常怡蓉 宮鵬宇

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

內(nèi)幕交易罪防治對策初探
——非刑罰措施

常怡蓉 宮鵬宇

（上海政法學(xué)院，上海 201701）

我國證券市場是一種典型的“消息市”，消息在證券市場中扮演著一個重要的角色。也正是因為消息在證券市場中具有如此重要的作用，內(nèi)幕交易行為便會對證券市場產(chǎn)生較大的消極影響。因此，必須采取措施防治內(nèi)幕交易行為。本文認(rèn)為，盡可能地完善非刑罰的措施，從而使刑法能保持謙抑。

內(nèi)幕交罪；對策；非刑罰；防治

一、非刑罰措施的重要性

防治內(nèi)幕交易罪，并非僅僅需要在刑事司法中選擇對策，甚至可以說，鑒于刑法的謙抑性，刑事司法措施往往不是防治內(nèi)幕交易罪的首選措施。刑法的謙抑性要求刑法更多的起補(bǔ)充的作用，即“最后一條防線”。因此，在防治內(nèi)幕交易行為的過程中，往往先優(yōu)先使用非刑罰措施，亦即刑法的前置制度。換言之，用刑事司法措施去防治內(nèi)幕交易罪，本身就是為這些非刑罰措施的完善所服務(wù)。“懲治證券犯罪不僅要維護(hù)而且要建設(shè)市場秩序，懲治證券犯罪不再是對證券市場發(fā)展的被動反應(yīng)，而是為市場發(fā)育積極排除障礙。”［1］與國外的證券市場相比較，我國證券市場的道德規(guī)范、民事規(guī)范、行政規(guī)范等都不能發(fā)揮所應(yīng)有的作用，因此需要刑事司法措施多出面干預(yù)。而刑事司法措施的出面其實是幫助這些非刑罰措施進(jìn)一步的完善，最終，當(dāng)這些非刑罰措施足夠完善，能夠充當(dāng)前置制度時，刑事司法措施便會退居最后一條防線，起著補(bǔ)充作用。

二、完善內(nèi)幕交易行為的民事與行政責(zé)任

我國目前的民事規(guī)范、行政規(guī)范不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，因此，還需要進(jìn)一步完善內(nèi)幕交易行為的民事與行政責(zé)任。刑法具有謙抑性，不能代替民法、經(jīng)濟(jì)法對內(nèi)幕交易行為進(jìn)行不當(dāng)規(guī)制。對于一些社會危害性并不大的內(nèi)幕交易行為，需要適用民事責(zé)任與刑事責(zé)任對行為人予以處理。因此，民事責(zé)任與行政責(zé)任能否被科學(xué)而又合理地運用到防治內(nèi)幕交易行為的過程中，就顯得至關(guān)重要了，也正是基于此，我們需要進(jìn)一步完善相關(guān)的法律規(guī)定。配合默契的民事、行政、刑事法律，必然將形成一個大壩，將內(nèi)幕交易犯罪徹底堵截住。因此，有學(xué)者就指出，“應(yīng)根據(jù)《民法通則》的民事欺詐原則，先宣布內(nèi)幕交易行為為無效行為，進(jìn)而在《證券法》中新增規(guī)定一系列可供選擇的民事賠償運作方法，從而建立和完善我國自己的出發(fā)內(nèi)幕交易民事、行政和刑事三位一體的處罰結(jié)構(gòu)體系，使得三種不同處罰手段相互補(bǔ)充，平衡協(xié)調(diào)發(fā)揮其最佳處罰效果。”［2］

三、構(gòu)建信托責(zé)任制度

信托責(zé)任制度是西方證券市場發(fā)展過程中逐漸形成的一種制度，它為證券市場的規(guī)范和穩(wěn)定發(fā)揮了重要作用。而在證券市場，由于信息不對稱，容易發(fā)生內(nèi)幕交易行為。據(jù)此，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)對該類行為的最佳策略就是構(gòu)建信托責(zé)任，而我國證券市場至今還未引入信托制度，這也正是我國內(nèi)幕交易等罪多發(fā)的原因所在。在信托制度的基礎(chǔ)上，該學(xué)著還進(jìn)一步地提出應(yīng)該引入集體訴訟制度，由此達(dá)到嚴(yán)厲懲罰行為人的目的。［3］筆者認(rèn)為，這些都是具有極大的借鑒價值的。

四、完善證監(jiān)會的監(jiān)管權(quán)力

如果我們將我國的證監(jiān)會與美國的證監(jiān)會相比較，我們會發(fā)現(xiàn)，我國證監(jiān)會的權(quán)力較之美國證監(jiān)會要弱很多。美國證監(jiān)會獨立于美國行政當(dāng)局，擁有極高權(quán)威的同時還擁有諸多權(quán)力，比如調(diào)查權(quán)以及有權(quán)事先不通知被調(diào)查者即可直接調(diào)查其財務(wù)和銀行賬戶等等。而我國證監(jiān)會并不具備上述權(quán)力，其地位也頗為尷尬，因此，如果要進(jìn)一步強(qiáng)化證監(jiān)會在證券市場上的作用，就要賦予其更多的權(quán)力，并且保證其民事訴訟主體的地位。同時我們不可忽視的是，在發(fā)揮好證監(jiān)會的監(jiān)管權(quán)力的同時，誰來監(jiān)管證監(jiān)會也是一個不容忽視的問題。

五、建立舉報獎勵制度

僅僅依靠證監(jiān)會的監(jiān)管，顯然是不夠的。即使證監(jiān)會成員每天馬不停蹄地在各個證券市場進(jìn)行監(jiān)督，但是往往仍然奈何不了內(nèi)幕消息的流傳、交易。許多內(nèi)幕信息持有人往往是通過“口口傳播”的方式規(guī)避證監(jiān)會的監(jiān)管從而完成內(nèi)幕交易行為的，他們互贈內(nèi)幕信息甚至口口相傳，這對于證監(jiān)會的監(jiān)管提出了極大的挑戰(zhàn)。然而，民眾的眼睛始終是雪亮的，一些內(nèi)幕信息的傳遞往往無法逃出他們的“火眼金睛”。因此，他們往往掌握一些證監(jiān)會不曾掌握的線索、證據(jù)。如果證監(jiān)會可以據(jù)此提供一些獎勵，建立舉報獎勵制度，鼓勵民眾對內(nèi)幕交易行為進(jìn)行監(jiān)督、舉報，便能極大地防治內(nèi)幕交易行為的發(fā)生，提高內(nèi)幕交易罪的犯罪成本。畢竟，“陽光下的罪惡”更多的還是發(fā)生在阿加莎克里斯蒂的筆下，而非現(xiàn)實生活中，更非證券市場中。

六、完善信息披露制度

除了堵截內(nèi)幕交易行為之外，我們還能對之進(jìn)行疏導(dǎo)。引導(dǎo)精神言其實在美國的證券法上就有所體現(xiàn)，“只要證券從業(yè)人員在履行受托人義務(wù)的前提下，及時向公司合規(guī)部報備，進(jìn)行充分的信息披露，并符合持股時間等要素，就完全可以進(jìn)行交易?！保?］由此可見，持有內(nèi)幕的從業(yè)人員并非不能參與證券市場的相關(guān)活動，而是要首先在獲知非公開內(nèi)幕信息后，想辦法促使公司盡快披露相關(guān)信息，而非自行依靠內(nèi)幕信息去牟利亦或是自行披露。因此，完善相關(guān)的信息披露制度便具有重要作用，需要引起我們的足夠重視。

七、增強(qiáng)從業(yè)人員的自律

除了完善相應(yīng)的法律制度，構(gòu)建一些監(jiān)督獎勵制度這些外在措施外，從業(yè)人員乃至相關(guān)公司的自律也是一個非常重要的方面。除了前文略有提及的信息披露制度外，“內(nèi)部防火墻原則”、“限制清單”等自律方面的制度同樣起到關(guān)鍵的作用。［5］同時，企業(yè)也要對持有內(nèi)幕的從業(yè)人員多進(jìn)行相關(guān)方面的教育，進(jìn)一步強(qiáng)化其自律要求。最后，社會和企業(yè)也要切實尊重持有內(nèi)幕的從業(yè)人員的合理需要，唯有在保障他們合理需要的基礎(chǔ)上，才能要求他們發(fā)自內(nèi)心地對自己的行為進(jìn)行自律，從自身做起，更好地防治內(nèi)幕交易行為，將內(nèi)幕交易行為扼殺在“第一道防線”而非刑法這一“最后的防線”。

［1］王安異等：《論我國證券犯罪的刑法控制》，載《武漢公安干部學(xué)院學(xué)報》，2004年第4期。

［2］顧雷：《內(nèi)幕交易罪的主體結(jié)構(gòu)完善與處罰平衡發(fā)展》，載《法學(xué)論壇》，2000年第6期。

［3］趙運鋒；《操縱證券交易價格行為刑法對策——兼論前置法律責(zé)任的構(gòu)建》，載《福建金融管理干部學(xué)院學(xué)報》，2008年第5 期。

［4］參見王穎：《美國如何認(rèn)定內(nèi)幕交易罪》，載《中國經(jīng)營報》，2008 年3月24日。

［5］參見趙運鋒，《內(nèi)幕交易罪成本考量與應(yīng)對》，載《金融理論與實踐》，2013年第6期。

第一作者：常怡蓉，上海政法學(xué)院，碩士研究生，研究方向犯罪學(xué)。

第二作者：宮鵬宇，上海政法學(xué)院，碩士研究生，研究方向犯罪學(xué)。

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