【摘要】結(jié)合當(dāng)前我國(guó)幾起利用虛擬云盤賬號(hào)和密碼傳播淫穢色情信息來(lái)牟利的案件可以看出，新型網(wǎng)絡(luò)犯罪呈現(xiàn)出“變”與“不變”的時(shí)代特征。在厘清合法與非法的法律界線基礎(chǔ)上，我國(guó)需要從法律與法治角度加強(qiáng)立法和執(zhí)法，筑牢網(wǎng)絡(luò)治理防線和法律懲治“紅線”，實(shí)現(xiàn)“法治中國(guó)”視閾下打擊新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的法制進(jìn)路。

【關(guān)鍵詞】虛擬云盤；新型網(wǎng)絡(luò)犯罪；法律規(guī)制；路徑

【作者簡(jiǎn)介】唐霞，北方民族大學(xué)法學(xué)院。

近年來(lái)，中央提出了“互聯(lián)網(wǎng)+”行動(dòng)計(jì)劃，一批互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新產(chǎn)品和服務(wù)紛紛出現(xiàn)，給互聯(lián)網(wǎng)用戶提供了良好的用戶體檢。與此同時(shí)，一些互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品固有的缺陷給了不法分子可乘之機(jī)，他們伺機(jī)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)，破壞了社會(huì)公共秩序，與“法治中國(guó)”的發(fā)展愿景背道而馳。如本文所探討的虛擬云盤，本應(yīng)屬于互聯(lián)網(wǎng)新生的創(chuàng)新事物，具有廣闊的、良好的應(yīng)用空間。但虛擬云盤被一些不法分子利用，成為新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪手段，用于大肆傳播淫穢色情信息，非法牟利?；诖耍疚臄M結(jié)合全國(guó)“掃黃打非”辦公室公布的幾起利用虛擬云盤進(jìn)行新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的案例，探討這些新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律屬性和相關(guān)的法律規(guī)制路徑。

一、利用虛擬云盤進(jìn)行新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的案例及法律爭(zhēng)議要點(diǎn)

2016年3月2日，全國(guó)“掃黃打非”辦公室公布了六起利用銷售云盤（網(wǎng)盤）賬號(hào)和密碼傳播淫穢色情信息牟利案件，分別為浙江余姚“3·11”、山東威?！?·05”、江蘇無(wú)錫“4·17”及吉林樺甸劉玲等銷售360云盤賬號(hào)傳播淫穢色情信息牟利案，江蘇淮安“7·30”銷售115網(wǎng)盤賬號(hào)傳播淫穢色情信息牟利案，黑龍江大慶“6·07”銷售樂(lè)視網(wǎng)盤賬號(hào)傳播淫穢色情信息牟利案。這六起案件涉案淫穢視頻數(shù)量高達(dá)百萬(wàn)部，具體涉及360云盤、115網(wǎng)盤、樂(lè)視網(wǎng)盤等云存儲(chǔ)工具。從案件查處情況看，云盤已成為了目前部分不法分子“販黃傳黃”新的重要渠道，違法犯罪分子利用云盤將有害信息反復(fù)擴(kuò)散傳播，影響極為惡劣。

仔細(xì)研讀這六起案件可以看出，違法犯罪分子主要是通過(guò)銷售云盤賬號(hào)密碼來(lái)傳播淫穢色情信息牟利，等同于現(xiàn)實(shí)生活中邀請(qǐng)他人到自己家中收費(fèi)看黃碟，理應(yīng)納入傳播淫穢物品牟利罪進(jìn)行法律懲處。但由于這些案件屬于互聯(lián)網(wǎng)上的一些新生事物，也引起了人們的一些法律爭(zhēng)議或思考。第一，通過(guò)銷售云盤賬號(hào)密碼來(lái)傳播淫穢色情信息牟利，與現(xiàn)實(shí)生活中常見(jiàn)的販賣黃碟，這兩者存在哪些異同點(diǎn)？在具體法律規(guī)制上有無(wú)不同？第二，如果當(dāng)事人沒(méi)有采取收費(fèi)的形式，僅僅是靠知道他人的云盤賬號(hào)密碼，來(lái)傳播淫穢色情信息，是否構(gòu)成犯罪？第三，在具體懲處這種新型網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢色情信息牟利罪時(shí)，我國(guó)的法律制度和執(zhí)行對(duì)策如何跟進(jìn)？我國(guó)應(yīng)對(duì)新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的法治思路和發(fā)展路徑到底在何方？以上這些問(wèn)題，都有待在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)管理“新常態(tài)”視閾下，去探索和求解。

二、利用虛擬云盤進(jìn)行新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的時(shí)代特征

虛擬云盤，又稱網(wǎng)絡(luò)U盤、網(wǎng)絡(luò)硬盤，是由互聯(lián)網(wǎng)公司推出的在線存儲(chǔ)服務(wù)，向用戶提供存儲(chǔ)、訪問(wèn)、備份、共享等文件管理等功能。目前，我國(guó)虛擬云盤應(yīng)用較為廣泛的主要有360云盤、百度云盤，以及上文案例中提到的115網(wǎng)盤、樂(lè)視網(wǎng)盤等?？v觀這些利用虛擬云盤進(jìn)行新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的案例可以看出，其主要體現(xiàn)了“變”與“不變”的時(shí)代特征。

所謂“變”，指的是犯罪的介質(zhì)和手段，與當(dāng)前我國(guó)普通的傳播淫穢色情信息牟利案件有所不同。在普通傳播淫穢色情信息牟利案件中，罪犯大多數(shù)采取的是現(xiàn)場(chǎng)兜售或販賣黃碟的方式；而在利用虛擬云盤進(jìn)行新型網(wǎng)絡(luò)犯罪案例中，罪犯不僅將傳播淫穢色情信息的渠道轉(zhuǎn)到了網(wǎng)絡(luò)上，而且還利用虛擬云盤這種新型互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，借助個(gè)人私密空間受到法律保護(hù)的外衣，通過(guò)收費(fèi)的手段，將他人拉入個(gè)人私密空間，變相地向社會(huì)傳播淫穢色情信息。

所謂“不變”，指的是在利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息牟利過(guò)程中其犯罪的基本構(gòu)成，如犯罪的主體和主觀方面，犯罪的客體和客觀方面，與普通犯罪并沒(méi)有大的區(qū)別，即使其犯罪的手段有差異，但也在“傳播”這一法律概念的外延中，因此也理應(yīng)受到相應(yīng)法律的嚴(yán)格規(guī)制。

同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)具有共享性和效率性的特點(diǎn)，利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息的危害，相比傳統(tǒng)方式傳播淫穢色情信息的危害更為嚴(yán)重。首先，網(wǎng)絡(luò)使利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息簡(jiǎn)單易行，行為人只需要一臺(tái)聯(lián)網(wǎng)計(jì)算機(jī)，足不出戶即可完成整個(gè)過(guò)程并達(dá)到犯罪目的。其次，利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息的涉及面之廣，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了傳統(tǒng)犯罪的可能半徑。再次，由于罪犯的虛擬身份，加之網(wǎng)絡(luò)世界的無(wú)限空間，導(dǎo)致新型網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人實(shí)施容易，責(zé)任追究卻比較困難，這也是當(dāng)前我國(guó)新型網(wǎng)絡(luò)犯罪層出不窮且屢禁不止的主要原因之一。

三、利用虛擬云盤進(jìn)行新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律邊界

我國(guó)是大陸法系國(guó)家，實(shí)行的是制定法體系。根據(jù)現(xiàn)代法理理念，法律在對(duì)社會(huì)事物進(jìn)行管控時(shí)，一般都會(huì)設(shè)置一個(gè)邊界，這個(gè)邊界就是我國(guó)的制定法，即法律規(guī)范內(nèi)的各種要求，都必須令行禁止，這是社會(huì)的底線；而對(duì)于法律規(guī)范外的一些社會(huì)事物，則屬于社會(huì)道德和核心價(jià)值觀范疇，可以實(shí)行較高標(biāo)準(zhǔn)的社會(huì)管理。

針對(duì)本文所探討的利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息牟利案件，在我國(guó)現(xiàn)行法律中有明確的法律規(guī)范。《中華人民共和國(guó)刑法》分則第六章“妨害社會(huì)管理秩序罪”第九節(jié)“制作、販賣、傳播淫穢物品罪”中，第三百六十三條專門提出了“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”，第三百六十四條專門提出了“傳播淫穢物品罪”，這些法條對(duì)傳播淫穢物品行為進(jìn)行了明確的法律規(guī)范，其中有幾點(diǎn)需要引起注意：一是要明確“傳播”的法律概念界定，即通過(guò)一定介質(zhì)向社會(huì)進(jìn)行擴(kuò)散，這種介質(zhì)既包括傳統(tǒng)的傳播方式，也包括當(dāng)前的互聯(lián)網(wǎng)新型傳播方式；二是具體認(rèn)定時(shí)，必須牢牢把握“傳播”的犯罪手段，如有些人在家看黃碟，或?qū)⒁x物品放在自己的虛擬云盤中獨(dú)自觀看，這些不屬于傳播的法律范疇，自然應(yīng)在法律的邊界以外；三是在界定行為人“牟利”與否時(shí)，不影響構(gòu)成《刑法》第三百六十四條“傳播淫穢物品罪”，但第三百六十三條“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪”的刑法懲處力度，較第三百六十四法條更為嚴(yán)厲。

另外，在利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息牟利案件中，還涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的“罪與非罪”的問(wèn)題，即“合法與非法”的法律邊界問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜，涉及法律、政治、社會(huì)、經(jīng)濟(jì)等方面因素?；诖?，我國(guó)出臺(tái)了一系列網(wǎng)絡(luò)信息安全監(jiān)管法律制度，《網(wǎng)絡(luò)安全法（草案）》也已出臺(tái)，這對(duì)利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息等新型互聯(lián)網(wǎng)犯罪，給予了更為嚴(yán)厲的法律規(guī)范。

目前根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有對(duì)違法犯罪信息的監(jiān)控和刪除義務(wù)。由此可見(jiàn)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對(duì)利用虛擬云盤進(jìn)行新型網(wǎng)絡(luò)犯罪行為的不作為，是要承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任的，但是否構(gòu)成犯罪，筆者認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎對(duì)待。一般來(lái)說(shuō)，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先不知情，自然不必承擔(dān)刑事責(zé)任；但如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事先知情，則可能作為共犯處理；如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者事后知情，并且不積極履行刪除義務(wù)，那么就可能涉及重疊犯罪問(wèn)題。

四、利用虛擬云盤進(jìn)行新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的法律應(yīng)對(duì)策略

在當(dāng)前的信息網(wǎng)絡(luò)社會(huì)語(yǔ)境下，利用虛擬云盤傳播淫穢色情信息已經(jīng)成為我國(guó)嚴(yán)重的社會(huì)和法律問(wèn)題，因此理應(yīng)在黨的十八大及十八屆五中全會(huì)提出的依法治國(guó)框架內(nèi)，通過(guò)法制與法治的手段，有機(jī)隔離虛擬云盤與淫穢色情信息，筑牢網(wǎng)絡(luò)治理防線和法律懲治“紅線”，最終實(shí)現(xiàn)虛擬云盤應(yīng)有的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新效能，以及對(duì)新型網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)有的法制規(guī)范效能。

第一，加強(qiáng)《網(wǎng)絡(luò)安全法》建設(shè)，呼吁其盡早出臺(tái)，并使其與《刑法》等法律體系形成聯(lián)動(dòng)機(jī)制，共同織密新型網(wǎng)絡(luò)犯罪懲治體系，堵住互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管漏洞，并形成對(duì)新型網(wǎng)絡(luò)犯罪分子強(qiáng)大的法律警戒和威懾力。

第二，在互聯(lián)網(wǎng)信息安全視閾下，努力實(shí)現(xiàn)保護(hù)公共利益與保障個(gè)人隱私的協(xié)同發(fā)展。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律設(shè)計(jì)，在充分尊重當(dāng)事人個(gè)人隱私的前提下，要賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者合理的檢查和監(jiān)管權(quán)利，并建立起預(yù)警和識(shí)別機(jī)制，盡早、及時(shí)發(fā)現(xiàn)一些人利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的苗頭，并進(jìn)行相應(yīng)的技術(shù)創(chuàng)新、制度跟進(jìn)和法律規(guī)范。

第三，科學(xué)界定犯罪主體，明晰新型網(wǎng)絡(luò)犯罪手段。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《刑法》，只要是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)傳播淫穢色情信息，不論是否牟利，都應(yīng)納入犯罪主體進(jìn)行相應(yīng)規(guī)制。對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來(lái)說(shuō)，一般情況下，不應(yīng)將其列為新型網(wǎng)絡(luò)犯罪主體，但如果其事先知情，并且不積極履行監(jiān)管義務(wù)的，也應(yīng)進(jìn)行相應(yīng)的法律懲處。

第四，持續(xù)加大對(duì)新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的懲處力度。通過(guò)《刑法》及其司法解釋，科學(xué)地界定“較大”“巨大”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”等不同情形下的法律規(guī)范，真正罪、責(zé)、刑相一致。同時(shí)，要科學(xué)設(shè)計(jì)《刑法》及相關(guān)法律法規(guī)的法治體系，確保新型網(wǎng)絡(luò)犯罪與其他普通刑事犯罪的法律規(guī)制保持一致，努力構(gòu)建“法治中國(guó)”視閾下打擊新型網(wǎng)絡(luò)犯罪的法制進(jìn)路。

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