【摘要】經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，使企業(yè)成為重要的市場(chǎng)主體，董事經(jīng)理等高級(jí)人員，掌握著公司的經(jīng)營(yíng)決策、業(yè)務(wù)范圍、商業(yè)秘密等重要的信息資源。競(jìng)業(yè)禁止，作為公司董事經(jīng)理等高級(jí)人員的一項(xiàng)義務(wù)，在一定程度上降低了損害公司的風(fēng)險(xiǎn)，但是由于當(dāng)前規(guī)定的抽象、模糊，導(dǎo)致實(shí)踐中常常會(huì)出現(xiàn)同種情況不同的判決，給司法適用帶來(lái)了巨大的困擾。本文從實(shí)際案例出發(fā)，指出實(shí)踐適用過(guò)程中的障礙，并提出相應(yīng)可行性建議。

【關(guān)鍵詞】競(jìng)業(yè)禁止；實(shí)踐適用障礙；完善建議

一、案例介紹

1、上海星耘公司與上海聯(lián)基公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害公司利益糾紛案。星耘公司聘請(qǐng)劉長(zhǎng)山為總經(jīng)理及常務(wù)副總經(jīng)理，并在合同中約定了勞動(dòng)期限，為2004年1月1日至2005年7月31日，后2004年12月15日，星耘公司召開(kāi)股東會(huì)及董事會(huì)，決議免去劉長(zhǎng)山的董事、總經(jīng)理職務(wù)，劉長(zhǎng)山于2005年4月設(shè)立聯(lián)基公司，并負(fù)責(zé)該公司的實(shí)際經(jīng)營(yíng)，該公司的經(jīng)營(yíng)范圍涵蓋星耘公司的經(jīng)營(yíng)范圍，最后法院判決劉長(zhǎng)山違反了競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，理由為：（1）公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)負(fù)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，其時(shí)間始于任職之時(shí)，發(fā)生于公司營(yíng)業(yè)的各個(gè)階段，但并不終止于董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員解任或辭任之時(shí)，董事任期屆滿或者辭職、被辭退后的一定期間內(nèi)，仍應(yīng)負(fù)競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)；（2）星耘公司與聯(lián)基公司的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上所載的經(jīng)營(yíng)范圍相同；（3）聯(lián)基公司的行為直接侵害了星耘公司既得的商業(yè)利益。

2、秦皇島新誼工程有限公司訴章偉云損害公司利益案。章偉云任新誼公司的總經(jīng)理，2001年3月6日，經(jīng)董事會(huì)決議辭退其職務(wù)，2001年6月章偉云去經(jīng)營(yíng)范圍與新誼范圍一致的另一家企業(yè)任總裁一職，但后來(lái)法院判決章偉云沒(méi)有違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，理由為：章偉云已經(jīng)被公司辭退，其就不再負(fù)擔(dān)此義務(wù)。

3、北京大道公司與北京恒華公司之間的糾紛。梁劍豪是北京大道公司的股東及高級(jí)管理人員，后來(lái)其在任職期間又設(shè)立了恒華公司，與大道公司經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)相同，并通過(guò)不正當(dāng)手段將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給恒華公司，但后來(lái)法院判決梁劍豪并沒(méi)有違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，理由為：雖然兩人的網(wǎng)頁(yè)和職位列表相同，但以此并不能證明二人的實(shí)際經(jīng)營(yíng)范圍相同，也不能說(shuō)明梁劍豪從事了相同的業(yè)務(wù)。

二、實(shí)踐適用競(jìng)業(yè)禁止時(shí)存在的問(wèn)題分析

通過(guò)以上幾個(gè)典型案例的介紹，我們可以看出在實(shí)踐中，對(duì)于如何適用競(jìng)業(yè)禁止還存在著很大的爭(zhēng)議與疑問(wèn)，有時(shí)會(huì)出現(xiàn)相同情況不同的判決結(jié)果。

1、法律規(guī)定籠統(tǒng)模糊，實(shí)踐難以適用

（1）缺乏對(duì)董事職務(wù)喪失時(shí)間點(diǎn)的規(guī)定

我國(guó)《公司法》規(guī)定董事、經(jīng)理在任職期間負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，但是卻沒(méi)有具體明確規(guī)定任職與離職的分界線，即董事在何時(shí)就真正意義上的喪失了職務(wù)，是經(jīng)過(guò)法定程序辦理辭退手續(xù)還是直接經(jīng)過(guò)董事會(huì)決議后被辭退，抑或是未經(jīng)批準(zhǔn)而自己主動(dòng)辭職，這些分歧的出現(xiàn)，導(dǎo)致在出現(xiàn)董事辭職后未辦理辭退手續(xù)就再設(shè)立公司，且經(jīng)營(yíng)與其原來(lái)任職公司業(yè)務(wù)范圍相同的業(yè)務(wù)的情況時(shí)，法院如何決斷董事是否負(fù)有競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)就成了一道難題，甚至有時(shí)會(huì)因?yàn)槔斫夂涂紤]的角度方式不同，出現(xiàn)同案不同結(jié)果，影響了法律的穩(wěn)定性，降低了法律的權(quán)威和尊嚴(yán)。

（2）對(duì)“同類的營(yíng)業(yè)”沒(méi)有規(guī)定判斷標(biāo)準(zhǔn)

《公司法》只是規(guī)定董事、經(jīng)理不得經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的營(yíng)業(yè)，對(duì)于何為同類的營(yíng)業(yè)以及如何判斷是否從事了同類營(yíng)業(yè)的行為，在所不問(wèn)。

2、沒(méi)有規(guī)定競(jìng)業(yè)禁止的時(shí)間和地域限制

當(dāng)前的《公司法》只規(guī)定了董事任職期間的義務(wù)，沒(méi)有規(guī)定離職后的義務(wù)，更沒(méi)有規(guī)定離職后時(shí)間的限制，只有在《勞動(dòng)法》中規(guī)定了勞動(dòng)者對(duì)用人單位負(fù)有的義務(wù)，且規(guī)定其期限為兩年，但是董事與公司之間的關(guān)系不是簡(jiǎn)單的雇傭關(guān)系，而且二者的關(guān)系比較復(fù)雜，如何借鑒適用是一個(gè)挑戰(zhàn)。

對(duì)于地域的規(guī)定，從法律條文的規(guī)定，推定現(xiàn)在公司法規(guī)定的限制范圍為全國(guó)，這無(wú)形中限制了董事的自由擇業(yè)權(quán)，也不利于經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，而且也不是必要。

3、法律責(zé)任不全面

董事違反義務(wù)承擔(dān)的責(zé)任，目前公司法中只規(guī)定了收入權(quán)和賠償權(quán)，但對(duì)于正在實(shí)施的違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為如何救濟(jì)，沒(méi)有規(guī)定。

三、增強(qiáng)實(shí)踐適用性的法律建議

1、出臺(tái)相應(yīng)的司法解釋，加強(qiáng)法律與實(shí)踐的銜接性

（1）明確規(guī)定董事職務(wù)喪失的時(shí)間點(diǎn)

法律最大的作用就是保障社會(huì)秩序和公平正義，而只有程序的正當(dāng)合法才能實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值和目標(biāo)，因此在實(shí)踐中，把經(jīng)過(guò)法定程序辦理辭退手續(xù)作為董事真正喪失職務(wù)的時(shí)間點(diǎn)，有利于法院在審判過(guò)程中把握，并正確適用。

（2）規(guī)定“同類營(yíng)業(yè)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于同類營(yíng)業(yè)的定義，理論上有兩種觀點(diǎn)，有人主張以公司章程登記的營(yíng)業(yè)范圍或者在工商登記機(jī)關(guān)登記的營(yíng)業(yè)范圍為準(zhǔn)，有人卻拋棄這些形式要件，認(rèn)為只要其實(shí)際上從事了相同或相類似產(chǎn)品的經(jīng)營(yíng)，就認(rèn)為屬于同類的營(yíng)業(yè)，關(guān)鍵看其是否具有搶占市場(chǎng)份額、巧奪屬于本身公司的經(jīng)濟(jì)利益，筆者也贊同后一種觀點(diǎn)。即只要是公司業(yè)務(wù)覆蓋范圍之內(nèi)或者公司有意開(kāi)發(fā)的地域都屬于競(jìng)業(yè)禁止的地域范圍，對(duì)于一些更新速度比較快的業(yè)務(wù)，如手機(jī)核心技術(shù)等，可以酌情賦予法官自由裁量權(quán)，以實(shí)現(xiàn)個(gè)體的公平正義。

2、明確競(jìng)業(yè)禁止的期限和地域范圍

董事的競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)應(yīng)有一定的期限，而不是終生，否則就會(huì)加重董事的責(zé)任，限制了董事的自由擇業(yè)權(quán)，對(duì)于沒(méi)有與公司簽訂競(jìng)業(yè)禁止合同的董事，公司法可以參照勞動(dòng)法的規(guī)定，規(guī)定董事在離職后的兩年內(nèi)，不得從事與原任職公司相同或相似的業(yè)務(wù)，且應(yīng)以董事任職時(shí)的報(bào)酬計(jì)算應(yīng)當(dāng)給予的補(bǔ)償金數(shù)額；對(duì)于與公司簽訂合同的董事，當(dāng)事人之間可以約定期限和補(bǔ)償金，但此約定不得違反法律法規(guī)的規(guī)定，在違反時(shí)，法院積極發(fā)揮職權(quán)作用，根據(jù)當(dāng)事人訂立合同的目的，具體處理。

董事的地域限制范圍，指的是董事在哪些范圍之內(nèi)不可從事相同或相類似的業(yè)務(wù)，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以公司與董事可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的經(jīng)營(yíng)區(qū)域?yàn)楦?jìng)業(yè)禁止的限制區(qū)域，即只要一定的行為可能會(huì)導(dǎo)致其市場(chǎng)份額減少，其經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)和機(jī)會(huì)無(wú)理由流失，就劃歸在禁止的范圍之內(nèi)，除此之外，在充分考慮時(shí)間的限制。

3、健全違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的法律責(zé)任

（1）增加公司的不作為請(qǐng)求權(quán)

法律是權(quán)利的最后保障，只要在損害還沒(méi)有實(shí)際發(fā)生或有能力采取一定措施降低損害的情況下，我們就應(yīng)該積極減少損害的程度。對(duì)于董事正在違法實(shí)施競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的行為時(shí)，公司可以參照民法的規(guī)定，要求董事停止侵害行為，以降低自己的損害，即公司主動(dòng)積極行駛自己的不作為請(qǐng)求權(quán)。

（2）完善歸入權(quán)制度

當(dāng)前《公司法》規(guī)定了董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)所得的收入歸公司所有，但公司的歸入權(quán)是否有時(shí)間限制也沒(méi)有規(guī)定，這會(huì)導(dǎo)致公司怠于行使自己的歸入權(quán)，或者再經(jīng)過(guò)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間后，公司突然行使，加重了董事的責(zé)任，也不利于關(guān)系的穩(wěn)定。歸入權(quán)，屬于一種形成權(quán)，根據(jù)以前的規(guī)定，適用一年的除斥期間，自公司知道或應(yīng)當(dāng)知道一年內(nèi)行使。

（3）規(guī)定公司的損害賠償請(qǐng)求權(quán)

董事違反競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)給公司造成損失時(shí)，公司有權(quán)要求董事對(duì)其造成的損失進(jìn)行賠償，而我國(guó)公司法卻對(duì)此賠償責(zé)任未做出規(guī)定，有待于彌補(bǔ)，筆者認(rèn)為，因以給公司造成的實(shí)際損失為準(zhǔn)，這既有利于救濟(jì)公司，也保護(hù)了董事的權(quán)益，達(dá)到二者的平衡。

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【作者簡(jiǎn)介】

葉嬌（1990—），女，漢族，山西朔州人，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院2014級(jí)民商法學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要研究方向：民商法學(xué)。