馬克

“萬科事件是一堂非常好的公司法證券法普法課，非常好的法治教育課。希望萬科的事情不要像過去那樣，最終還是得靠規(guī)則之外的力量來解決?！?/p>

萬科事件走入公眾視野已近七個月，隨著商戰(zhàn)步步升級，不少法律、監(jiān)管和公司治理問題也成了公共話題，有的能達成共識，有的達不成共識。

7月6日，《財經(jīng)》記者就其中一些熱議問題采訪了清華大學(xué)法學(xué)院教授高西慶。他曾任中投公司總經(jīng)理、中國證監(jiān)會副主席、中國證監(jiān)會首席律師。

《財經(jīng)》：寶能收購萬科的資金是否合法合規(guī)？

高西慶：這個監(jiān)管機構(gòu)最權(quán)威，既然監(jiān)管機構(gòu)已經(jīng)查過了，那就要尊重監(jiān)管機構(gòu)的結(jié)論。不能反復(fù)糾纏，那樣監(jiān)管機構(gòu)就沒法做事了。

《財經(jīng)》：有報道認(rèn)為中國分業(yè)監(jiān)管下有監(jiān)管盲區(qū)，寶能正好利用了這個盲區(qū)。

高西慶有著豐富的資本市場實踐經(jīng)驗。

高西慶：這是整個監(jiān)管體制改革的問題，但（討論萬科這事）只能在現(xiàn)有的規(guī)則下來做判斷。

《財經(jīng)》：萬能險資金買的股票該不該有表決權(quán)？

高西慶：這個問題挺滑稽，是股東當(dāng)然就有股東權(quán)利，都要去追查資金來源的話，那不亂套了。上市公司開會表決前還要挨個調(diào)查各個股東買其股票的來源，那就沒法運轉(zhuǎn)了。保險資金怎么用，由保監(jiān)會來監(jiān)管，監(jiān)管目標(biāo)是維護金融體系的穩(wěn)定運行。監(jiān)管機構(gòu)認(rèn)為風(fēng)險可控，那就不能輿論一叫就再復(fù)查。

《財經(jīng)》：這是不是也體現(xiàn)了公司法同股同權(quán)的原則？

高西慶：其實大股東反倒要受更多約束，因為它擁有特殊地位，有可能內(nèi)幕交易，所以更得及時披露信息，公布意圖。

《財經(jīng)》：可是寶能作為大股東并未公布它的意圖：是想做長期持股的大股東，還是盈利后就退出的財務(wù)投資人？

高西慶：按美國法律，收購到5%就必須公告你是否有控制公司的意圖，這意味著法律推定到了5%你可能就有這個意圖了，所以要求你公布意圖。中國法律是規(guī)定收購到了5%就得舉牌，披露持股情況，到了30%就必須發(fā)出全面收購要約。寶能的持股還沒到30%，因此沒有公布收購意圖的強制性義務(wù)。

（注：采訪高西慶的第二天，7月7日，寶能宣布愿意做萬科長期的戰(zhàn)略財務(wù)投資人）

《財經(jīng)》：在這個問題上中國法律是不是該向美國法律靠攏？

高西慶：立法就是在公平和效率之間求得平衡，法律規(guī)定得太細(xì)，肯定影響效率。當(dāng)年我在港交所做上市委員會委員的時候，監(jiān)管部門經(jīng)常為這事跟某些上市公司大股東爭執(zhí)。他明明頭一天公告說了我沒有并購意圖，但第二天就舉牌收購目標(biāo)公司的股票。監(jiān)管部門問他，他說我今天改主意了，那你也沒辦法，只能譴責(zé)他不守誠信。但是沒法要求修改法律寫上你要干啥得提早告訴我，而且不能改主意。

《財經(jīng)》：萬科是不是內(nèi)部人控制的公司？

高西慶：這個不了解內(nèi)情沒法做判斷。但是萬科是多年來公認(rèn)的好公司，這一點似乎是有共識的，如果公司股東不認(rèn)可這一點，就可以用手或腳投票，來改變其狀況。如果管理層通過對公司的控制損害股東利益，那么就應(yīng)該由法規(guī)機制來糾正這種狀況。但如果你因為對個別萬科領(lǐng)導(dǎo)人的風(fēng)格看不慣就忽視公司的真實經(jīng)營狀況，似乎就有點兒本末倒置。相對公司整體經(jīng)營狀況，個人生活、行事風(fēng)格是個次要問題，萬科是否是一家好公司，這是第一位的。希望一家公認(rèn)的好公司能得到保護。

《財經(jīng)》：萬科管理層通過金鵬德贏兩只基金買入萬科股票，卻未披露二者關(guān)系，是否構(gòu)成關(guān)聯(lián)交易？

高西慶：按中國法律和慣常做法，大股東的關(guān)聯(lián)關(guān)系，特別是幾層持股之后的最終權(quán)益人，只有在有利害沖突的事件發(fā)生時才需要披露，平時并沒有強制性的披露要求。但有些國家監(jiān)管更嚴(yán)，比如韓國，投資基金必須披露有限合伙人的最終權(quán)益人。

《財經(jīng)》：萬科事件引發(fā)了一個討論，就是公司治理是不是應(yīng)當(dāng)遵循“股東中心主義”？

高西慶：不管啥主義，都得讓公司好才行。從美國公司史來看，一些州的公司治理經(jīng)歷了股東中心主義-董事會中心主義-股東積極主義三個階段。第一階段，大部分公司都是家族企業(yè)或者大股東控制的企業(yè)，自然是以股東為中心來治理公司。后來資本逐步社會化，職業(yè)經(jīng)理人階層形成，所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)分離，越來越多的上市公司不是在由股東，而是由董事會來治理了。因為絕大多數(shù)股東既沒有興趣、也沒有能力參與公司治理。

上世紀(jì)80年代初我到AT&T調(diào)研，AT&T700多萬股東，第一大股東持股百分之二點幾，持股1%就是大股東，公司實際就是由董事會的23個人來管理的，他們中大部分人不持股或只持有極少AT&T股票。美國上市公司里很少有持股超過10%的大股東，我在中投時投資美國上市公司，買人家9.9%，發(fā)現(xiàn)自己就是第一大股東了。

正因為董事會成了公司實際控制人，職業(yè)經(jīng)理人可能形成獨立的利益集團，會損害到股東利益，所以內(nèi)部人控制問題被提了出來，然后就有一些人提出了股東積極主義（shareholder activism）。

股東積極主義有兩個表現(xiàn)，一是提出超越商業(yè)層面的社會責(zé)任準(zhǔn)則，比如不跟種族歧視和腐敗政府做生意，綜合考慮商業(yè)和社會利益。奉行這個準(zhǔn)則的股東常常因為這些非商業(yè)的因素起訴公司，而法院判案中至今一直堅持一個準(zhǔn)則，就是商業(yè)判斷優(yōu)先原則（business judgment rule）。

股東積極主義的另一個表現(xiàn)是上世紀(jì)80年代公司并購漸趨反動，當(dāng)年大行其道的禿鷲基金（Vulture funds），以獲取短期收益為目的進行敵意并購，搞垮了一些好公司，引發(fā)公眾詬病。于是鐘擺又開始往回擺，從新英格蘭的幾個州開始，立法限制敵意并購，在M&A的股東表決上，從簡單多數(shù)就可通過，提高到75%甚至85%的超級多數(shù)通過才允許并購。

我在1988年回國時，美國已經(jīng)有十幾個州做了類似立法。但這里同樣有一個全社會商業(yè)效率和特定企業(yè)、群體利益平衡的問題。如果對并購設(shè)定過高門檻，全社會的資源配置就難以優(yōu)化流動，容易形成公司的官僚化、慵懶化、內(nèi)部人控制等問題。

回到萬科事件上來。中國目前的整體情況是什么？上市公司不是股權(quán)太分散了需要股東積極主義來反制職業(yè)經(jīng)理層，而是一股獨大仍然是主流，大股東侵犯中小股東利益是主流。中國更缺的是職業(yè)經(jīng)理人而不是資本家，更該鼓勵那些做實業(yè)干實事的職業(yè)經(jīng)理人。

《財經(jīng)》：有觀點認(rèn)為，因為現(xiàn)行公司法同股同權(quán)的規(guī)定導(dǎo)致阻擊惡意并購的毒丸計劃沒法實施，也不利于保護企業(yè)家才能。

高西慶：這個把股票分類就可以做到，不同類別的股票投票權(quán)不一樣。金股，或者超級投票權(quán)股，這種做法在成熟市場經(jīng)濟體并非罕見。

《財經(jīng)》：那就得修改公司法，因為公司法規(guī)定同股同權(quán)。

高西慶：看你怎么理解同股同權(quán)。按我的理解，股票類別不同，那就不是同股，就不用同權(quán)。2000年討論修訂公司法時我就提過這個觀點，但我的觀點不是主流，沒被采納。

《財經(jīng)》：你認(rèn)為萬科事件的博弈各方還有可能達成妥協(xié)方案嗎？

高西慶：這個不好說，萬科華潤的人我認(rèn)識不少，但這次事件以來都沒接觸過，寶能不了解，不知道他會怎么出牌。但我認(rèn)為過程比結(jié)果更重要。只要各方都按規(guī)則行事，在法律范圍內(nèi)行事，那么不管結(jié)果如何都是可以接受的。十八屆三中全會文件說要讓市場在資源配置中起決定性作用，尊重市場的前提就是尊重法律，法律同時也是全社會道義的提煉。但是過去20多年來，類似的事情往往都不是完全按法律來辦的。法律之外的力量干預(yù)，好處是可以充分考慮具體情況，可能讓各方利益更平衡，壞處是讓法律得不到充分尊重，法律不被尊重，一旦有私心的人掌握了話語權(quán)，就可以隨意行事，那還怎么依法治國？

《財經(jīng)》：拋開當(dāng)事方的利益爭奪，你認(rèn)為萬科事件的意義何在？

高西慶：萬科事件已經(jīng)演變成一個全民參與的事件，相關(guān)不相關(guān)的人，都關(guān)心這事討論這事。一場商戰(zhàn)吸引這么大的關(guān)注度，這在美國是不可想象的。這是一堂非常好的公司法證券法普法課，非常好的法治教育課。希望萬科的事情不要像過去那樣，最終還是得靠規(guī)則之外的力量來解決。要依法治國，就不能超越法律，更不能球踢到一半忽然修改規(guī)則。