秦元媛

隨著不久前美國外資投資委員會（CFIUS）批準(zhǔn)中國化工斥資430億美金收購瑞士先正達(dá)公司，關(guān)于中國在海外投資面臨的外國政府干預(yù)的新一輪熱議又被掀起。很多人原本以為美國會像之前眾多案例一樣，否決中國公司的收購，但這一次的結(jié)果令人出乎意料。那么，對待中國公司的收購，美國是否有一個(gè)臺面之下的潛規(guī)則？中國企業(yè)應(yīng)該怎么應(yīng)對外國政府的收購審查？

CFIUS扮演著很不一般的角色

關(guān)于CFIUS這個(gè)機(jī)構(gòu)，很多人對這個(gè)名字并不陌生，但不了解其真正扮演的角色。外國投資者在美國投資，如果涉及公司控制權(quán)，CFIUS的結(jié)論足以決定交易能否繼續(xù)。這是一個(gè)由國防部、司法部、財(cái)政部、商務(wù)部、國務(wù)院、國土安全部、能源部等政府部門代表組成的美國聯(lián)邦政府委員會，對可能影響美國國家安全的外商投資交易進(jìn)行審查。

首先，CFIUS的政治因素不可低估，其主席及高層官員往往是當(dāng)屆政府任命的，不少任命的依據(jù)是政治上的“投桃報(bào)李”，而非官員本身在專業(yè)領(lǐng)域的經(jīng)驗(yàn)閱歷。因此隨著政府更替，CFIUS的高官不可避免地有著極大的流動性。

其次，在CFIUS管轄范圍內(nèi)，中國企業(yè)如果獲得或購買了美國公司的控制權(quán)，且被認(rèn)為會導(dǎo)致在美國國家安全方面受到影響，CFIUS的審查就會啟動。例如這次中國化工收購瑞士先正達(dá)公司，就因?yàn)楹笳叩闹饕獦I(yè)務(wù)在美國，所以美國認(rèn)為交易對自己的國家安全可能產(chǎn)生影響，所以受到CFIUS審查。

起初，CFIUS審查的對象集中在軍工國防產(chǎn)業(yè)，但如今已經(jīng)擴(kuò)大到重要的科技、金融、數(shù)據(jù)存儲等領(lǐng)域。

除了遭遇直接否決外，在商業(yè)操作的過程中，政府監(jiān)管可能帶來的拖延以及風(fēng)險(xiǎn)讓不少收購的意向無法進(jìn)入實(shí)施階段。這不但給中國公司帶來困擾，同時(shí)也會影響到標(biāo)的公司的市值，實(shí)質(zhì)上減損了收購帶來的收益。

在2016年第一季度，中國企業(yè)開出了超過25億美金欲收購加州的飛兆半導(dǎo)體公司，鑒于以往CFIUS針對中國企業(yè)的各種苛刻審查條件，中方甚至開出了高達(dá)1.08億美金的終止交易費(fèi)，用于彌補(bǔ)一旦該收購案未能通過審查而可能令飛兆公司蒙受的損失。然而經(jīng)過多番權(quán)衡，飛兆公司盡管希望將股份出售給開價(jià)最高的買家，卻由于無法規(guī)避的“不被CFIUS通過的風(fēng)險(xiǎn)”，不得不轉(zhuǎn)而選擇另一家出價(jià)較低的美國公司進(jìn)行交易。決定公布后，飛兆公司的股價(jià)一天內(nèi)下跌將近3%。

收購審查背后伴隨著復(fù)雜政治因素

中國企業(yè)在美國展開收購，其所面臨的CFIUS政策風(fēng)險(xiǎn)要由美國司法、立法、行政三個(gè)分權(quán)主體進(jìn)行判斷和評估。

以筆者實(shí)際工作中的感受來說，行政機(jī)關(guān)有著法律賦予的極大權(quán)限。從立法角度看，法律給予了行政機(jī)關(guān)極大的權(quán)力，法條上并沒有對何種因素“會構(gòu)成對國家安全的威脅”進(jìn)行明確的定義，因此行政機(jī)關(guān)就有了極大的權(quán)限，可在任何時(shí)候駁回收購的申請。與此同時(shí)，司法機(jī)關(guān)并沒有駁回行政機(jī)關(guān)決定的權(quán)限。正因如此，針對CFIUS或政府決定的訴訟少之又少，目前看來訴訟本身并不能駁回政府的決定。

除去立法，在日常工作中，國會議員聯(lián)合上書對行政機(jī)關(guān)施壓是立法機(jī)構(gòu)引導(dǎo)輿論和行政機(jī)關(guān)行為的常見方式。今年2月，重慶財(cái)信企業(yè)集團(tuán)簽訂了與芝加哥證券交易所的收購協(xié)議，消息一出，有45位兩黨國會議員聯(lián)署信函，要求政府財(cái)政部徹查這次交易，旨在通過廢止此次交易來阻止中國公司獲取美國金融業(yè)的敏感信息。這樣的聯(lián)署信函無疑會對政府行為有著強(qiáng)烈的導(dǎo)向作用。

同時(shí)，四年一次的政府換屆選舉也會對中國企業(yè)帶來相應(yīng)的政策風(fēng)險(xiǎn)，比如奧巴馬在2012年首次簽署行政令，禁止中國三一集團(tuán)下屬羅爾斯公司投資風(fēng)力發(fā)電廠項(xiàng)目。當(dāng)時(shí)正值奧巴馬競選連任，由于第一任期奧巴馬在外交上成績平平，共和黨候選人羅姆尼在競選活動中頻頻詬病奧巴馬任職期間對中國“軟弱”。在當(dāng)時(shí)，奧巴馬的行政令顯然是為了給自己的競選連任增加有利因素。

當(dāng)然，盡管行政機(jī)關(guān)有著極大的權(quán)力，并且受政策導(dǎo)向的影響很大，但它并不能朝令夕改，肆意妄為。CFIUS也必須要為行政決定進(jìn)行合理的解釋，同時(shí)最大程度地盡量保證政策的一貫性。因此，先正達(dá)收購案以及此前一系列被批準(zhǔn)的交易無疑為后續(xù)的商業(yè)活動，特別是同行業(yè)內(nèi)的收購提供了很好的先例。

中企需要多一些“堂吉訶德式”的嘗試

由于涉及國家安全的敏感話題以及對海外司法系統(tǒng)運(yùn)作不熟悉，中資企業(yè)在投資合同不能得到美國政府審批時(shí)往往選擇的是黯然退場，三一集團(tuán)是第一個(gè)通過司法手段叫板美國政府的中國企業(yè)。三一案也是第一例因CFIUS決定向美國政府提出抗辯的。這看似堂吉訶德式的嘗試，卻實(shí)實(shí)在在地將看似鐵板一塊的“不明朗政策”撕開一角。

三一案的判例對行政機(jī)構(gòu)提出了程序上的要求，即美國政府不能單純以“國家安全”的理由給出禁止收購的決定，而是需要向收購方提供非機(jī)密級的事實(shí)依據(jù)，以證明收購將對國家安全構(gòu)成影響，并且需要解釋收購公司可以通過哪些舉措來規(guī)避這樣的影響。法庭的依據(jù)是美國憲法對程序公正的要求，很多人認(rèn)為這一決定無法從實(shí)際操作上削減中國企業(yè)遭受的歧視，但事實(shí)上，從程序角度給行政機(jī)關(guān)提出細(xì)化要求，從采證上給中國企業(yè)提供客觀的依據(jù)，恰恰能為今后消除偏見奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

中國化工對先正達(dá)的收購能夠獲得CFIUS批準(zhǔn)，是完成最終收購的重要一步，該收購仍將面臨美國其他政府機(jī)構(gòu)在反壟斷等領(lǐng)域的評估，以及其他國家和地區(qū)的合規(guī)調(diào)查。合理應(yīng)對各個(gè)不同國家的政策是每個(gè)跨國企業(yè)成長中必經(jīng)的學(xué)習(xí)過程。隨著中國企業(yè)在海外進(jìn)一步擴(kuò)大投資，他們也將面臨更多的挑戰(zhàn)。而近年來中國企業(yè)在面臨海外政府政策刁難的情況下，做出種種符合當(dāng)?shù)卣煞ㄒ?guī)的有效操作是值得稱道的，從積極通過司法程序迫使政府給出更公平的審核操作流程，到合理的應(yīng)用商業(yè)手段刺激標(biāo)的公司綜合考慮行政風(fēng)險(xiǎn)，并在合同中對標(biāo)的公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行補(bǔ)償，這些組合也顯示中國企業(yè)日趨成熟，并且合法地維護(hù)自己的權(quán)益。這無疑是我們樂見的。▲

（作者是美國貝克豪斯律師事務(wù)所資深律師）