李炳辰

摘要：隨著學(xué)術(shù)界對(duì)共謀共同正犯論的研究重心從“是否應(yīng)該肯定共謀共同正犯概念的存在”向“如何限定共謀共同正犯的成立范圍以及如何處罰”轉(zhuǎn)移，對(duì)于共謀射程問題的討論成為解決共謀共同正犯研究難點(diǎn)的當(dāng)務(wù)之急。本文以行為共同說為前提、從主客觀相統(tǒng)一的角度分析共謀的射程。

關(guān)鍵詞：共謀共同正犯；共謀；射程

共謀的射程是指在共同犯罪中，共謀行為對(duì)整個(gè)犯罪過程和危害結(jié)果的效力范圍。共同犯罪的核心問題是解決責(zé)任的歸屬，長(zhǎng)期以來理論界與實(shí)務(wù)界往往根據(jù)因果關(guān)系來確定歸責(zé)范圍。但是，因果關(guān)系論最初是作為共犯處罰根據(jù)理論而提出的，強(qiáng)調(diào)歸責(zé)的根據(jù)，能否據(jù)此有效地確定歸責(zé)的范圍是—個(gè)比較抽象模糊的問題。若是從“共謀的射程能否及于實(shí)行行為乃至危害結(jié)果，從而確定共同正犯的成立及歸責(zé)范圍”的角度，脈絡(luò)就能清晰很多。

共謀的射程理論認(rèn)為“只有引起結(jié)果的實(shí)行行為處于當(dāng)初的共謀的射程之內(nèi)，能被認(rèn)定為行為人的行為，行為人才可以就此行為成立共同犯罪，并對(duì)此行為及其結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)”的一種理論。應(yīng)當(dāng)以哪些標(biāo)準(zhǔn)判斷共謀射程的范圍，影響到是否能有效而準(zhǔn)確地對(duì)共謀共同正犯的歸責(zé)。在此從主客觀相統(tǒng)一的角度，判斷引起最終結(jié)果的行為是否基于當(dāng)初的共謀。

一、共謀射程的客觀層面判斷

1.共謀內(nèi)容與犯罪行為、危害結(jié)果的共同性

廣義地說，這種共同性包括手段方法、被害對(duì)象、實(shí)施時(shí)間、侵害法益的共同性；狹義而言即指法益的同質(zhì)性。如果犯罪行為的實(shí)施時(shí)間、手段方法與共謀內(nèi)容沒有本質(zhì)上的不同，那么就應(yīng)認(rèn)定處于共謀的射程之內(nèi)。從狹義的角度，更能從客觀情況認(rèn)定是否屬于共謀射程之內(nèi)，畢竟法益的同質(zhì)性判斷比較顯而易見。比如甲和乙共謀入室盜竊，由于被盜者是乙的女同事家且乙對(duì)室內(nèi)布局較為了解，故甲在外面望風(fēng)，乙入室實(shí)施偷盜行為，不料乙在偷盜結(jié)束離開之前對(duì)女主人進(jìn)行了猥褻行為。此時(shí)，乙的猥褻行為不同于共謀內(nèi)容中的法益侵害，不屬于共謀的射程之內(nèi)。

2.共謀行為與引起最終結(jié)果行為之間的關(guān)聯(lián)性

這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的外在判斷形式主要是根據(jù)時(shí)間與空間上的連續(xù)性和機(jī)會(huì)的同一性。當(dāng)初的共謀行為，與引起最終結(jié)果的行為在時(shí)間上和地點(diǎn)上的連接越相近，則共謀的影響力越強(qiáng)，就愈發(fā)易于被認(rèn)定在共謀的射程之內(nèi)。比如，甲乙共謀搶劫丙之后，在逃跑的過程中，甲又傷害了來追捕的路人，搶劫本來就具有人身傷害的危險(xiǎn)性，這具有時(shí)間和空間的接連性；若是在搶劫丙的過程中傷害到了前來阻止旁人丁，則此種情況就具備機(jī)會(huì)的同一性。如果基于共謀實(shí)施了行為或者正要實(shí)施之際，因出現(xiàn)了意外情況而一度放棄，各自離開之后，部分共犯又再度集中實(shí)施了不同甚至相同的犯罪的，由于客觀上已經(jīng)消除了當(dāng)初的共謀所造成的危險(xiǎn)，之后的犯罪就屬于利用其他機(jī)會(huì)實(shí)施，原則上應(yīng)屬于基于新的共謀而實(shí)施的行為，不在最初共謀的射程內(nèi)，成立共犯脫離。

3.共謀者在犯罪過程中的效力作用性

行為人在犯罪過程中尤其是共謀階段的影響力往往直接決定共謀的射程，這大多體現(xiàn)于集團(tuán)犯罪的首要分子，發(fā)揮主導(dǎo)作用的其他主犯，關(guān)鍵信息或者技術(shù)的提供者，他們往往會(huì)通過在共謀階段的影響力作用于其他共犯。從而在實(shí)踐中較為易于認(rèn)定共謀射程及于的實(shí)行行為。

二、共謀射程的主觀層面判斷

1.目的和動(dòng)機(jī)的同一性、連續(xù)性

共謀本就是基于一定的目的而進(jìn)行的具體犯罪計(jì)劃，有可能在具體實(shí)行時(shí)行為人所用手段和方法不同于共謀的內(nèi)容，但如果目的與共謀意思一致，就可以認(rèn)定該實(shí)行行為處于共謀射程之內(nèi)。比如甲乙共謀殺害丙，原本計(jì)劃給丙的水杯中投放毒藥使其飲用致死，但在發(fā)現(xiàn)丙不甚將該水杯打翻，這時(shí)甲失去了耐心直接沖上去將丙用刀刺死。這種情況下，雖然甲的行為不同于當(dāng)初的共謀內(nèi)容，但基于和甲乙共謀的目的具有同一性和連續(xù)性，故依然屬于共謀的射程內(nèi)。

2.共謀當(dāng)時(shí)的可預(yù)見性

共謀的射程及于的實(shí)行行為在共謀階段應(yīng)當(dāng)是可以被預(yù)見的。雖然這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)頗為主觀，在實(shí)踐考察中難以把握，但我們可以根據(jù)普遍的參照基于此標(biāo)準(zhǔn)對(duì)行為人進(jìn)行推定。一個(gè)特定的實(shí)行行為如果在共謀階段不具有可預(yù)見性就判斷共謀的射程不及于此行為。例如，甲乙共謀夜晚入室盜竊，乙負(fù)責(zé)望風(fēng)，因室內(nèi)有人，甲轉(zhuǎn)而暴力搶劫。盜竊行為人在遇到抵抗時(shí)，為了抗拒抓捕保護(hù)贓物，往往會(huì)實(shí)行一定的暴力，這在共謀階段可以預(yù)見到，共謀的射程應(yīng)及于此，故筆者認(rèn)為甲乙構(gòu)成轉(zhuǎn)化型搶劫的共謀共同正犯。反之例如，為了在談判中處于有利地位，暴力團(tuán)組長(zhǎng)甲指示手下乙等，不惜使用暴力也要將丙綁架過來。乙等人一度在路上伏擊，但未能成功，乙深感顏面盡失。第二天，乙等謀議直接殺害丙，遂闖入丙家將其砍死。對(duì)此，東京高等裁判所認(rèn)為，被告人甲雖然認(rèn)識(shí)到綁架、監(jiān)禁之時(shí)會(huì)實(shí)施暴力，但對(duì)乙等人會(huì)殺害丙并無認(rèn)識(shí)；該判例認(rèn)為乙等人闖入丙家并殺死丙的行為，客觀上不符合“綁架這種基于當(dāng)初的謀議的實(shí)行行為中的殺害類型”，乙等人襲擊殺害丙的行為，不在被告人甲有關(guān)綁架的共謀射程之內(nèi)。正是甲在謀議期間不能預(yù)見到乙等人的行為，所以殺害丙的行為已經(jīng)不能含于當(dāng)初的共謀射程內(nèi)。此案例也適用于對(duì)“根據(jù)目的和動(dòng)機(jī)的同一性認(rèn)定共謀射程”理論的驗(yàn)證，因?yàn)橐业热嗽跉⒑Ρ麜r(shí)的目的完全是為了泄憤，與最初共謀時(shí)的主觀意識(shí)發(fā)生了很大程度的偏離。

三、結(jié)語

我國(guó)立法不存在共謀共同正犯的概念，然而在具體司法實(shí)務(wù)中對(duì)此種類型共犯的處罰思想和舉措屢見不鮮。我國(guó)刑法通過對(duì)主犯和從犯的劃分，懲罰了集團(tuán)犯罪的幕后首要分子，但是在共謀者與實(shí)行行為人屬于對(duì)等作用的情況下，就難以區(qū)分主犯與從犯，致使歸責(zé)的困難。本文認(rèn)為，研究共謀共同正犯的射程有利于我國(guó)共犯處罰機(jī)制更加嚴(yán)謹(jǐn)，同時(shí)正因?yàn)檎傅某闪⒁詷?gòu)成要件為基礎(chǔ)，所以更符合罪行法定原則。共謀共同正犯的射程研究以限縮思想為指導(dǎo)，力圖詮釋罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的同時(shí)，刑法的人權(quán)保障精神益發(fā)彰顯。在對(duì)共犯者的責(zé)任歸屬領(lǐng)域，從共謀射程的角度分析歸責(zé)的范圍更易于確定。