伍金平林冬松

（1.廣東省東莞市人民檢察院　廣東　東莞　523129；2.揭陽(yáng)市榕城區(qū)人民檢察院　廣東　揭陽(yáng)　522000）

刑事上訴案件發(fā)回重審加刑問(wèn)題的實(shí)證分析

伍金平1林冬松2

（1.廣東省東莞市人民檢察院廣東東莞523129；2.揭陽(yáng)市榕城區(qū)人民檢察院廣東揭陽(yáng)522000）

刑事訴訟法修正案通過(guò)之前，上訴案件發(fā)回重審應(yīng)否受上訴不加刑原則的制約，在學(xué)界及實(shí)務(wù)界一直都存在較大分歧。司法實(shí)踐中，既有重審后犯罪事實(shí)發(fā)生變化而加刑的案件，又有重審后犯罪事實(shí)無(wú)變化而加刑的案件。人們反對(duì)上訴案件發(fā)回重審加刑，并不是反對(duì)重審加刑本身，而是反對(duì)二審法院借發(fā)回重審為名的變相加刑以及原審法院重審后的“隨意”加刑。絕對(duì)允許上訴案件發(fā)回重審加刑或絕對(duì)禁止加刑均無(wú)法解決司法實(shí)務(wù)中的其他問(wèn)題。解決之道在于因案而異，應(yīng)根據(jù)不同上訴案件類(lèi)型明確發(fā)回重審后能否加刑的條件。

發(fā)回重審上訴不加刑制約因案而異

一、問(wèn)題提出：上訴案件發(fā)回重審能否加刑之爭(zhēng)

2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)的《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》對(duì)上訴不加刑制度作出了重新修訂，即在原刑事訴訟法第190條（對(duì)應(yīng)新刑事訴訟法第226條）增加規(guī)定：“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)，人民檢察院補(bǔ)充起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”。在此之前，原刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋都沒(méi)有明文規(guī)定被告人上訴發(fā)回重審的案件能否加重被告人刑罰，學(xué)界對(duì)此存在兩種完全相反的爭(zhēng)議觀點(diǎn)。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為可以加刑?！鞍l(fā)回重審案件由原審法院按照一審程序?qū)徖?，查清事?shí)后該加刑的加刑，該減刑的減刑，如果被告人不服重審判決，還可以提出上訴，發(fā)回重審案件當(dāng)然不受上訴不加刑原則的限制?！保?］來(lái)自最高人民法院的熊選國(guó)在對(duì)《執(zhí)行刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋》釋疑時(shí)指出：“上訴不加刑原則不適用于二審裁定發(fā)回重審的案件，即二審法院裁定撤銷(xiāo)原判決，將案件發(fā)回原審法院重新審判后，原審法院可以對(duì)上訴人判處重于原判刑罰的刑罰。”［2］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為不可以加刑?！叭绻l(fā)回重審案件可以加重被告人的刑罰，實(shí)際上是以變相加刑的方式否定上訴不加刑原則。此時(shí)，第一審法院若對(duì)被告人加刑，按刑訴法的規(guī)定并不違法。但這種情況與那種明顯的違法重審，對(duì)上訴不加刑的損害結(jié)果是相同的。因?yàn)椋瑸榱俗兿嗉有潭l(fā)回重審的理由，與其是相同的?！薄叭魏巫兿嗉有痰淖龇ǎ疾粌H會(huì)破壞上訴不加刑原則，而且必然導(dǎo)致被告人上訴權(quán)的不敢行使和二審終審制的落空，結(jié)果若不是有弊無(wú)利，至少也是弊大于利?！保?］為了杜絕變相加刑，有學(xué)者提出“凡是被告人或法定代理人、辯護(hù)人、近親屬上訴而檢察機(jī)關(guān)未抗訴或自訴人未上訴的案件，不得以任何理由加重刑罰；上訴后發(fā)回重審的，重審判決不得重于原審判決”。［4］

從上述爭(zhēng)議不難發(fā)現(xiàn)，盡管我國(guó)刑事訴訟法明確設(shè)立了上訴不加刑原則，但對(duì)于已被二審法院發(fā)回重審的案件是否應(yīng)受上訴不加刑原則的制約，則因立法方面的空白以及學(xué)理方面的爭(zhēng)議，最終導(dǎo)致司法實(shí)踐中二審法院利用發(fā)回重審程序規(guī)避上訴不加刑原則的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，人們似乎對(duì)這種現(xiàn)象無(wú)可奈何。早在2011年8月24日全國(guó)人大常委會(huì)公布的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案（草案）》（征求意見(jiàn)稿），并未涉及修改上訴不加刑原則制度。短短五個(gè)月后，全國(guó)人大常委會(huì)突然增加了修訂上訴不加刑制度的內(nèi)容，限制發(fā)回重審案件的加刑問(wèn)題，其背后的立法意圖到底是什么？立法“臨時(shí)”提出的修改意見(jiàn)是否已充分考慮過(guò)各種不同的案件類(lèi)型，這樣的修改是否全面？基于上述問(wèn)題，筆者選取2009年至2011年期間，D市兩級(jí)法院由被告人一方提出上訴而進(jìn)入二審程序的1891個(gè)案件為分析對(duì)象，對(duì)上訴案件發(fā)回重審后加刑的問(wèn)題展開(kāi)實(shí)證研究，解讀上訴不加刑制度修改的立法意圖，研究其立法上的不足，對(duì)于指導(dǎo)司法實(shí)踐和進(jìn)一步完善刑事訴訟法具有重要意義。

二、基本情況：2009年至2011年D市法院上訴案件二審及發(fā)回重審程序運(yùn)行現(xiàn)狀

（一）上訴案件二審發(fā)回重審案件總數(shù)相對(duì)較少。二審直接改判的案件中，無(wú)一例直接改判無(wú)罪案件，存在由輕罪名改為重罪名的情形，但不存在直接加重被告人刑罰的情形。D市兩級(jí)法院上訴案件經(jīng)二審直接改判的案件共計(jì)256件，主要涉及“量刑”、“定性”及“涉案款物”等方面的改變。其中量刑減輕的案件為199件，量刑加重的案件為0件。改變定性的案件共計(jì)20件，其中重罪名改為輕罪名的案件為9件，這9個(gè)案件在量刑方面均獲減刑的改判；輕罪名改為重罪名的案件為11件，這11個(gè)案件僅改變定性未加刑。［5］（見(jiàn)表一、表二）

表一：2009年至2011年D市兩級(jí)法院上訴案件二審處理情況表（單位：件）

表二：2009年至2011年D市兩級(jí)法院上訴案件二審直接改判情況表（單位：件）

（二）上訴案件發(fā)回重審后加重被告人刑罰的情況較為常見(jiàn)。D市兩級(jí)法院被發(fā)回重審的40件上訴案件中，經(jīng)重新審理后加重被告人量刑的案件為12件，占總數(shù)的30%。（見(jiàn)表三）

表三：2009年至2011年D市

（三）上訴案件發(fā)回重審后所認(rèn)定的犯罪事實(shí)、證據(jù)與原審判決一致，卻加重被告人刑罰的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，這其中既有根據(jù)二審法院指示加刑的案件，也有重審法院自行決定加刑的案件。D市上訴案件發(fā)回重審加刑的12宗案件分兩類(lèi)情形：第一類(lèi)是“重審后犯罪事實(shí)發(fā)生變化而加刑”的案件為7件，占重審案件總數(shù)的17.5%；第二類(lèi)是“重審后犯罪事實(shí)無(wú)變化而加刑”的案件為5件，占重審案件總數(shù)的12.5%，其中3件系根據(jù)二審法院要求而加刑的，2件系重審法院自行加刑的。（見(jiàn)表四）

表四：2009年至2011年D市兩級(jí)法院上訴案件發(fā)回重審加刑情況表（單位：件）

三、加刑亂象：上訴案件發(fā)回重審加刑情況的實(shí)然分析

本次調(diào)查的發(fā)回重審加刑案件共12件，分兩種情形，一是“重審后犯罪事實(shí)發(fā)生變化而加刑”的案件，二是“重審后犯罪事實(shí)未發(fā)生變化而加刑”的案件。其中“重審后犯罪事實(shí)未發(fā)生變化而加刑”的案件又分兩類(lèi)：一類(lèi)是二審法院為了規(guī)避上訴不加刑原則而發(fā)回重審的案件，此類(lèi)案件共計(jì)3件，舉例說(shuō)明：

【例一】被告人顏某系D市某保稅企業(yè)的負(fù)責(zé)人，2008年5月至2009年9月期間，顏某將該保稅企業(yè)的保稅原料生產(chǎn)成品在境內(nèi)銷(xiāo)售，偷逃稅款共計(jì)41萬(wàn)余元。①2011年8 月31日，一審判決認(rèn)定顏某系累犯，判處顏某有期徒刑9個(gè)月。顏某以自己不構(gòu)成犯罪為由上訴。2011年12月19日，二審法院即以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由裁定發(fā)回重審，同時(shí)附具“內(nèi)部指導(dǎo)函”強(qiáng)調(diào)顏某系累犯，原判對(duì)顏某的量刑偏輕。2012年3月31日，原審法院在重審后認(rèn)定的事實(shí)、累犯情節(jié)與一審判決完全一致的情況下加刑，判處顏某有期徒刑2年。

另一類(lèi)是二審法院因其他原因裁定發(fā)回重審，原審法院重新審理后自行決定加刑的案件，此類(lèi)案件共計(jì)2件，舉例說(shuō)明：

【例二】被告人鄧某、羅某和周某分別是D市某來(lái)料加工廠的經(jīng)理、報(bào)關(guān)組長(zhǎng)和報(bào)關(guān)文員。為了平衡工廠合同手冊(cè)，鄧某授意羅某將工廠保稅指標(biāo)替他人偽報(bào)走私進(jìn)口貨物。2007年10月至2008年5月期間，羅某根據(jù)鄧某的授意，伙同周某提供了保稅指標(biāo)替他人偽報(bào)走私進(jìn)口貨物，偷逃稅款共計(jì)555萬(wàn)余元。一審法院認(rèn)定鄧某為主犯，羅某和周某為從犯，分別判處鄧某、羅某和周某有期徒刑為10年、8年和5年。鄧某以自己未授意羅某走私為由上訴，羅某和周某兩人以量刑過(guò)重為由上訴。二審法院以認(rèn)定鄧某構(gòu)成犯罪的證據(jù)不足裁定發(fā)回重審。重審判決認(rèn)定的事實(shí)、情節(jié)與一審判決完全一致，對(duì)被告人鄧某和周某的量刑也沒(méi)改變，唯一改變的是加重了被告人羅某的刑期，由有期徒刑8年改為9年。

上訴不加刑原則是從“禁止不利益變更”原則中引申出來(lái)的，目的是保證被告人的訴訟地位不會(huì)由于上訴而更加惡化?！吧显V不加刑原則的價(jià)值蘊(yùn)含了以人為本的人文理念，體現(xiàn)了審判過(guò)程中的自由、民主與人道精神，保障被告人充分行使法律所賦予的上訴權(quán)?！保?］包括我國(guó)在內(nèi)的世界各國(guó)都紛紛確立了上訴不加刑原則，通過(guò)立法上承諾被告人不會(huì)因上訴反被加刑，使被告人能夠毫無(wú)顧忌地提出上訴。如果允許對(duì)發(fā)回重審的上訴案件加刑的話，既很難避免二審法院利用發(fā)回重審權(quán)來(lái)規(guī)避上訴不加刑原則，也很難避免重審法院隨意加重被告人刑罰。通過(guò)【例一】和【例二】我們也不難看出，在重審判決認(rèn)定的犯罪事實(shí)與原審判決一致的情況下，無(wú)論是二審法院借發(fā)回重審的變相加刑，還是重審法院毫無(wú)道理的任意加刑，實(shí)際上都會(huì)導(dǎo)致了上訴不加刑原則形同虛設(shè)，這一結(jié)果自然與保障被告人權(quán)利的立法初衷相悖。因而，一些學(xué)者建議修改刑事訴訟法：“只有被告人一方上訴的案件，發(fā)回重審的，一審法院不得加重被告人的刑罰?！保?］然而，這種絕對(duì)禁止重審加刑的方法是不是就能解決所有的問(wèn)題？請(qǐng)看另一案例：

【例三】被告人陳某犯走私普通貨物罪（偷逃稅款407萬(wàn)余元），因具有自首和從犯等情節(jié)被一審法院判處有期徒刑3年。陳某以量刑過(guò)重為由上訴。二審期間，司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)陳某還有同種漏罪（偷逃稅款57萬(wàn)余元），二審法院即裁定撤銷(xiāo)原判發(fā)回重審。②經(jīng)原審法院重新審理后，陳某因犯走私普通貨物罪（偷逃稅款464萬(wàn)余元）被判處有期徒刑3年6個(gè)月。重審判決后，陳某未提出上訴。

這個(gè)案件發(fā)回重審后加刑6個(gè)月顯然是必須的，對(duì)此加刑結(jié)果不僅是有相關(guān)司法解釋的規(guī)定，就連被告人自己也覺(jué)得理所當(dāng)然——該案發(fā)回重審的目的即是為了將前罪和漏罪進(jìn)行合并處理，其結(jié)果必然會(huì)加重被告人刑罰。再看一個(gè)案例：

【例四】被告人陽(yáng)某因搶劫被當(dāng)場(chǎng)抓獲，歸案后陽(yáng)某冒名同村的歐某，謊稱(chēng)自己作案時(shí)未滿18周歲。一審法院因此認(rèn)定陽(yáng)某系未成年犯罪而對(duì)其減輕處罰，判處有期徒刑2年6個(gè)月。陽(yáng)某不服提出上訴，二審法院以事實(shí)不清裁定發(fā)回重審。2010年10月14日，原審法院經(jīng)重新審理查明陽(yáng)某的真實(shí)身份及其作案時(shí)已滿18周歲的事實(shí)，判處陽(yáng)某有期徒刑4年。重審判決后，陽(yáng)某未提出上訴。

該案跟前面的【例三】一樣，都屬于前文所述第一類(lèi)“重審后犯罪事實(shí)發(fā)生變化而加刑”的案件，本次調(diào)查發(fā)現(xiàn)該類(lèi)案件共計(jì)7件，占重審加刑案件總數(shù)的58.3%，對(duì)該類(lèi)案件的重審加刑，無(wú)論是司法人員還是學(xué)者，甚至連被告人自己一般都不會(huì)有異議。

四、因“案”而異：明確發(fā)回重審后能否加刑的條件

至此，我們可以得出一個(gè)初步結(jié)論：人們反對(duì)上訴案件發(fā)回重審加刑，并不是反對(duì)重審加刑本身，而是反對(duì)二審法院借發(fā)回重審為名的變相加刑以及原審法院重審后的“隨意”加刑。因此，法律沒(méi)有明確規(guī)定上訴案件發(fā)回重審能否加刑也許并不存在問(wèn)題，之所以會(huì)出現(xiàn)爭(zhēng)議應(yīng)該與現(xiàn)行發(fā)回重審制度存在被濫用的問(wèn)題有關(guān)。如果僅僅簡(jiǎn)單地規(guī)定發(fā)回重審的案件不能加刑，無(wú)法解決司法實(shí)務(wù)中的其他問(wèn)題。

因此，新刑事訴訟法規(guī)定只有在檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充起訴新事實(shí)的情況下，原審法院才可加重被告人的刑罰。這樣修改表明發(fā)回重審的上訴案件應(yīng)當(dāng)以重審后犯罪事實(shí)是否發(fā)生變化來(lái)決定能否加刑，并且這種犯罪事實(shí)是否發(fā)生變化不能由審判機(jī)關(guān)說(shuō)了算，應(yīng)以在重新開(kāi)庭審理時(shí)檢察機(jī)關(guān)有無(wú)補(bǔ)充起訴新犯罪事實(shí)為準(zhǔn)。這樣一來(lái)就可以從根源上化解二審法官為了加刑而濫用發(fā)回重審的主觀意愿。同時(shí)，這也符合“不告不理”的訴訟原理：“與立法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)不同，法院不會(huì)主動(dòng)去處理任何一項(xiàng)既沒(méi)有發(fā)生爭(zhēng)議也沒(méi)有被實(shí)際提交的事項(xiàng)，它的職責(zé)盡管是就被告人刑事責(zé)任問(wèn)題作出權(quán)威的裁判，但也必須有人主動(dòng)提出申請(qǐng)或控告時(shí)才能接受案件、進(jìn)行審判活動(dòng)?！保?］畢竟上訴案件二審程序啟動(dòng)來(lái)源于被告人的上訴，如果沒(méi)有被告人的上訴，一審判決的定罪是否正確，量刑是否正當(dāng)?shù)鹊?，都不?huì)與二審法院有什么聯(lián)系，被告人上訴的訴求至少不會(huì)產(chǎn)生對(duì)自己更為不利的結(jié)果。因此，沒(méi)有來(lái)自另一方當(dāng)事人——檢察機(jī)關(guān)新的訴求，法院也不存在對(duì)被告人作出加重處罰的理由。

上述修改對(duì)于進(jìn)一步落實(shí)上訴不加刑原則、維護(hù)被告人的合法權(quán)益、實(shí)現(xiàn)刑事二審程序的權(quán)利救濟(jì)功能具有一定的意義。然而美中不足的是，新刑事訴訟法第226條的修改規(guī)定僅涵蓋了【例三】類(lèi)型的案件，卻沒(méi)有考慮到【例四】類(lèi)型的案件?！纠摹颗c【例三】?jī)烧咝再|(zhì)一樣都屬于重審需加刑的案件類(lèi)型，但【例四】只是事實(shí)發(fā)生變更而不是增加新的事實(shí)。在重審時(shí)，像【例四】這種類(lèi)型的案件，檢察機(jī)關(guān)只能是變更事實(shí)，而不可能補(bǔ)充起訴新的事實(shí)。因此，筆者認(rèn)為在今后再次修訂刑事訴訟法時(shí)，如果能將第二百二十六條重新表述：“第二審人民法院發(fā)回原審人民法院重新審判的案件，除有新的犯罪事實(shí)或事實(shí)發(fā)生變化，人民檢察院補(bǔ)充或變更起訴的以外，原審人民法院也不得加重被告人的刑罰”，那就更全面了。

注釋?zhuān)?/p>

①根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理走私刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋〔2000〕30號(hào)）的規(guī)定，顏某系單位走私犯罪的直接主管人員，其偷逃稅額41萬(wàn)余元的量刑范圍為三年以下有期徒刑、拘役。

②最高人民法院《關(guān)于判決宣告后又發(fā)現(xiàn)被判刑的犯罪分子的同種漏罪是否實(shí)行數(shù)罪并罰問(wèn)題的批復(fù)》（1993年4 月16日）：如果在第一審人民法院的判決宣告以后，被告人提出上訴或者人民檢察院提出抗訴，判決尚未發(fā)生法律效力的，第二審人民法院在審理期間，發(fā)現(xiàn)原審被告人在第一審判決宣告以前還有同種漏罪沒(méi)有判決的，第二審人民法院應(yīng)當(dāng)裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審人民法院重新審判，第一審人民法院重新審判時(shí)，不適用刑法關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定。

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伍金平（1976—），男，廣東省東莞市人民檢察院檢察官，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)樾淌滤痉?；林冬松?978—），男，揭陽(yáng)市榕城區(qū)人民檢察院檢察官，研究方向?yàn)樾淌滤痉ā?/p>

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1007-9106（2016）08-0077-04