【摘要】經(jīng)濟的發(fā)展，使企業(yè)成為重要的市場主體，董事經(jīng)理等高級人員，掌握著公司的經(jīng)營決策、業(yè)務(wù)范圍、商業(yè)秘密等重要的信息資源。競業(yè)禁止，作為公司董事經(jīng)理等高級人員的一項義務(wù)，在一定程度上降低了損害公司的風險，但是由于當前規(guī)定的抽象、模糊，導致實踐中常常會出現(xiàn)同種情況不同的判決，給司法適用帶來了巨大的困擾。本文從實際案例出發(fā)，指出實踐適用過程中的障礙，并提出相應(yīng)可行性建議。

【關(guān)鍵詞】競業(yè)禁止；實踐適用障礙；完善建議

一、案例介紹

1、上海星耘公司與上海聯(lián)基公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理損害公司利益糾紛案。星耘公司聘請劉長山為總經(jīng)理及常務(wù)副總經(jīng)理，并在合同中約定了勞動期限，為2004年1月1日至2005年7月31日，后2004年12月15日，星耘公司召開股東會及董事會，決議免去劉長山的董事、總經(jīng)理職務(wù)，劉長山于2005年4月設(shè)立聯(lián)基公司，并負責該公司的實際經(jīng)營，該公司的經(jīng)營范圍涵蓋星耘公司的經(jīng)營范圍，最后法院判決劉長山違反了競業(yè)禁止義務(wù)，理由為：（1）公司董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)負競業(yè)禁止義務(wù)，其時間始于任職之時，發(fā)生于公司營業(yè)的各個階段，但并不終止于董事、監(jiān)事、高級管理人員解任或辭任之時，董事任期屆滿或者辭職、被辭退后的一定期間內(nèi)，仍應(yīng)負競業(yè)禁止義務(wù)；（2）星耘公司與聯(lián)基公司的營業(yè)執(zhí)照上所載的經(jīng)營范圍相同；（3）聯(lián)基公司的行為直接侵害了星耘公司既得的商業(yè)利益。

2、秦皇島新誼工程有限公司訴章偉云損害公司利益案。章偉云任新誼公司的總經(jīng)理，2001年3月6日，經(jīng)董事會決議辭退其職務(wù)，2001年6月章偉云去經(jīng)營范圍與新誼范圍一致的另一家企業(yè)任總裁一職，但后來法院判決章偉云沒有違反競業(yè)禁止義務(wù)，理由為：章偉云已經(jīng)被公司辭退，其就不再負擔此義務(wù)。

3、北京大道公司與北京恒華公司之間的糾紛。梁劍豪是北京大道公司的股東及高級管理人員，后來其在任職期間又設(shè)立了恒華公司，與大道公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)相同，并通過不正當手段將業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)給恒華公司，但后來法院判決梁劍豪并沒有違反競業(yè)禁止義務(wù)，理由為：雖然兩人的網(wǎng)頁和職位列表相同，但以此并不能證明二人的實際經(jīng)營范圍相同，也不能說明梁劍豪從事了相同的業(yè)務(wù)。

二、實踐適用競業(yè)禁止時存在的問題分析

通過以上幾個典型案例的介紹，我們可以看出在實踐中，對于如何適用競業(yè)禁止還存在著很大的爭議與疑問，有時會出現(xiàn)相同情況不同的判決結(jié)果。

1、法律規(guī)定籠統(tǒng)模糊，實踐難以適用

（1）缺乏對董事職務(wù)喪失時間點的規(guī)定

我國《公司法》規(guī)定董事、經(jīng)理在任職期間負有競業(yè)禁止義務(wù)，但是卻沒有具體明確規(guī)定任職與離職的分界線，即董事在何時就真正意義上的喪失了職務(wù)，是經(jīng)過法定程序辦理辭退手續(xù)還是直接經(jīng)過董事會決議后被辭退，抑或是未經(jīng)批準而自己主動辭職，這些分歧的出現(xiàn)，導致在出現(xiàn)董事辭職后未辦理辭退手續(xù)就再設(shè)立公司，且經(jīng)營與其原來任職公司業(yè)務(wù)范圍相同的業(yè)務(wù)的情況時，法院如何決斷董事是否負有競業(yè)禁止義務(wù)就成了一道難題，甚至有時會因為理解和考慮的角度方式不同，出現(xiàn)同案不同結(jié)果，影響了法律的穩(wěn)定性，降低了法律的權(quán)威和尊嚴。

（2）對“同類的營業(yè)”沒有規(guī)定判斷標準

《公司法》只是規(guī)定董事、經(jīng)理不得經(jīng)營與所任職公司同類的營業(yè)，對于何為同類的營業(yè)以及如何判斷是否從事了同類營業(yè)的行為，在所不問。

2、沒有規(guī)定競業(yè)禁止的時間和地域限制

當前的《公司法》只規(guī)定了董事任職期間的義務(wù)，沒有規(guī)定離職后的義務(wù)，更沒有規(guī)定離職后時間的限制，只有在《勞動法》中規(guī)定了勞動者對用人單位負有的義務(wù)，且規(guī)定其期限為兩年，但是董事與公司之間的關(guān)系不是簡單的雇傭關(guān)系，而且二者的關(guān)系比較復(fù)雜，如何借鑒適用是一個挑戰(zhàn)。

對于地域的規(guī)定，從法律條文的規(guī)定，推定現(xiàn)在公司法規(guī)定的限制范圍為全國，這無形中限制了董事的自由擇業(yè)權(quán)，也不利于經(jīng)濟的發(fā)展，而且也不是必要。

3、法律責任不全面

董事違反義務(wù)承擔的責任，目前公司法中只規(guī)定了收入權(quán)和賠償權(quán)，但對于正在實施的違反競業(yè)禁止義務(wù)的行為如何救濟，沒有規(guī)定。

三、增強實踐適用性的法律建議

1、出臺相應(yīng)的司法解釋，加強法律與實踐的銜接性

（1）明確規(guī)定董事職務(wù)喪失的時間點

法律最大的作用就是保障社會秩序和公平正義，而只有程序的正當合法才能實現(xiàn)法律的價值和目標，因此在實踐中，把經(jīng)過法定程序辦理辭退手續(xù)作為董事真正喪失職務(wù)的時間點，有利于法院在審判過程中把握，并正確適用。

（2）規(guī)定“同類營業(yè)”的判斷標準

對于同類營業(yè)的定義，理論上有兩種觀點，有人主張以公司章程登記的營業(yè)范圍或者在工商登記機關(guān)登記的營業(yè)范圍為準，有人卻拋棄這些形式要件，認為只要其實際上從事了相同或相類似產(chǎn)品的經(jīng)營，就認為屬于同類的營業(yè)，關(guān)鍵看其是否具有搶占市場份額、巧奪屬于本身公司的經(jīng)濟利益，筆者也贊同后一種觀點。即只要是公司業(yè)務(wù)覆蓋范圍之內(nèi)或者公司有意開發(fā)的地域都屬于競業(yè)禁止的地域范圍，對于一些更新速度比較快的業(yè)務(wù)，如手機核心技術(shù)等，可以酌情賦予法官自由裁量權(quán)，以實現(xiàn)個體的公平正義。

2、明確競業(yè)禁止的期限和地域范圍

董事的競業(yè)禁止義務(wù)應(yīng)有一定的期限，而不是終生，否則就會加重董事的責任，限制了董事的自由擇業(yè)權(quán)，對于沒有與公司簽訂競業(yè)禁止合同的董事，公司法可以參照勞動法的規(guī)定，規(guī)定董事在離職后的兩年內(nèi)，不得從事與原任職公司相同或相似的業(yè)務(wù)，且應(yīng)以董事任職時的報酬計算應(yīng)當給予的補償金數(shù)額；對于與公司簽訂合同的董事，當事人之間可以約定期限和補償金，但此約定不得違反法律法規(guī)的規(guī)定，在違反時，法院積極發(fā)揮職權(quán)作用，根據(jù)當事人訂立合同的目的，具體處理。

董事的地域限制范圍，指的是董事在哪些范圍之內(nèi)不可從事相同或相類似的業(yè)務(wù)，筆者認為應(yīng)當以公司與董事可能產(chǎn)生實質(zhì)性競爭關(guān)系的經(jīng)營區(qū)域為競業(yè)禁止的限制區(qū)域，即只要一定的行為可能會導致其市場份額減少，其經(jīng)營業(yè)務(wù)和機會無理由流失，就劃歸在禁止的范圍之內(nèi)，除此之外，在充分考慮時間的限制。

3、健全違反競業(yè)禁止義務(wù)的法律責任

（1）增加公司的不作為請求權(quán)

法律是權(quán)利的最后保障，只要在損害還沒有實際發(fā)生或有能力采取一定措施降低損害的情況下，我們就應(yīng)該積極減少損害的程度。對于董事正在違法實施競業(yè)禁止義務(wù)的行為時，公司可以參照民法的規(guī)定，要求董事停止侵害行為，以降低自己的損害，即公司主動積極行駛自己的不作為請求權(quán)。

（2）完善歸入權(quán)制度

當前《公司法》規(guī)定了董事違反競業(yè)禁止義務(wù)所得的收入歸公司所有，但公司的歸入權(quán)是否有時間限制也沒有規(guī)定，這會導致公司怠于行使自己的歸入權(quán)，或者再經(jīng)過相當長時間后，公司突然行使，加重了董事的責任，也不利于關(guān)系的穩(wěn)定。歸入權(quán)，屬于一種形成權(quán)，根據(jù)以前的規(guī)定，適用一年的除斥期間，自公司知道或應(yīng)當知道一年內(nèi)行使。

（3）規(guī)定公司的損害賠償請求權(quán)

董事違反競業(yè)禁止義務(wù)給公司造成損失時，公司有權(quán)要求董事對其造成的損失進行賠償，而我國公司法卻對此賠償責任未做出規(guī)定，有待于彌補，筆者認為，因以給公司造成的實際損失為準，這既有利于救濟公司，也保護了董事的權(quán)益，達到二者的平衡。

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【作者簡介】

葉嬌（1990—），女，漢族，山西朔州人，西北政法大學民商法學院2014級民商法學專業(yè)碩士研究生，主要研究方向：民商法學。