文/北京市中倫（上海）律師事務(wù)所 周月萍 孫雨辰 紀曉晨

解讀

國際工程分包選擇與風險防范

文/北京市中倫（上海）律師事務(wù)所 周月萍 孫雨辰 紀曉晨

本文作者 周月萍

本文作者 孫雨辰

本文作者 紀曉晨

隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的提出，越來越多的中資企業(yè)瞄準了海外市場，開展海外業(yè)務(wù)。在國際工程項目建設(shè)過程中，總承包商和分包商都扮演著舉足輕重的角色?？偝邪淘谫Y金、管理能力、資質(zhì)經(jīng)驗等方面享有綜合性優(yōu)勢，而分包商則因其在專業(yè)領(lǐng)域有突出表現(xiàn)，可在擅長的領(lǐng)域內(nèi)提供專業(yè)的服務(wù)和富有競爭力的價格。

工程承包中，總承包商可以通過對工程項目實施分包，充分利用分包商在專業(yè)領(lǐng)域和技術(shù)上的優(yōu)勢，一方面轉(zhuǎn)移工程項目風險提高企業(yè)綜合競爭力，另一方面可以降低工程項目成本提高利潤空間。

而相應(yīng)的，如果總承包商對分包商管理不善，則很容易導致現(xiàn)場現(xiàn)場混亂、工程質(zhì)量不達標、進度延誤、成本超標等問題，嚴重的還可能引發(fā)訴訟或仲裁等爭議。

因此，如何選擇分包商，如何管理分包商，以及如何防范分包合同的相關(guān)風險，對于有志于拓展國外市場，實現(xiàn)“走出去”目標的中國承包商十分重要。

1　了解國際工程分包市場特點，因地制宜，妥善選擇分包方式

一般來說，一個國家或地區(qū)的經(jīng)濟水平越發(fā)達，工程市場規(guī)模越大，分包市場也就越發(fā)達。

例如西歐、美國、加拿大等發(fā)達國家，分包市場的專業(yè)化水平很高。在此類國家和地區(qū)，總承包商可以在當?shù)胤稍试S的范圍內(nèi)，將多數(shù)工程項目分包出去，擔任管理型承包商。

而諸如中東歐、拉美、阿爾及利亞、印度尼西亞、泰國、越南、馬來西亞等國家和地區(qū)，盡管經(jīng)濟水平不及發(fā)達國家和地區(qū)，在長期的建筑實踐中，分包市場也具備了一定的規(guī)模。因此，在這些國家和地區(qū)承接工程時，可根據(jù)當?shù)胤职袌銮闆r，有選擇地進行工程分包。

相反，在部分非洲國家、以及緬甸、老撾等國家和地區(qū)，因其經(jīng)濟及建筑市場的發(fā)展較為落后，分包商往往也并不具備成熟的經(jīng)驗基數(shù)?？偝邪掏ǔＰ枰揽孔陨砣藛T及設(shè)備，或者與來自國內(nèi)的分包商一起合作完成工程項目。

2　綜合考察分包實力，審慎決策分包商人選

對于總承包商來說，選擇合適的分包商對順利完成工程項目非常重要，尤其對于分包項目占比較大的工程項目。那么在國際工程實踐中，總承包商主要應(yīng)當從哪幾個方面考量以選擇合適的分包？

2.1 受檢者基線資料 手冊組中1例尿毒癥維持性血液透析患者未完成問卷調(diào)查，予排除，最終共59例入選。其中，男性22例(37.3%)、女性37例(62.7%)，年齡42～91歲，平均年齡(73.31 ±10.11)歲。結(jié)果(表1)顯示：各組患者基線資料差異無統(tǒng)計學意義。

2.1合理且與施工內(nèi)容匹配的分包商報價。價格是商務(wù)合作需要考慮的最重要的因素之一，但報價并非越低越好，應(yīng)當與施工內(nèi)容相匹配、與當?shù)厥袌鰞r格相適應(yīng)。在海外工程中，總承包商在投標階段就可以向意向分包進行詢價，并作為向業(yè)主投標報價的重要參考依據(jù)。

2.2分包商施工經(jīng)驗與業(yè)內(nèi)口碑。在分包商報價差異不大的時候，施工能力及經(jīng)驗則可能成為決定分包商的關(guān)鍵因素?？偝邪炭稍谠儍r或招標時要求分包商提供以往的工作業(yè)績，并與相關(guān)項目的業(yè)主及總包方進一步核實該分包商承建過程中的履約情況，通過考察分包商以往工程的施工質(zhì)量，相關(guān)的施工經(jīng)驗是否豐富，去判斷分包商是否能夠按時完整施工任務(wù)。

2.3分包商代表及管理團隊。工程項目建設(shè)過程中，分包商指定負責人的協(xié)調(diào)管理能力對整個項目能否順利進行也會產(chǎn)生重大影響。在選擇和確定分包商時，應(yīng)考核分包商指定的項目負責人及整個管理團隊是否具有符合項目管理要求的能力、經(jīng)驗、業(yè)績及專業(yè)技術(shù)，是否具備管理、經(jīng)濟和法律知識，并著重考察其職業(yè)道德、團隊精神及過往有無違法違紀的情況。

對于有志在一國長期發(fā)展的承包商來說，與該國的分包商建立良好的合作關(guān)系非常重要。以阿聯(lián)酋和新加坡為例，因當?shù)胤职袌龇浅０l(fā)達，總承包商很多時候都選擇把工程項目分包出去，擔任管理型承包商。如果能夠與當?shù)胤职探⒘己玫拈L期合作關(guān)系，那么無論在前期投標報價、過程中的施工管理，抑或后期的工程結(jié)算和保修中，都將獲得很大的支持，減少雙方磨合的過程、降低時間成本及經(jīng)濟成本，總承包商的抗風險能力也會增強。

3　完善項目盡調(diào)及合同管理，加強國際工程分包風險防控

在日益激烈且項目盈利空間愈發(fā)有限的國際市場中，選擇合適的分包商不僅可以發(fā)揮分包商自身專業(yè)特長，也能將總承包商從施工細節(jié)中解放出來，將更多的注意力放在項目整體方面，發(fā)揮協(xié)調(diào)與管理的優(yōu)勢。然而，一旦總承包商對于項目情況存在錯誤認知或分包管理缺失時，也會帶來額外風險。

不少中國承包商輕視分包合同管理，認為分包工程不重要，加之工程項目的分包合同數(shù)量較多，總承包商對分包合同管理簡單草率，在分包合同中容易缺乏對關(guān)鍵事項的約定或者約定不明。而在工程項目施工階段一旦出現(xiàn)的糾紛，因為缺乏相應(yīng)的合同條款具體約定，難以界定雙方的責任，從而影響分包工程的開展和實施。

還有部分總承包商認為只要把工程分包出去并在分包合同中做好約定，就無需再對分包工程的設(shè)計、安全、工期、質(zhì)量等負責?；诤贤鄬π缘脑瓌t，業(yè)主的確無法就分包商的延誤、不當行為、疏忽、缺陷工程或者不良設(shè)計，直接向分包商索賠；但業(yè)主卻可以根據(jù)簽訂的總承包合同，以違約為由向總承包商索賠。因此，對于海外項目，即使總承包商將工程分包出去，也不代表總承包商無需對分包工程的質(zhì)量安全等問題承擔責任。

因此，如何有效的識別分包風險并加以防范控制，對海外工程總承包商而言尤為關(guān)鍵。

3.1制定合同模板，完善合同條款?？偝邪炭梢灾贫ㄍㄓ玫姆职贤０澹诤贤０逯袑⒑贤膬r格模式、工期進度、質(zhì)量要求、安全文明施工、環(huán)境衛(wèi)生要求、違約責任、爭議解決方式、履約保函、保留金等重要條款一一列明，利用簽約時的優(yōu)勢地位要求分包商直接采用該合同模板，并根據(jù)實際情況對通用合同模板進行微調(diào)，避免重要條款的遺漏。

此外，從相對性的角度，總承包商還應(yīng)注意做好總包合同及分包合同的銜接，將總包合同中的總承包商對業(yè)主的義務(wù)責任條款準確無誤地轉(zhuǎn)移給分包商；在簽訂總包補充協(xié)議同時，也相應(yīng)地與分包商簽訂分包補充協(xié)議。

3.2明確分包商的工作范圍及質(zhì)量標準。?由于分包合同涉及到很多工程項目施工細節(jié)，如果工作范圍、質(zhì)量標準和雙方的權(quán)利義務(wù)缺少約定或者含糊不清，很容易在工程項目施工階段引起雙方爭議。此外，在現(xiàn)場施工過程中，分包商之間的工作界面劃分不明，導致工作重疊或者管理真空，也會引起分包商之間推卸責任，不利于總承包商對現(xiàn)場施工的管理。因此，總承包商在簽訂分包合同時應(yīng)盡量明確分包商的工作范圍及質(zhì)量標準，除了使用語言文字，還可以通過圖紙、工程清單等多種方式明確分包合同的工作范圍。分包商之間的工作范圍及施工界面也應(yīng)該劃分明確，以免責任不清，避免管理真空。

3.3設(shè)定合理的計價模式。分包合同的計價模式應(yīng)當根據(jù)分包商的工作內(nèi)容及過程中發(fā)生變更的可能性進行綜合考慮。如果工程施工過程中發(fā)生的實際工程量和簽訂合同時的預估工程量存在較大差別的可能性比較大，則建議總承包商采用總價合同的價格模式，在預算范圍內(nèi)鎖定分包合同額。而對于工程量可以準確預估的分包工程，則可以采用單價合同的價格模式并依據(jù)施工階段實際發(fā)生的工程量對分包計價付款。

3.4設(shè)置背靠背條款，防范工期與價款變更的索賠風險

工程項目在前期設(shè)計階段考慮不周，會導致工程項目在實施過程中出現(xiàn)設(shè)計變更或工程量的增減。通常來說，業(yè)主對總承包商發(fā)布變更指令，總承包商又要求分包商進行變更的，總承包商將根據(jù)業(yè)主的變更指令向業(yè)主索賠，分包商也相應(yīng)地向總承包商索賠。

對于變更帶來的索賠款，業(yè)主方有時會強勢地拖延支付或者拒絕支付。而這種情況下，不少國際工程合同甚至會明確約定，就工程施工過程中發(fā)生的變更，總承包商需在工程結(jié)算時才可以向業(yè)主索賠。

為了保障自己利益，總承包商應(yīng)當相應(yīng)地延遲對分包付款。總承包商可以在分包合同中約定“背靠背”條款，對于工程變更的價款支付包括正常工程價款的支付，明確約定只有總承包商從業(yè)主方獲得付款時，總承包商才需對分包商進行付款。這也有利于分包商積極提供變更索賠的現(xiàn)場資料，有利于總承包商進行索賠。

3.5加強項目盡調(diào)，降低業(yè)主或政府強制分包風險

業(yè)主指定分包在我國是被禁止的，但在國際工程中業(yè)主指定分包商的現(xiàn)象卻非常普遍。一些業(yè)主與固定的專業(yè)分包有長期合作關(guān)系，在專業(yè)度較高的領(lǐng)域，更傾向于長期合作的專業(yè)分包公司。而部分國家也存在政府的強行規(guī)定，即對本國的分包商在工程項目的參與有一定的要求。例如在某中國總承包商在馬來西亞承接的某橋梁工程項目中，馬國的財政部要求該中國總承包商需雇傭當?shù)毓疽苑职男问絽⑴c具體工程的實施，且參與金額不低于工程總合同額的30%。

作為總承包商，除非業(yè)主或政府指定的分包商明顯無法履行合同或不具備相應(yīng)施工能力，否則必須接受業(yè)主或政府定的指分包。在實際的工程項目實施過程中，此類指定分包商比較強勢較難管理，而總承包商一般又礙于業(yè)主或者政府難以終止合同。

如業(yè)主或政府指定的分包商存在不符合項目技術(shù)或施工要求的，總承包商應(yīng)以書面形式提出異議；同時對于指定分包項目，建議總承包商在總包合同中就工期及質(zhì)量違約設(shè)定一定的免責條款，即如因指定分包原因?qū)е鹿て谘诱`、費用增加或質(zhì)量違約的，業(yè)主不得向總承包商索賠。

3.6重視分包項目管理，防范證據(jù)遺失風險

對于分包數(shù)量較多的國際工程項目，做好分包商來往文件的整理歸檔工作也非常重要，往來文件包括付款憑證、來往郵件、分包商遞交的請款資料、會議紀要、材料交接單、驗收確認單等方方面面內(nèi)容。加之工程項目周期長，如果管理不善，一些日后可能成為解決工程項目糾紛和爭議的重要證據(jù)文件很容易被遺失，從而對該工程結(jié)算或索賠產(chǎn)生不利影響。

總承包商在現(xiàn)場的管理和監(jiān)督過程中，可以用文字、照片或者視頻的形式保留相關(guān)證據(jù)，尤其在分包商出現(xiàn)違反合同約定或出現(xiàn)工期、質(zhì)量違約情形時。通過固定相應(yīng)證據(jù)，保障總承包商在日后可能發(fā)生的爭議中占據(jù)優(yōu)勢地位。

4　結(jié)語：國際工程分包管理，任重而道遠

因國際工程項目所在國要求及法律政策各有不同，對于承包商而言情形更為復雜，風險也更加多變。識別分包風險并采取有效的事前預防及過程管理等，是降低總承包風險的重要舉措。

總承包商應(yīng)提高自身管理水平，秉承互利共贏的原則與分包商開展合作，在不斷的實踐中發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，以更好地實現(xiàn)轉(zhuǎn)型升級與海外市場的開拓。

責任編輯：陳生庚