文/李煒光

為什么不起訴那個家伙？

文/李煒光

美國學(xué)者彭尼·凱恩在其著作中曾講過一個有趣的故事。他說，中國歷代王朝都設(shè)有黃河管理機構(gòu)，以防范水患和維護相關(guān)設(shè)施為本職。然而在18世紀的時候，這一機構(gòu)變得異常臃腫龐大，但它已經(jīng)不能準確預(yù)報洪水的汛期，也無力將災(zāi)害限制在較小的范圍內(nèi)。朝廷稅收雖然不斷增加，卻很少用于黃河治理方面，與該機構(gòu)建立的初衷越來越相悖，而凡是在那個機構(gòu)里供差的人卻都被“養(yǎng)肥”了。到后來，這些腐敗的官僚們甚至故意疏忽對黃河重要河段的維護和管理，其目的竟然是為了使其“垮得更快、塌得更快、毀得更快”。因為只有這樣，他們才可以爭取到更多的上級撥款。

黃河管理機構(gòu)的故事在傳統(tǒng)社會中并不是孤例，而是官僚機構(gòu)普遍存在的一種現(xiàn)象，其根源在于法律約束和問責(zé)制的缺乏。權(quán)力得不到任何實質(zhì)性的監(jiān)督，自然可以任性胡為。

在中國傳統(tǒng)的皇權(quán)社會中，法律是用來“治人”的工具，是為政府的核心目標服務(wù)的。統(tǒng)治者可以不依靠法律而單憑權(quán)力即可實現(xiàn)對社會的治理，而權(quán)力自身不在法律約束范圍之內(nèi)，結(jié)果必然是施政行為擾民劇烈，一次次地重復(fù)制造人間悲劇?；实塾袝r還親命法律案件，直接干預(yù)司法，名曰“詔獄”。詔獄大興之時，羅織罪名，陷害忠良，無罪者被置于死地，被視為亡國之兆。

在中國歷史上，契約雖然存在，產(chǎn)權(quán)交易常見，城鎮(zhèn)經(jīng)濟也可實現(xiàn)一時的繁榮，但其“底氣”卻是虛假的和病態(tài)的（這是史學(xué)家胡如雷先生的一個重要發(fā)現(xiàn)）。私有財產(chǎn)可以一紙公文遽變?yōu)閲?，農(nóng)民的土地和商人的店鋪，只有作為一個賦稅單位時才有真實意義，這就決定了朝廷的各種政策只是以權(quán)力需要和財政剝奪為基本考量的。在這個過程中，是權(quán)力而不是法律決定著一切、滲透著一切、牽制著一切，如顧炎武所說的“權(quán)乃移于法”。肆虐的權(quán)力給朝廷帶來巨大的財政來源，也培植著國家機器過分強大，最終導(dǎo)致整個社會的羸弱化和人民的絕對貧困。

中國人似乎從來沒有認真地對待過法律文本，從來不愿受一部法律比如美國憲法那樣的文件的約束。我們是個比較靈活、圓滑的民族，幾乎所有的規(guī)則都可以用“關(guān)系”融解掉。中國有過《秦律》、《唐律》、《大清律》等，但那只是“律”，不是一個最終的權(quán)威。與西方不同的是，中國的權(quán)威系統(tǒng)是以德為理想，但德在現(xiàn)實中又是最難把握和考量的，當(dāng)?shù)虏辉跁r，法亦不起作用。我們國家治理的重點還是人，遇到事情可以充任仲裁的不是法律，而是人。中國人有時候也用法律，但那是想用的時候才派得上用場；不想用時，天津人講話，嘛用沒有！

法治是人類最古老的法則之一，與國家（王）權(quán)力的界限問題密切相關(guān)。法治概念的核心意義是法律至高無上，而將國家征稅和施政行為置于法律之下。如果法律之上還有更高的權(quán)威，那就不是法治而是人治。在法治國家，權(quán)力的最終來源就是法律，最重要的法律就是憲法。在法治社會中，政治活動被規(guī)則化、程序化、公開化，具體表現(xiàn)為選舉程序、立法程序、司法程序和政治參與等。法治毫無疑問是建構(gòu)人類文明社會的基礎(chǔ)。有法治成為人們的共識，才會形成根深蒂固的法律信仰。在法治社會里，常聽到有人說：“Why not sue the bastard！”（為什么不起訴那個家伙）

在法治社會里，執(zhí)法者只能保留很小的自由裁量權(quán)，因為它也是法治所應(yīng)防范的惡，而這有限的自由裁量權(quán)也是經(jīng)法定程序授權(quán)才得到的。與此相適應(yīng)的是問責(zé)機制的建立，每個人都必須對自己的行為負責(zé)。說某人應(yīng)對某事負責(zé)，意味著對一種特定的權(quán)力或者法定的職責(zé)的履行，需要有對責(zé)任的承擔(dān)主體、客體和內(nèi)容的清晰描述。當(dāng)政府官員只對他的上級負責(zé)時，也就沒有人對自己的行為真的負責(zé)了。中國的傳統(tǒng)法制就解決不了這個問題，權(quán)力執(zhí)掌者不能允許別人問自己的責(zé)，但事情終歸要有人負責(zé)，替罪羊就是這么來的。歸根到底，個人還是無須為自己的行為負責(zé)。

在非法治國家中，社會權(quán)威系統(tǒng)中的最終權(quán)威是個人而不是法律，權(quán)威符號象征的不是法律的尊嚴，而是國家的威嚴，其結(jié)果便是在憲法和規(guī)則之上還有其他權(quán)力左右著和干擾著社會，于是法治便難以存身。這大概是困擾中國進入法治社會的最大問題了。哈耶克說：法律應(yīng)當(dāng)是普遍的和抽象的，應(yīng)當(dāng)是確定的和事先告知的，應(yīng)當(dāng)平等地適用于每一個人。我們對這類法治思維并不熟悉，而是老馬識途地延續(xù)著人治社會的很多習(xí)慣做法。于是我們也就很難稱之為法治社會，古代黃河管理機構(gòu)的鬧劇和悲劇，便還會繼續(xù)發(fā)生。