(xué)》2011年第4期。刑法修正的目的在于滿足社會(huì)現(xiàn)階段的經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要，如果為了應(yīng)景式的滿足社會(huì)發(fā)展的需要，是否真需要選擇刑法這樣的武器不無(wú)疑問(wèn)；刑法每向前進(jìn)一步，自由就要離公民遠(yuǎn)一步，刑法擴(kuò)張時(shí)要時(shí)刻注意侵入自由的深度與廣度；人類讓渡權(quán)利組成政府時(shí)涉及的自由只有小部分，是與享受自由應(yīng)付出的代價(jià)成比例關(guān)系的。⑤齊鵬飛：《刑法修正動(dòng)因的價(jià)值淺析》，載《法制與經(jīng)濟(jì)》2012年第2期。

4.刑法修正規(guī)則應(yīng)遵循罪刑法定的安定性價(jià)值。社會(huì)變化有宏觀的變遷和具體政治、經(jīng)濟(jì)制度的變化導(dǎo)致的中觀社會(huì)變化，以及現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的微觀變化三個(gè)方面。從社會(huì)變化與刑法變動(dòng)的關(guān)系來(lái)看，主要是宏觀變遷與中觀具體制度變化具有密切的關(guān)系，微觀社會(huì)變化即使有時(shí)會(huì)產(chǎn)生導(dǎo)致刑法變化的標(biāo)本性事件，但這種變化的背景仍然深刻地存在于作為中觀存在的社會(huì)背景中，因此，微觀的社會(huì)變化和刑法變動(dòng)關(guān)系不大，就具體的社會(huì)行為而言，只是在特殊的情況下才會(huì)對(duì)刑法變動(dòng)產(chǎn)生影響。對(duì)偶然性刑法變動(dòng)而言，必須進(jìn)行較長(zhǎng)時(shí)間的調(diào)研，在行為頻繁發(fā)生、客觀后果嚴(yán)重且行政處罰無(wú)法杜絕的情況下，才應(yīng)導(dǎo)致刑法發(fā)生相應(yīng)的變化，這種刑法變化更多的是建構(gòu)性的，由此需要確立刑法變動(dòng)的補(bǔ)充性和慎重性觀念。①高永明：《刑法修正案修正規(guī)則研究》，吉林大學(xué)2012年博士學(xué)位論文，第50～54頁(yè)。

（二）研究專著：散見于各論著中，缺乏專門系統(tǒng)化研究

筆者從目前所搜集到的資料中試列舉以下三個(gè)方面的論述作為代表，可窺一斑。

1.刑法安定性的含義介紹。張明楷教授在《刑法學(xué)》教科書中對(duì)刑法概念進(jìn)行界定時(shí)援引了日本刑法學(xué)者大塚仁的觀點(diǎn)，“刑法屬于司法法，司法法的指導(dǎo)原理是法的安定性，行政法的指導(dǎo)原理是合目的性”，并認(rèn)為刑法的安定性具有兩種含義：一是刑法本身的安定性，即刑法是實(shí)定的、是制定法，習(xí)慣法不能成為刑法淵源；刑法是明確的，國(guó)民因此具有預(yù)測(cè)可能性；作為刑法的基礎(chǔ)的事實(shí)，必須盡可能準(zhǔn)確無(wú)誤地予以確認(rèn)；刑法是處理案件的法律依據(jù)，對(duì)各種案件的處罰不受任何人恣意的左右；刑法是相對(duì)穩(wěn)定的，不會(huì)輕易變更。二是通過(guò)刑法達(dá)成的安定性，即刑法的頒布與實(shí)施，不僅有利于國(guó)民的自由行動(dòng)，而且能夠預(yù)防犯罪、保護(hù)法益，維護(hù)人們的共同生活秩序。②張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年第4版，第20頁(yè)。

2.刑法穩(wěn)定的相對(duì)性及法典局限。陳興良教授在《刑法的價(jià)值構(gòu)造》中指出，刑法應(yīng)當(dāng)具有穩(wěn)定性，但是刑法的穩(wěn)定性又是相對(duì)的，因?yàn)樾袨榈纳鐣?huì)危害性是處在變化之中的，這種變化是由社會(huì)關(guān)系與社會(huì)生活的變動(dòng)所決定的。當(dāng)前處在一個(gè)社會(huì)轉(zhuǎn)型與經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的特定歷史時(shí)期，社會(huì)結(jié)構(gòu)變化而引發(fā)社會(huì)解組，相當(dāng)?shù)臅r(shí)期內(nèi)使刑法典的穩(wěn)定性與公正性兼而得之是十分困難的，因此，更有必要采用單行刑法與附屬刑法的立法方式。③陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年第2版，第274～277頁(yè)。他在《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》一書中，先在“學(xué)術(shù)自傳”部分推崇刑法不應(yīng)是只關(guān)心刑法條文的拜占庭式的經(jīng)院研究，刑法理論所揭示的是支配著刑法表象的“道”，具有穩(wěn)定性乃至于永恒性。在“罪刑法定的當(dāng)代命運(yùn)”篇中指出刑法典的穩(wěn)定性使其不能與社會(huì)生活同步變動(dòng)，具有不可避免的保守性。中國(guó)古代法律可以分為三種樣式：穩(wěn)定型的法律規(guī)范——成文法典；半穩(wěn)定型的法律規(guī)范——法令；非穩(wěn)定型的法律規(guī)范——判例。①陳興良：《走向哲學(xué)的刑法學(xué)》，法律出版社1999年版，第18頁(yè)、第231頁(yè)、第232頁(yè)。趙國(guó)強(qiáng)教授指出：刑法典的穩(wěn)定性與犯罪現(xiàn)象的復(fù)雜多變性是一個(gè)無(wú)法調(diào)和的矛盾，他們之間的沖突反映了一種歷史的必然，只不過(guò)發(fā)生沖突的時(shí)間或沖突的程度不同罷了；刑法典因受其穩(wěn)定性的制約，則必然會(huì)逐步落后于社會(huì)變革的步伐，從而形成刑法典與社會(huì)關(guān)系之間的落后反差，這種落后反差與社會(huì)變革的速度是成正比的，即速度越快，反差越大、速度越慢，反差越小。②趙國(guó)強(qiáng)：《刑事立法導(dǎo)論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第201頁(yè)。

3.刑法修正兼顧穩(wěn)定性及具體方法。李?；劢淌趶?qiáng)調(diào)，刑法修正應(yīng)特別注意穩(wěn)定性與適時(shí)變動(dòng)相結(jié)合的問(wèn)題。法律的穩(wěn)定性是法律的內(nèi)在屬性，法律規(guī)范性與權(quán)威性的要求。刑事立法應(yīng)當(dāng)注重刑法的穩(wěn)定性還有刑法本身的要求：首先，刑法的修改受到行政法等“一次法”的限制；其次，刑罰具有相當(dāng)?shù)膰?yán)厲性，動(dòng)用必須審慎。刑法是倫理道德的一部分，是最低限度的倫理道德，而倫理道德的形成具有漸進(jìn)性、長(zhǎng)期性，且一旦形成又具有穩(wěn)定性的特征。刑法的頻繁變動(dòng)也會(huì)增加司法機(jī)關(guān)辦案難度，不利于準(zhǔn)確司法。保持法律的穩(wěn)定性，提高適應(yīng)性，有賴于兩個(gè)方面的措施：一是加強(qiáng)立法預(yù)測(cè)，運(yùn)用科學(xué)方法，揭示立法的發(fā)展趨勢(shì)及其規(guī)律，使現(xiàn)行立法合乎未來(lái)的發(fā)展規(guī)律，符合社會(huì)的發(fā)展目標(biāo)，符合改革的方向；二是提高刑法的伸縮性，保持刑法適度的模糊性。③李?；郏骸缎谭ㄐ拚芯俊罚錆h大學(xué)出版社2011年版，第35～38頁(yè)。馮軍教授在《刑法問(wèn)題的規(guī)范理解》一書中，認(rèn)為修改刑法的活動(dòng)越多，刑法就越可能是充滿破綻、矛盾和非理性的，從而不可能在刑法領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法治國(guó)家的任務(wù)，在修改刑法時(shí)應(yīng)該具有下述互相支撐、并行不悖的修改理念：堅(jiān)持法治原則、實(shí)現(xiàn)罪刑均衡、保持國(guó)際視野、加強(qiáng)人權(quán)保障、貫徹平等思想、借鑒他國(guó)成果、降低司法成本。修改刑法的規(guī)則為：邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、順序得當(dāng)、總則抽象、分則具體、界限分明、正反并用、體系和諧。

綜上對(duì)比可知，國(guó)外關(guān)于法的安定性問(wèn)題的探討依附于哲學(xué)的不同流派，受時(shí)空、政治環(huán)境等因素的影響不大；國(guó)內(nèi)對(duì)刑法安定性的關(guān)注則多僅停留在規(guī)范的穩(wěn)定層面，缺乏系統(tǒng)性的深入探究。同時(shí)，從目前研究的現(xiàn)狀也可以發(fā)現(xiàn)：第一，回避了安定性的位階問(wèn)題即屬于性質(zhì)還是原則等；第二，缺乏不同部門法之間關(guān)于安定性的差異性研究；第三，受自然法學(xué)派的影響仍較大，突出應(yīng)然與邏輯的研究范式。需要說(shuō)明的是，其一，未來(lái)刑法的安定性研究在沿襲自然法學(xué)派思想的基礎(chǔ)上，也可借鑒、吸收分析實(shí)證法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派，后現(xiàn)代主義法學(xué)派等其他流派的觀點(diǎn)；其二，刑法的安定性研究在注重應(yīng)然的同時(shí)，不可忽視實(shí)然的剖析，理應(yīng)突出部門法的特點(diǎn)，尤其是找尋解決實(shí)際困境的路徑。

*作者系廣西財(cái)經(jīng)學(xué)院法學(xué)院副教授，廈門大學(xué)法學(xué)院刑法博士研究生。