金潔

摘要：法與道德之間有無內(nèi)在的聯(lián)系，是兩種不同的事物還是一個事物的兩個方面，不符合道德的法，即“惡法”是不是法，這些爭論的核心問題，一直是自然法學(xué)派與法律實(shí)證主義爭論的焦點(diǎn)，從奧斯丁到哈特，再到新自然法的復(fù)興，法學(xué)家們從未停息研究的腳步。在本文中，筆者試圖對這一現(xiàn)代法理學(xué)的經(jīng)典論戰(zhàn)進(jìn)行深入剖析，挖掘其本質(zhì)及局限性所在，在總結(jié)雙方模式的基礎(chǔ)上，進(jìn)行自己關(guān)于二者關(guān)系的思考。

關(guān)鍵詞：法律與道德；哈富論戰(zhàn)；法律的道德性；法治

現(xiàn)代西方法律學(xué)家哈特、富勒、德福林、德沃金等，作為二戰(zhàn)后西方法律學(xué)的拓荒者，于20世紀(jì)中期進(jìn)行了多場論戰(zhàn)，他們論戰(zhàn)中提及并力圖解決的問題很多至今仍是法學(xué)理論研究的中心。就法理學(xué)而言，與法律的本質(zhì)聯(lián)系在一起的所謂的“法律與道德的關(guān)系”問題，幾乎是19世紀(jì)以來法學(xué)家思考的根本問題?！肮徽搼?zhàn)”是“法律與道德”問題的第一次正面交鋒，這次經(jīng)典論戰(zhàn)，被布斯教授稱為法理學(xué)史上的史詩篇章。

1958年，《哈佛法律評論》在同一期上發(fā)表了哈特教授的《實(shí)證主義與法律和道德的分離》以及富勒教授反駁這種觀點(diǎn)的《實(shí)證主義與忠于法律——答哈特教授》這兩篇著名的論文。隨后，哈特教授于1961年出版了《法律的概念》一書，系統(tǒng)地闡述了自己的觀點(diǎn)并試圖回答富勒教授的批評；富勒教授則于1964年出版了《法律的道德性》一書，對哈特的法律與道德“分離論”加以批評。1965年哈特撰寫了對《法律的道德性》一書的書評，而富勒則在1969年該書再版的時候回復(fù)了哈特的批評。在這來來回回的相互爭論中，他們彼此的觀點(diǎn)都得到了升華并逐步走向系統(tǒng)化。

一、“哈富論戰(zhàn)”的理論思路

哈特與富勒論戰(zhàn)的主題是“法律與道德的關(guān)系”以及由此而產(chǎn)生的“實(shí)際上是這樣的法律”（law as it is）和“應(yīng)當(dāng)是這樣的法律”（law asit ought to be）的關(guān)系問題。

1.論戰(zhàn)的啟動

論戰(zhàn)的啟動源于哈特的《實(shí)證主義與法律和道德的分離》一文，在此文中，他回應(yīng)了對法律實(shí)證主義的各種誤解，闡述了法律實(shí)證主義的核心命題，在哈特看來，在五個最常被看作是法律實(shí)證主義的代表性命題中，他只承認(rèn)“分離命題”是法律實(shí)證主義的基本主張。他駁斥了拉德布魯赫對“分離命題”的批評，并針對拉德布魯赫認(rèn)定德國法學(xué)界追隨法律實(shí)證主義幫助了納粹暴政的看法進(jìn)行了反駁。

從某種意義上，哈特與富勒的論戰(zhàn)“法律與道德關(guān)系”話題的引出，正是源于其與拉德布魯赫就“怨毒的告密者”案件的爭論。在這里，法律實(shí)證主義所主張的法律與道德的分離在現(xiàn)實(shí)中遭遇到了瓶頸，即道德上“惡”的法律所導(dǎo)致的一系列困境。怨毒的妻子在法庭上的抗辯理由是：依據(jù)當(dāng)時有效的法律，她丈夫?qū)λf的關(guān)于希特勒及納粹黨的言語已經(jīng)構(gòu)成犯罪。因而在當(dāng)時她告發(fā)丈夫的行為，僅僅是使一個罪犯歸案受審的行為，因而不應(yīng)遭受懲處。正是這個案件以及由此引發(fā)的一系列案件使得二戰(zhàn)后對于戰(zhàn)爭問題的審判陷入了一個法律與道德層面兩難的困境。倘若堅(jiān)持傳統(tǒng)的法律實(shí)證主義的“法律就是法律”的觀點(diǎn)，類似于妻子這樣的告密者就會因?yàn)闆]有足夠的法律依據(jù)而逃脫懲罰，因?yàn)樗齻儾]有違背當(dāng)時的法律。然而這樣做，在常理看來，難以令普通民眾所接受。

德國法院當(dāng)時的判決依據(jù)是援引了法律之外的道德原則。德國法院援引了“良知”和“正義”之類的觀念，認(rèn)為妻子的告發(fā)導(dǎo)致丈夫被剝奪自由，雖然丈夫是被法院以違法的理由宣判的，但這種法律違背所有正常人的健全良知和正義觀念。這種推理方法和說理理由被此后的許多案件所采納。法院在一些案件的判決中明確宣布：完全否認(rèn)人的價值和尊嚴(yán)的法律不能夠被看作是法。

哈特對上述案件中德國法院的判決提出了明確的質(zhì)疑。他認(rèn)為此舉只能達(dá)到使做出極不道德行為的婦女受到懲罰的目的，而且是依賴于宣布1934年制定的法律無效而實(shí)現(xiàn)的。

在對待“惡法”是否是法（即“惡法”的法律效力）的問題上，哈特采取了一種不同的解決方式，用“坦率”的美德這種道德美德，進(jìn)行了一種強(qiáng)有力的道德批判，巧妙的堅(jiān)持并捍衛(wèi)了法律實(shí)證主義的根本立場。

2.論戰(zhàn)的推進(jìn)：富勒在《實(shí)證主義與忠實(shí)于法律：答哈特教授》一文中對哈特的駁斥

針對“怨毒的告密者”案件以及納粹法律的有關(guān)情況，富勒從拉德布魯赫那里接過了批評的指揮棒，在其《實(shí)證主義與忠實(shí)于法律：答哈特教授》一文中爭鋒相對的肯定了法律的道德性，從而否定了法律與道德相分離的命題，并對哈特的分析進(jìn)行了批判。

為了進(jìn)行這種否定，富勒創(chuàng)造性的提出了“法律的內(nèi)在道德”的概念以說明法律的道德性。他認(rèn)為，正是“法律的內(nèi)在道德”使得法律與道德之間具有概念上的必然聯(lián)系。而這一點(diǎn)，恰恰被哈特所忽略了。

在富勒看來，所謂“法律的內(nèi)在道德”，指的是法律制度必須具備的八個標(biāo)準(zhǔn)，即法律規(guī)則必須符合普遍性、公開性、明確性、內(nèi)部協(xié)調(diào)性、可行性、穩(wěn)定性、不溯及既往、立法和司法一致這八個原則。富勒所討論的中心問題是“內(nèi)在道德”這一核心范疇，其對法律概念的界定，認(rèn)為法律是“規(guī)則之治的事業(yè)”的觀點(diǎn)也是在法律的道德性，即“內(nèi)在道德”的基礎(chǔ)上提出來的。

與哈特的評價“這些是法律，但是它們太邪惡了以至于不能被遵守”不同，富勒對德國納粹法律的評價是：“這個東西是一個制度的產(chǎn)物，這個制度對法律的道德如此忽視以至于它不能被稱為法律?！辈ㄋ辜{曾經(jīng)如此評論哈富二人的觀點(diǎn)：“如果說哈特認(rèn)為決定不服從納粹法律不僅僅體現(xiàn)了謹(jǐn)慎和勇氣的問題，還體現(xiàn)了一個真正的道德困境：如果必須犧牲對法律忠誠的理想以便支持更為基本的道德目標(biāo)；那么，富勒對道德的忠誠卻是對法律的內(nèi)在道德性的忠實(shí)，這促使其從‘法律的內(nèi)在道德來判斷納粹法律是否是真正的法律?！?/p>

3.論戰(zhàn)的深入：哈特在《法律的概念》中對法律實(shí)證主義立場的闡述

1961年，哈特出版了《法律的概念》一書，在該書中他進(jìn)一步系統(tǒng)闡述了分離的法律實(shí)證主義立場，并回應(yīng)了富勒所闡述的“法律的內(nèi)在道德”及其對實(shí)證主義的批評意見。為了更清晰的說明法律與道德的關(guān)系，哈特采用了最廣泛和普遍的道德含義，并從四個方面概括出了道德與法的一般關(guān)系。

4.論戰(zhàn)的白熱化：富勒對《法律的概念》一書的回應(yīng)：《法律的道德性》

1964年，富勒出版了其《法律的道德性》一書，針對哈特《法律的概念》中所闡述的立場和觀點(diǎn)進(jìn)行了回應(yīng)，將這場論戰(zhàn)提升到了白熱化的階段，也將其自身的思維邏輯較為全面的展現(xiàn)。該書包括三部分內(nèi)容。其一是提出了“義務(wù)的道德”和“愿望的道德”的學(xué)說；其二進(jìn)一步闡述了其“法律的內(nèi)在道德”學(xué)說；其三是闡明了實(shí)體自然法的問題。

富勒認(rèn)為，法律和道德的關(guān)系是密不可分的，法律既要服從外在道德，又要服從內(nèi)在道德。外在道德是指由正確、好壞、公平、正義等原則和觀念組成的道德，法律在觀念上必須體現(xiàn)外在的道德觀念。外在道德又可分為“義務(wù)的道德”和“愿望的道德”，前者是人類生存最起碼的道德要求，必須用法律手段加以禁止人民違反；“愿望的道德”是高層次的，值得鼓勵和稱贊的美德，但不能用法律來強(qiáng)制人們踐行。

為了使自己對于法律和道德的不可分觀念的論證更具說服力，富勒在提出“義務(wù)的道德”和“愿望的道德”這兩種道德的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步提出了真正的法律制度所必須具備的八項(xiàng)條件，也就是他所稱的“法制原則”即“法律的內(nèi)在道德”。正是建立在這樣的論證邏輯基礎(chǔ)上，富勒提出了他的經(jīng)典命題“法律是使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”。

《法律的道德性》是富勒的最具代表性的著作，也是最系統(tǒng)具體的闡述其理論體系的成果。富勒所倡導(dǎo)的新自然法學(xué)之所以“新”，就在于其不是從外在方面（上帝或人類的理性主義）尋求法律的正當(dāng)性基礎(chǔ)，而是著眼于法律的“內(nèi)在道德”，也就是法律本身的問題。所以他的“規(guī)則之治的事業(yè)”的目的其實(shí)不過是堅(jiān)持法律本身的“內(nèi)在道德”，尤其是使官方行動與公布的規(guī)則之間保持一致性。富勒認(rèn)為，“法律應(yīng)當(dāng)被視為一項(xiàng)有目的的事業(yè)，其成功取決于那些從事這項(xiàng)事業(yè)的人們的能量、見識、智力和良知，也正是由于這種依賴性，它注定永遠(yuǎn)無法完全實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)”。在富勒看來，法律的外在道德可以理解為“實(shí)體自然法”，法律的內(nèi)在道德則可稱為“程序自然法”。他指出：“法律即使僅僅被看作秩序，也包含它自身的隱含的道德性，如果我們要建立一種被稱為法律的東西即便是惡法，這種秩序的道德性也必須得到尊重。一方面，制定法律的權(quán)威必須得到道德態(tài)度的支持，因此存在一種使法律成為可能的外在于法律的道德性；另一方面，只有法律具備‘法律自身內(nèi)在的道德性時，法律才切實(shí)存在。”

在論及“實(shí)體自然法”和“程序自然法”之間的關(guān)系時，富勒指出，從廣義上講，二者是不分伯仲的，他們是以相同的功效為法的事業(yè)服務(wù)的。但二者之間又彼此影響著，一方的敗壞必然不可避免的導(dǎo)致另一方也趨向于敗壞。

二、“哈富論戰(zhàn)”的性質(zhì)界定

熊毅軍先生在充分分析了“哈富論戰(zhàn)”的理論思路的基礎(chǔ)上，從現(xiàn)代的角度加以審視，將這場論戰(zhàn)的性質(zhì)歸結(jié)為“一場現(xiàn)代政治科學(xué)的內(nèi)部紛爭”，筆者認(rèn)為對這一性質(zhì)的界定較為貼切。哈特與富勒之間通過長期的論戰(zhàn)。在此過程中，雙方的思想都逐步走向了成熟化。

分析“哈富論戰(zhàn)”可以發(fā)現(xiàn)：就哈特而言，其法律實(shí)證主義立場具有鮮明的現(xiàn)代性，放棄對法律的“政治道德”解讀，與現(xiàn)代自由主義“權(quán)利優(yōu)先于善”的原則有著內(nèi)在的契合之處，就富勒而言，其所謂的“法律的內(nèi)在道德”學(xué)說表現(xiàn)出了“自由主義”的立場，其“使人類服從規(guī)則治理的事業(yè)”體現(xiàn)出和凱爾森、拉德布魯赫相似的“自由主義”法學(xué)理論的技術(shù)化、中立化的特征。因而“哈富之爭”只不過是現(xiàn)代政治科學(xué)或者說自由主義的內(nèi)部爭議，表面看相互對立，但在更深層廣闊的思想層面上有其相似性。

三、“哈富論戰(zhàn)”法律與道德關(guān)系模式的確立

哈特與富勒關(guān)于法律與道德關(guān)系的論述，在彼此的論戰(zhàn)中不斷完善，逐漸發(fā)展形成了兩種不同的模式。

富勒：道德性說。

富勒的模式是類似于耶律內(nèi)克和耶林曾經(jīng)提出的“最低限度的道德說”，將道德區(qū)分了高低兩個層次，認(rèn)為法律與義務(wù)的道德基本同一，類似于堂兄弟的關(guān)系。這種道德反對的行為也是法律所禁止的。不同只在于法律的規(guī)定更具體明確。相比之下，富勒的模式更強(qiáng)調(diào)道德是法的精神所在，它滲透于法之中，指明其前進(jìn)的目標(biāo)。

哈特：部分同一說。

哈特對法律與道德關(guān)系的論述所形成的模式被稱為部分同一說。這種模式認(rèn)為，有些法律與道德有聯(lián)系，包含道德的因素，因而其制定和實(shí)施離不開道德，但有些法并不如此。所以，法律與道德只是部分重合，沒有必然聯(lián)系。

四、“哈富論戰(zhàn)”的合理內(nèi)核與局限性分析

站在系統(tǒng)的高度分析哈富二人的學(xué)說，可以發(fā)現(xiàn)，在此次論戰(zhàn)中，哈特堅(jiān)持了分析法學(xué)的基本觀點(diǎn)，即法律與道德是兩種不同的事物，二者間沒有必然的聯(lián)系，因而不能以是否符合道德作為判斷法律效力的依據(jù)。

富勒則加以駁斥，認(rèn)為法律的被遵守，歸根結(jié)底在于其道德性，在于按公眾的眼光，它們是正確的和必要的。從富勒的立場出發(fā)，法律是手段而道德是目的。

從一定程度上看，哈特與富勒在有關(guān)法律的各個方面的看法有嚴(yán)重的分歧，但這些只是表象。關(guān)鍵在于兩者研究法律的方法不同。哈特采用的是實(shí)證的方法，而富勒則運(yùn)用了價值分析的方法。雙方都存在一定道理和必然性。

將兩種學(xué)說加以比較，筆者認(rèn)為，富勒的理論存在更明顯的邏輯漏洞，如若僅從形式要件的角度看待，法律的內(nèi)在道德所具有的這些形式要求亦為一些惡法所具備，如納粹的“優(yōu)生法”和“猶太人滅絕法”等，實(shí)際上也都具備了此類要素。富勒卻堅(jiān)掙“達(dá)到這些要求的法律制度，其實(shí)質(zhì)內(nèi)容在通常意義上講總是合理的和正義的?！?/p>

總而言之，這兩者的觀點(diǎn)都具有其合理性，但都有失偏頗，哈特的合理性在于它把法與道德分開，這對于我們正確分析、研究、和使用二者是必不可少的，否則會出現(xiàn)很多混亂和錯誤。而富勒則更強(qiáng)調(diào)其不可分割的聯(lián)系。可以看出，在爭論中兩種觀點(diǎn)逐漸接近從兩極向中間靠攏，都不同程度的吸收了對方的觀點(diǎn)。

五、法律與道德關(guān)系的現(xiàn)實(shí)思考與啟示

筆者認(rèn)為，不同的學(xué)者對于法律與道德關(guān)系有不同的論述，其實(shí)這些觀點(diǎn)主張無所謂優(yōu)劣，但想要正確認(rèn)識法律與道德的關(guān)系，前提是需要正確界定法律與道德的范圍并研究其結(jié)構(gòu)。筆者贊同有學(xué)者所提出的：“道德與法律的關(guān)系是一種實(shí)在的交叉關(guān)系，這是一種事實(shí)判斷?！?/p>

基于現(xiàn)代社會追求法治的目標(biāo)而言，我們可以得出的一個結(jié)論是：哈特所維護(hù)的法律實(shí)證主義“分離說”與富勒所主張的“法律的道德性”是從不同的角度強(qiáng)調(diào)了對于維護(hù)法治而言至關(guān)重要的一面。

哈特和富勒在其著作中都表達(dá)了對堅(jiān)持對方立場可能引發(fā)的危險(xiǎn)的擔(dān)憂，放眼未來，在未來我國追求“法治”的進(jìn)程中也可能會涌現(xiàn)兩種危險(xiǎn)：一是在強(qiáng)調(diào)法治的道德和正義目標(biāo)時簡單地用社會的道德觀和正義觀代替法律的內(nèi)在目標(biāo)，從而在法律實(shí)踐中簡單地將道德的邏輯代替法律的邏輯，用道德的標(biāo)準(zhǔn)代替法律的標(biāo)準(zhǔn)。另一種是在強(qiáng)調(diào)法律相對于道德、正義的獨(dú)立性時放棄了對法律自身道德目標(biāo)的追求，從而忽視了法律自身內(nèi)在道德的培養(yǎng)。鑒于我國特有的歷史文化背景和社會制度現(xiàn)實(shí)，以及我國目前所處的法治發(fā)展階段的特殊性，我們遭受這兩種危險(xiǎn)侵襲的可能性并不低，因而需要給予更多的警惕。

在筆者看來，由于法律是公民在經(jīng)驗(yàn)世界中通過理性商談達(dá)成共識的結(jié)果，因此法律調(diào)整本身又隱含著對法律的道德認(rèn)同或接受這一前提。法治秩序的形成，外在表現(xiàn)為法律調(diào)整，內(nèi)在表現(xiàn)為道德調(diào)整，二者密不可分?？傊膳c道德本質(zhì)上是一種道德價值判斷，法律只不過是表現(xiàn)為法律形式的那部分道德，道德可以作為法律的基礎(chǔ)。

回到哈特與富勒論戰(zhàn)的視角，哈特把富勒的“道德”概念從所謂的與法律之規(guī)則性內(nèi)在相關(guān)的“內(nèi)在道德”中剝離出來，來顛覆其核心主張。而富勒斥責(zé)哈特所謂的法律與道德分離的“規(guī)則”不過是在奧斯丁“命令論”基礎(chǔ)上改頭換面的管理者模式而已。不難看出，兩人的交鋒其實(shí)是圍繞規(guī)則的交鋒。在這個意義上，兩人也許永遠(yuǎn)都無法說清自己所駁斥的對方的全部含義，但我們卻可以發(fā)現(xiàn)，基于人類認(rèn)識和能力的有限性，人類的法律總是在既有制度之下取得進(jìn)步的，也正是因?yàn)檫@種既有制度之下的約束和抗?fàn)?，才使得這種進(jìn)步有著巨大的意義。也許這才是哈特和富勒的爭論背后的內(nèi)在一致性，是他們對法律和道德關(guān)系進(jìn)行深思熟慮之后所取得的共識。

雖然從目前法學(xué)發(fā)展的趨勢而言，新實(shí)證主義法學(xué)派的思想已經(jīng)占據(jù)主導(dǎo)，但我們并不能因此否定富勒作為新自然法大師所作出的卓越貢獻(xiàn)。更不能因此否認(rèn)自然法學(xué)派存在的意義。

從法學(xué)的角度講，法學(xué)是一個基于人文和社會科學(xué)之間的具有思維交叉性學(xué)科，在其終極意義上，法學(xué)必須進(jìn)行價值判斷，從法學(xué)家的角度看。法學(xué)家階層的任務(wù)，一是描述法律，即說明法律是什么，二是要改變法律，即創(chuàng)制新的更符合客觀規(guī)律及世界發(fā)展趨勢的法律。與此相對應(yīng)，法學(xué)研究的基本方法也可以從不同的角度，價值與實(shí)證角度展開。無疑，一名純粹的實(shí)證法學(xué)家，可以運(yùn)用實(shí)證的方法去描述法律，告訴人們“法律是主權(quán)者的命令”（奧斯丁），“法律是規(guī)則（哈特）”但是卻無法改變法律。因?yàn)楦淖兎蓜?chuàng)制新的法律必須以進(jìn)行價值判斷為先決條件。應(yīng)當(dāng)判斷哪些價值應(yīng)該寫入法律。只有善于利用價值方法來研究法律，才能找出那些應(yīng)該為法律所吸收的價值。