胡丹

摘要：非法證據(jù)排除一貫是我國的一個熱點問題，但凡發(fā)現(xiàn)重大冤假錯案無不與審判機關(guān)認定的證據(jù)與事實真相不相符有關(guān)。為什么我國的非法證據(jù)難以有效排除？辯護人作為維護刑事訴訟被告人的代言人，在排除非法證據(jù)上難以發(fā)揮有效的作用的原因是什么。辯護人遭到國家機關(guān)打擊報復(fù)、辯護制度的缺陷以及辯護人的權(quán)利受限是造成辯護人排除非法證據(jù)的難題。因此，在排除非法證據(jù)上，我們不僅要在立法上建立保護辯護人的制度，還應(yīng)該講證據(jù)法上的供給、刑事程序法的調(diào)整、證明責(zé)任的轉(zhuǎn)換納入到公眾視野中去，讓權(quán)力在陽關(guān)下變得透明。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù)；辯護人；刑事訴訟

一、我國辯護人在非法證據(jù)排除問題的現(xiàn)狀分析

證據(jù)真實、合法是正確認定案件事實的前提，是實現(xiàn)刑事司法公正的基本條件。然而，在我國司法實踐中，刑訊逼供等非法取證行為屢禁不止，有的甚至造成了嚴重后果。非法證據(jù)排除一直是社會各界關(guān)注的熱門問題。隨著2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》這兩個“證據(jù)規(guī)定”的出臺，此問題再次吸引了各方的注意力。公眾感興趣的是，困擾中國刑事審判多年的非法證據(jù)難以排除的頑疾能否因這兩個“證據(jù)規(guī)定”的頒行而得到根本解決。筆者認為不是因為這兩個“證據(jù)規(guī)定”本身不細密，仍存在諸多局限，而是認為，在學(xué)理上有個重要甚至是前提性的問題沒有得到徹底澄清，即非法證據(jù)在中國的刑事審判中為何難以有效排除。辯護人又該發(fā)揮怎樣的作用？

二、辯護人非法證據(jù)排除的難題

1.法律未明確規(guī)定辯護律師享有調(diào)查取證權(quán)

修改后《刑事訴訟法》第41條規(guī)定：“辯護律師經(jīng)證人或其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料，也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)……?！睋?jù)此，按照這一條的前半句規(guī)定來看，辯護律師在偵查階段似乎可以收集證據(jù)；但結(jié)合后半句規(guī)定“也可以申請人民檢察院、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)”而未提及向公安機關(guān)申請，這又似乎只限于審查起訴階段和審判階段。如何解釋以上這些模棱兩可的規(guī)定，在學(xué)界和實務(wù)界存在一些不同的看法。2012年底修改后出臺的法律解釋對此問題也沒有明確規(guī)定，實際上這個問題至今沒有得到解決。

2.非法證據(jù)排除中的刑訊逼供界定不清

實務(wù)人員普遍認為，司法解釋雖然將排除范圍擴大了，但其解釋比較抽象，在實踐中很難把握。實踐中比較困難的是變相肉刑的認定問題。實務(wù)部門迫切希望近期能夠出臺幫助其認定變相肉刑的指導(dǎo)性細則，進一步明確“刑訊逼供”、“肉刑”、“變相肉刑”、“體罰”、“變相體罰”、“威脅”、“引誘”、“欺騙”等取證方法的內(nèi)涵，并對上述手段與正常的偵查技巧、偵查策略、審訊方法加以區(qū)別，以增強對適用相關(guān)條文的可操作性。因此，當(dāng)辯護人與公訴人對刑訊逼供的事實認定不一致時，審判機關(guān)常常采納公訴人的意見。

3.檢察機關(guān)打擊迫害辯護人

“律師偽證罪”是刑法306條規(guī)定的“辯護人妨害作證罪”的俗稱。特別針對律師群體的妨害作證罪，在全世界法律中都是罕見的。中國通常的情況是，只要證人在開庭作證時的證言與此前給公檢機關(guān)的證言不一樣，不管這一證言真假如何，都可能導(dǎo)致律師受到作偽證的指控。

近年來，中國律師不斷在306條上遭遇嚴重執(zhí)業(yè)風(fēng)險。全國律協(xié)調(diào)查顯示，從1997年306條出臺至2007年這10年間，全國有108名律師因妨害作證被追訴，而最終被認定有罪的僅為32起。另對23個“律師偽證罪”的案例進行統(tǒng)計分析時，11個案件涉嫌的律師被無罪釋放或撤案，6個獲有罪判決，1個被免予刑事處分，5個尚未結(jié)案，錯案率50%以上。

三、辯護人排除非法證據(jù)的未來出路

1.建立偵查人員出庭制度

非法證據(jù)排除的法庭審理的主要程序是控方舉證、辯方反駁的法庭調(diào)查程序。如前所述，公訴人舉證的手段在實踐中通常有出示錄音錄像、通知偵查人員出庭、提交看守所的入所體檢表等。這里要強調(diào)指出，偵查人員到庭作證雖然有較大困難但還是非常有必要的。在偵查人員不出庭作證的情況下，辯護方由于得不到同偵查人員當(dāng)庭質(zhì)證的機會，有時很難揭露并證實偵查人員的非法取證行為，法庭所作出的不排除相關(guān)證據(jù)的決定也更不容易被辯方接受?！缎淌略V訟法》第57條規(guī)定，“現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，偵查人員可以出庭說明情況?！边@種具有柔性的規(guī)定，使得法院很難強制偵查人員出庭。筆者認為，當(dāng)辯方要求偵查人員出庭對質(zhì)時，法院應(yīng)當(dāng)盡量滿足這一要求。在調(diào)研中，筆者發(fā)現(xiàn)，有的地方如深圳，偵查人員出庭作證制度執(zhí)行得非常好，只要法院通知偵查人員出庭，偵查人員沒有特殊理由都能到庭。

2.建立辯護律師刑事豁免權(quán)

在保護辯護律師訴訟權(quán)利的同時，我們不應(yīng)忽略辯護律師人身權(quán)利的保障。在辯護律師人身權(quán)利保障方面，我們首先應(yīng)賦予辯護律師刑事辯護豁免權(quán)。刑事辯護豁免權(quán)是指辯護律師依法行使辯護職能時，所發(fā)表的辯護言論享有不受法律追求的權(quán)利。因此，設(shè)立辯護律師刑事辯護豁免權(quán)，實為辯護律師抵御執(zhí)業(yè)風(fēng)險，履行辯護職責(zé)所必需，其次拒絕扣押及限制搜查權(quán)?？垩汉退巡槭莻刹闄C關(guān)常用的偵查手段，由于律師職業(yè)的保密性要求，故而許多國家法律規(guī)定，除非有證據(jù)表明辯護律師有隱匿被告人犯罪證據(jù)的重大的嫌疑，不得因律師參與該案的刑事辯護而對其辦公場所和住宅進行搜查。如確有必要，須依特別程序進行并且賦予律師拒絕扣押書證，物證的權(quán)利，我國法律賦予律師這一權(quán)利。這不僅與國際通行做法相違背，而且也背離了律師職業(yè)保密性的內(nèi)在要求。

辯護律師權(quán)利保障機制的完善與否直接關(guān)系到刑事訴訟的基本目的之一——保障人格。加強對人權(quán)的保護是法治的必然要求，也是國際上的發(fā)展趨勢，具體到刑事訴訟中，主要就是保障犯罪嫌疑人，被告人的權(quán)利。而犯罪嫌疑人，被告人權(quán)利地實現(xiàn)主要是通過辯護律師來完成的，因此只有充分保障并完善辯護律師的訴訟權(quán)利，才能更好地維護犯罪嫌疑人，被告人的權(quán)利。雖然我們對辯護律師的訴訟權(quán)利保障進行了一些探討，但還有一些問題尚未涉及到。如關(guān)于偵查階段賦予辯護律師調(diào)查取證權(quán)，會見時賦予辯護律師錄音，錄像權(quán)。建立證據(jù)展示制度等。這些問題都值得我們進一步思考和解決的。