李延舜

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215021)

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學(xué)生隱私權(quán)初論
——從“教不嚴(yán)，師之惰”談起

李延舜

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇蘇州 215021)

摘要：學(xué)生隱私權(quán)的研究存在兩個難點：一是隱私權(quán)概念本身尚處于“發(fā)展”中，試圖給隱私權(quán)下一個能普遍接受的、一般化的定義和試圖定義“自由”一樣艱難；另一方面，絕大多數(shù)學(xué)生皆為未成年人，因其“理性不足”從而不被認(rèn)為是自身事務(wù)的最佳管理者，故而“教不嚴(yán)，師之惰”再往前一點就成了教育管理中的“家長主義”原則，即在校園生活中談學(xué)生隱私，反而是對學(xué)生的放縱與不負責(zé)。解決這兩個難點的最佳途徑莫過于對學(xué)生隱私權(quán)的類型進行界定：對隱私權(quán)的本質(zhì)屬性認(rèn)識不一，但隱私權(quán)的范疇卻能大致確定；學(xué)生固然需要監(jiān)督與管理，但學(xué)生對其的私人領(lǐng)域必須擁有“專屬管轄權(quán)”。學(xué)校對學(xué)生私人領(lǐng)域的侵入體現(xiàn)在管理、教學(xué)、校園生活及校園搜查各方面，學(xué)生隱私利益必然要在“斗爭中”獲得實現(xiàn)。

關(guān)鍵詞：個性；信息隱私；分?jǐn)?shù)隱私；私生活自主；監(jiān)控

師生倫理雖未名列“三綱五?！保珔s不乏相關(guān)名言警句。最早闡述師生關(guān)系的是《禮記·學(xué)記》：“凡學(xué)之道，嚴(yán)師為難。師嚴(yán)然后道尊，道尊然后民知敬學(xué)”，這里的“嚴(yán)師”就是“以師為尊、尊敬老師”的意思?！叭擞腥?，君父師也”*最早見于春秋末年魯國人左丘明所作《國語·晉語》：“民生于三，事之如一。父生之，師教之，君食之。非父不生，非食不長，非教不知生之族也，故壹事之。”、“國將興，必貴師而重傅。國將衰，必輕師而賤傅”*《荀子·大略》。、“一日為師，終生為父”等皆為常見的經(jīng)典表達。但回過頭去反思，傳統(tǒng)倫理中“吾愛吾師”的觀點充斥、“但吾更愛真理”的表述鮮有。也就是說，傳統(tǒng)的師生關(guān)系以“師”為中心，強調(diào)學(xué)生對師長的尊重與服從。當(dāng)然，這與封建社會“教育的目標(biāo)”、“等級制度”以及“知識的匱乏和對知識的敬重”有關(guān)。如果承認(rèn)教育的“時代性”的話，不同社會的師生關(guān)系應(yīng)當(dāng)具有不同內(nèi)容。“學(xué)校在歷史上曾經(jīng)先后為貴族、教士階層、資產(chǎn)階級(即中產(chǎn)階級)和平民服務(wù)，也總是按照特定時代和統(tǒng)治階層的要求來教育兒童。今天，為適應(yīng)變化了的社會理想，學(xué)校也必須作出相應(yīng)改變。因此，如果今天的理想人是獨立、自我控制和勇敢的人，那么學(xué)校就得作出相應(yīng)調(diào)整，以培養(yǎng)接近這種理想的人?！?[奧]阿爾弗雷德·阿德勒：《兒童的人格教育》，彭正梅、彭莉莉譯，上海人民出版社2011年版，第30頁?，F(xiàn)代師生關(guān)系中，“尊師重道”固不能忘，但學(xué)生的權(quán)利意識卻隨著文明、法治的進程得以彰顯。其中，學(xué)生隱私權(quán)成為教育界和法學(xué)界關(guān)注的熱點。

一、“教不嚴(yán)，師之惰”與學(xué)生隱私權(quán)的對立

“教不嚴(yán)，師之惰”源自《三字經(jīng)》，原指教育的不嚴(yán)格，是為師的懶惰，但在這里卻被引申為教育管理中的“家長主義”原則。“家長主義”又稱“父愛主義”，“認(rèn)為如果能夠為行為人本人帶來好處，禁止就可能是必要的”，*[美]喬爾·范伯格：《刑法的道德界限：對他人的損害》(第一卷)，方泉譯，商務(wù)印書館2013年版，第29頁。它與學(xué)生隱私權(quán)存在本質(zhì)上的對立。一方面，絕大多數(shù)學(xué)生皆為未成年人，未成年學(xué)生因其“年幼”、“少不更事”、“理性不足”，從而被認(rèn)為不是自身事務(wù)的最佳管理者，教師在學(xué)校取代父母的角色，成為學(xué)生的另一“監(jiān)護人”。在教育制度設(shè)計之初，也預(yù)設(shè)了“教師和學(xué)校對學(xué)生的教育、管理吻合學(xué)生的利益”這一前提，再加上“教師是人類靈魂的工程師”等溢美之辭，學(xué)生在學(xué)校只需專心學(xué)習(xí)即可，隱私權(quán)何用？另一方面，社會中存在大大小小的“單位”，“單位”內(nèi)部實行“自治”，國家的權(quán)力觸角不能隨意插手其中，學(xué)校就是這樣一個單位。在一些隱私權(quán)的著作中，有學(xué)者提出“團體隱私權(quán)”的概念，*如張新寶教授“家庭共同隱私”的提出，參見張新寶：《隱私權(quán)的法律保護》，群眾出版社2004年版，第206頁。將單位內(nèi)部組成人員視為一個整體，團體中所有成員的個人私生活和私人信息不受侵犯，這種隱私權(quán)的“團體”視角使得學(xué)生隱私權(quán)湮沒于學(xué)校這個大家庭。

“家長主義”基于對學(xué)生判斷能力的不信任，在“愛”的名義下，肆意侵入學(xué)生的個人領(lǐng)域，給學(xué)生隱私權(quán)帶來極大損害。尊重并保護學(xué)生隱私權(quán)，突破“家長主義”的桎梏，至少在三個方面具有重要價值。

首先，隱私權(quán)之于學(xué)生個性價值。著名教育家愛默生曾指出：教育成功的秘密在于尊重學(xué)生。這種尊重首先意味著將學(xué)生視為一個完整、獨立的個體，然后才是學(xué)生這個身份。學(xué)生隱私權(quán)之所以重要，不僅在于“隱私權(quán)是人們生活中的一個必要條件，如果不保護人們的隱私，就很難保證人們的道德和尊嚴(yán)”，*[加]馬克斯·范梅南、[荷]巴斯·萊維林：《兒童的秘密——秘密、隱私和自我的重新認(rèn)識》，陳慧黠、曹賽先譯，教育科學(xué)出版社2014年版，第73頁。還在于隱私權(quán)對學(xué)生的個性養(yǎng)成極具意義。Bloustein教授在談到隱私權(quán)對個性養(yǎng)成的影響時說：“當(dāng)一個人被迫無時無刻都要與其他人分享他的生活，而其需要、想法、欲望、幻想以至愛好等都一一受到公眾的審視，他的獨特個性和做人的尊嚴(yán)已被剝奪。他的看法，由于是公開的，一般就永遠不會有差異；他的追求，由于是眾所周知的，一般總為常規(guī)接受；他的感情，由于是在眾目睽睽之下，一般會失去其獨一無二的個人化的溫情，成了與他人沒有區(qū)別的感情。這樣一個個體，盡管有感知力，卻隨時可以被替換；他不是一個獨立的個體。”*Edward J. Bloustein, “Privacy as an Aspect of Human Dignity: an Answer to Dean Prosser”, 39 New York University Law Review 962(1964), p1003.而培養(yǎng)和發(fā)展學(xué)生個性始終是教育的首要目標(biāo)，《世界人權(quán)宣言》宣稱人人都有受教育的權(quán)利，而教育的目的在于充分發(fā)展人的個性并加強對人權(quán)和基本自由的尊重。*參見《世界人權(quán)宣言》第26條?！秲和瘷?quán)利公約》也將最充分地發(fā)展兒童的個性、才智和身心能力列為教育兒童的首要目的。*參見《兒童權(quán)利公約》第29條。

其次，隱私權(quán)之于學(xué)生教育價值。正如杰斐遜所言：“如果我們認(rèn)為人民見識不足，判斷不周，不能執(zhí)行決定的權(quán)力，補救的辦法不是把決定權(quán)從他們手中拿走，而是透過教育，讓他們善于判斷”。*轉(zhuǎn)引自[美]科恩：《論民主》，聶崇信等譯，商務(wù)印書館1994年版，第172頁。教育的本質(zhì)就是賦予學(xué)生理性選擇和判斷的能力，而不是代替其作出決定。以“理性不足”為由剝奪學(xué)生的自主決定權(quán)是對其主體地位的違犯?！皯?yīng)在本體論的意義上給予兒童同成人一樣的道德考量，他們應(yīng)當(dāng)被當(dāng)做價值的主體，而不僅僅是被保護的對象?；谄毡楹推降鹊娜说淖饑?yán)和價值基礎(chǔ)，兒童被賦予同成人一樣的道德地位，被視為一個目的而非某種工具或手段，因此，兒童權(quán)利是其本身固有的、不可剝奪的、同等保護的，而不是基于成人認(rèn)為合適或基于與成人的關(guān)系而被外在賦予的?！?Greg Sitch, Sarah McCoubrey, Stay in Your Seat: The Impact of Judicial Subordination of Students’ Rights on Effective Rights Education, Education and Law Journal(2001-2002)11, p173.

再次，隱私權(quán)之于學(xué)生自主價值。“隱私權(quán)的產(chǎn)生是出于對公共社會的短暫逃離，對個人領(lǐng)域的營造，在一定程度上所表達的是對于自我的追求，體現(xiàn)的是對精神利益和人格利益的渴求，彰顯的是個人主義的思想，在本質(zhì)上隱含著與群體主義(包括家庭、學(xué)校、宗教團體、公司、社區(qū)、國家組織乃至整個社會)在內(nèi)在邏輯上無法避免的沖突與緊張，盡管個人與社會始終處于既共生又對抗的處境中。”*可欣：《隱私權(quán)研究》，載徐顯明主編：《人權(quán)研究》(第一卷)，山東人民出版社2008年版，第223頁?，F(xiàn)行教育“惟分?jǐn)?shù)至上”、“抹殺個性”，其本質(zhì)是一種“規(guī)訓(xùn)化教育”。這種教育“竭力把兒童培養(yǎng)成‘溫馴而有用’的工具，強制性地把他們造就成特定類型的人?！?guī)訓(xùn)化’教育無視兒童生命價值的自主性，雖然常自詡為‘靈魂的偉大工程’，實則是‘偉大心靈的屠宰場’”。*參見金生鉉：《“規(guī)訓(xùn)化”教育與兒童的權(quán)利》，載《教育研究與實驗》2002年第4期。隱私權(quán)已經(jīng)成為一項基本人權(quán)，而“人權(quán)的根源在人性而不在理性——況且成人也并非總是理性的；人權(quán)對抗的也并非僅僅是國家——人權(quán)對抗一切強權(quán)包括兒童對抗成人世界的強權(quán)?！?段玉章：《兒童權(quán)利觀初論》，載徐顯明主編：《人權(quán)研究》(第12卷)，山東人民出版社2013年版，第234頁。學(xué)生作為弱勢群體中的一員，其隱私權(quán)必然要在對抗“學(xué)校和教師肆意入侵其私人領(lǐng)域”中實現(xiàn)。

學(xué)校和教師對學(xué)生私人領(lǐng)域的侵入體現(xiàn)在管理、教學(xué)、私生活安排及校園搜查中，幾乎涵攝學(xué)生校園生涯的各個方面。接下來將以豐富案例為指引，探討學(xué)生隱私權(quán)的表現(xiàn)。

二、學(xué)校管理與獎懲中的學(xué)生隱私權(quán)

(一)學(xué)籍、檔案管理中的信息隱私權(quán)

案例①：2011年7月29日，一名天津師大應(yīng)屆畢業(yè)生意外發(fā)現(xiàn)自己名下?lián)碛?1張中國工商銀行信用卡，而實際情況是他自己從未辦過工行信用卡。后來調(diào)查發(fā)現(xiàn)，所有11張卡的“主人”都出自新聞學(xué)院，個人信息中地址一欄填的是“天津師范大學(xué)新聞學(xué)院”，且電話一欄留的也是新聞學(xué)院辦公室電話。*《大學(xué)生“被辦”多張信用卡，學(xué)生隱私信用咋保護？》，載《人民日報》2011年8月3日。

案例②：2015年4月24日，河北工程大學(xué)的學(xué)生小張去辦理銀行卡時被告知其名下已經(jīng)有6張中國銀行長城借記卡，其他同學(xué)也紛紛發(fā)現(xiàn)名下多了四五張這樣的卡，且涉及的學(xué)生多達上百人。后調(diào)查發(fā)現(xiàn)是2011年新生入學(xué)時參加過中國銀行推行的“校園淘寶卡進校園”活動，只是淘寶卡沒收到，借記卡倒是辦了五六張。*《邯鄲百余名大學(xué)生被辦卡，最多一人6張》，載《燕趙晚報》2015年4月24日。無獨有偶，同是2011年入學(xué)的湘潭大學(xué)學(xué)生小吳也遭遇了“辦卡門”，且涉及學(xué)生260多人。*《湘大學(xué)生被辦銀行卡，銀行回應(yīng)可批量銷戶》，載《瀟湘晨報》2015年8月25日。

上述事件被學(xué)生們無奈地稱為“被辦卡”，銀行等金融機構(gòu)為了占領(lǐng)市場在開學(xué)季進入校園推介辦卡也不是什么新鮮事，驚奇的是各學(xué)院、學(xué)生科等校內(nèi)機構(gòu)在未經(jīng)學(xué)生“知情同意”的前提下將個人信息透露給銀行。2010年我國就通過了《高等學(xué)校信息公開辦法》，第10條明確規(guī)定涉及個人隱私的信息不得公開。“個人信息是指與特定個人相關(guān)聯(lián)、反映個體特征的具有可識別性的符號系統(tǒng)，它包括個人身份、工作、家庭、財產(chǎn)、健康等各方面信息的資料”。*王利明：《隱私權(quán)概念的再界定》，載《法學(xué)家》2012年第2期。個人信息并不等同于個人隱私，*參見張新寶：《從隱私到個人信息：利益再衡量的理論與制度安排》，載《中國法學(xué)》2015年第3期。但個人信息中的敏感信息卻被納入隱私權(quán)保護范疇。如美國在1974年制定了《隱私法案》，對政府應(yīng)當(dāng)如何收集個人信息、什么內(nèi)容的個人信息能夠儲存、收集到的個人信息如何向公眾開放及信息主體的權(quán)利等都做出了比較詳細的規(guī)定，以此規(guī)范聯(lián)邦政府處理個人信息的行為。再如德國，“從20世紀(jì)60年代開始，隨著信息社會的到來，德國開始關(guān)注對于個人資料這種新型的隱私權(quán)的保護，在制定個人資料保護法方面走到了世界的前列，德國憲法法院在人口普查案中承認(rèn)，信息自決權(quán)在一般意義上也屬于個人隱私范圍。”*[德]梅迪庫斯：《德國民法總論》(第2版)，邵建東譯，法律出版社2001年版，第809頁。

學(xué)籍和檔案中記載的信息主要有：姓名、性別、民族、出生年月、身份證號碼、家庭住址、聯(lián)系方式、父母姓名及工作單位、病史、前科、獎懲記錄等。學(xué)校管理部門并沒有對這些信息給予相應(yīng)的重視，相反，隨著信息的商業(yè)價值提升，大量學(xué)生信息被泄露。2009年就發(fā)生過“上海60萬條嬰幼兒信息泄露”事件，其主要泄露源之一就是學(xué)校。由此，必須要對學(xué)生信息隱私提出更高要求，一旦證實學(xué)校在信息泄露的過程中扮演了“不光彩”角色，那么不僅是販賣人，學(xué)校也要承擔(dān)法律責(zé)任。

長久以來，學(xué)?；趥鹘y(tǒng)優(yōu)勢地位將學(xué)生視為半個私有財產(chǎn)，對收集的學(xué)生信息視為完全私有財產(chǎn)，幾乎沒有考慮過學(xué)生的隱私信息以及泄露后的危害后果。在這點上，美國《家庭教育及隱私權(quán)法》給我們重要啟示。該法實施于1974年，主要關(guān)注學(xué)生隱私權(quán)，禁止教育機構(gòu)披露或者為別人查詢學(xué)生教育記錄提供方便。所謂學(xué)生教育記錄正是“能夠?qū)⑿畔⒑湍硞€具體的學(xué)生直接聯(lián)系起來的信息”，其最初僅適用于由學(xué)校組織和存儲的信息。后來在實踐中人們發(fā)現(xiàn)，學(xué)校往往會將對學(xué)生的調(diào)查工作和信息收集、整理工作交給市場營銷人員來做，這樣使得學(xué)校規(guī)避了該法的適用。2005年修改后的《家庭教育法和隱私權(quán)法》規(guī)定，小學(xué)生的家長和中學(xué)生有權(quán)決定學(xué)校收集的哪些信息可以用于商業(yè)目的，通過這種方式實現(xiàn)個人信息的自我控制。

學(xué)生從幼兒園開始就建立個人檔案，而且隨著接受更高層次的教育，其檔案內(nèi)容也逐漸豐富。但遺憾的是學(xué)校檔案管理和利用中的隱私權(quán)限制并沒有相應(yīng)法律規(guī)定，《中華人民共和國檔案法》也沒有直接涉及，僅在第22條以“他人合法權(quán)益”概括之。檔案中記載很多學(xué)生個人隱私方面的內(nèi)容，而且隨著科學(xué)技術(shù)發(fā)展，電子檔案開始普及。電子檔案雖然在存儲、管理和利用方面存在傳統(tǒng)檔案無法比擬的優(yōu)勢，但電子檔案也更容易泄露或被獲取，教育管理部門必須對此予以重視。

(二)獎懲公告中的學(xué)生隱私權(quán)

案例③：1999年11月，湖南外語外貿(mào)學(xué)院6名男女學(xué)生因兩次在女生宿舍同床過夜被開除。6學(xué)生以學(xué)校侵犯隱私權(quán)和名譽權(quán)為由對學(xué)校提起訴訟，長沙岳麓區(qū)法院進行了公開審理，認(rèn)定湖南外貿(mào)外語學(xué)院在處理其學(xué)校六名男女大學(xué)生同床過夜事件過程中，因未“防止名譽侵權(quán)行為的發(fā)生和保護原告隱私權(quán)不受侵害”，從而原告勝訴。*參見(1999)岳民初字第618號民事判決書。在被告提起上訴后，二審法院裁定“不屬于人民法院民事受案范圍”。

案例④：2013年1月15日，齊魯網(wǎng)一篇《濰坊作弊考生個人信息被公示，侵犯學(xué)生隱私惹爭議》的文章登出，引起教育界熱議。作弊考生是濰坊學(xué)院的一名學(xué)生，記者找到了數(shù)張教學(xué)樓外公告欄里的作弊處罰通告。通告內(nèi)容包括作弊考生的姓名、性別、原籍、年齡、專業(yè)、學(xué)號等。*齊魯網(wǎng)：《濰坊作弊考生個人信息被公示，侵犯學(xué)生隱私惹爭議》，http://news.iqilu.com/shandong/yuanchuang/2013/0115/1425823.shtml，2015年9月28日最后訪問。

對違法違紀(jì)的學(xué)生進行處罰是學(xué)校教育管理權(quán)的應(yīng)有之義，也是體現(xiàn)學(xué)校自治的重要方面。但問題在于，對學(xué)生的處罰是否要顧及學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益？在案例③的審理前后，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界就“學(xué)生違法亂紀(jì)的行為是否是隱私權(quán)的客體”進行了爭論。多數(shù)人認(rèn)為：行為一旦違法亂紀(jì)，那就不再純粹是個人私事，而是涉及公眾利益，所以，違法亂紀(jì)的行為不能成為隱私權(quán)的客體。但隨著對隱私權(quán)的認(rèn)識加深，情況逐漸發(fā)生了變化。

首先，從學(xué)生的人權(quán)角度講，接受懲罰與保障其隱私權(quán)并不必然發(fā)生沖突。關(guān)于懲罰中的人權(quán)保障在刑罰領(lǐng)域體現(xiàn)的最明顯：即使犯人被判處死刑，他也有尊嚴(yán)地死去的權(quán)利，而不是被游行、斬首、分尸、凌遲。學(xué)生人權(quán)也必將走同樣的道路，周作人說：“西洋在16世紀(jì)發(fā)現(xiàn)了人，18世紀(jì)發(fā)現(xiàn)了婦女，19世紀(jì)發(fā)現(xiàn)了兒童?！?周作人：《救救孩子》，現(xiàn)收入《苦茶隨筆》(周作人自編文集)，轉(zhuǎn)引自王雪梅：《兒童權(quán)利論——一個初步的比較研究》，社會科學(xué)文獻出版社2005年版，第26頁。對于未成年學(xué)生來說，不僅是值得關(guān)懷、珍視的群體，更應(yīng)將其地位作等同于成人的道德和法律考量。學(xué)生權(quán)利意識的覺醒使得學(xué)校在做出類似懲罰時也不能再持“家長主義”的立場，而是視其為一個人格獨立、有尊嚴(yán)需求的個體。即使學(xué)生犯了錯，也要保障其人格尊嚴(yán)。而隱私權(quán)恰恰是能夠滿足這種需求的權(quán)利，所以，從平等人權(quán)的角度講，學(xué)生隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)在懲罰措施中得到保護。

其次，從隱私權(quán)的性質(zhì)和客體來看，個人隱私即使違規(guī)違紀(jì)，甚至是不道德，也應(yīng)納入隱私權(quán)的保護對象。*這里要區(qū)分違反法律與違規(guī)違紀(jì)對是否成為隱私權(quán)保護對象的不同。違反法律的“隱私”雖然是當(dāng)事人欲“隱”的，但卻不屬于“私”。換句話說，行為或事項一旦觸犯法律就不再是私事，但違反紀(jì)律或不道德的“隱私”卻仍屬于私人領(lǐng)域。一方面，隱私權(quán)的界限是“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”的劃分，“我們在法律中引入社會公共利益，不是用高標(biāo)準(zhǔn)的道德信條來對人們的行為做出強制性的評價和改變，不是用來塑造完美之人，而是為了維護建立在國家和社會中的一般秩序和一般道德基礎(chǔ)之上的利益?！?可欣：《隱私權(quán)研究》，載徐顯明主編：《人權(quán)研究》(第7卷)，山東人民出版社2008年版，第225頁。換言之，法治視野中的人是普通人，是善于功利計算和具備一般德性的俗人，如果法律不保障生活中那些“違反了道德或紀(jì)律的隱私”，那恐怕世界上就沒多少可保護的隱私了；另一方面，隱私權(quán)的“主觀性”涵攝權(quán)利主體所欲隱瞞的事項?！盁o論是相對個人性的隱私，如身體的隱蔽部位，還是明顯社會性的隱私，如匯款希望工程、婚外性關(guān)系，均是任憑個人的主觀意志即可作為，無須公眾或不特定多數(shù)人、少數(shù)人的協(xié)助或配合。因此，隱私的存在，隱私之于社會公眾而言是不可剝奪的，這正是自然權(quán)利的特點。隱私的自然性告訴我們，只要主體愿意隱瞞，隱私客體即可成為隱私事實，即使違反法律或公序良俗，隱私照樣可以產(chǎn)生并繼續(xù)存在。而且，是否公開、何時公開隱私內(nèi)容，也任由當(dāng)事人自行處置。”*梁慧星、廖新仲：《隱私的本質(zhì)與隱私權(quán)的概念》，載《人民司法》2003年第4期。美國著名學(xué)者愛德華·布魯斯通也認(rèn)為：“我們這個社會給予個人隱私以很高的價值，即使隱匿‘不光彩’的信息，……也概不例外?！?[美]愛德華·J·布魯斯通：《隱私無價》，常鵬翱譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第21卷)，金橋文化出版(香港)有限公司2001年版，第395頁。

如果將上述論證看作是證偽“違規(guī)違紀(jì)事項不是隱私權(quán)保護對象”的話，馬特在隱私合法與非法問題上的觀點顯得更激進，他直接將其視為一個偽命題?！耙驗殡[私空間和生活安寧悉為客觀狀態(tài)，不存在違法與否的問題；私生活決定則屬于當(dāng)事人的自由，對于自由只存在允許與禁止以及尺度寬嚴(yán)的問題，也不存在違法與否的判斷?！瓕嶋H上存在違法性的是指兩種情形：一是該秘密信息內(nèi)容所指向的事實是否合法，例如某人實施殺人、盜竊等違法行為的事實；二是當(dāng)事人隱匿該信息的行為是否合法，例如，證人對如實作證義務(wù)的違反?！?馬特：《隱私權(quán)研究——以體系構(gòu)建為中心》，中國人民大學(xué)出版社2014年版，第24頁。馬特從隱私權(quán)的“廣義”而非僅僅“欲隱之事”來論證隱私無所謂合法違法，這固然是一個新思路，但就“公開他人私人信息”這一隱私類型來講，*美國著名侵權(quán)行為法學(xué)家威廉·普羅瑟在匯總、整理300多個隱私侵權(quán)案件后，歸納出了判例法意義上的隱私侵權(quán)四種類型：侵?jǐn)_他人安寧，非法使用他人姓名或肖像，公開私人信息及私生活，丑化他人形象。普羅瑟教授關(guān)于隱私權(quán)侵權(quán)行為的四種分類被《美國侵權(quán)法第二次重述》所采納，并構(gòu)成了美國隱私侵權(quán)法的基本體系。確定“私人信息”的性質(zhì)還是有必要的。

所以，在懲罰違規(guī)亂紀(jì)的學(xué)生方面，應(yīng)以不侵犯個人隱私為限。采用“公而告之”的懲罰方式將個人隱私“大白于天下”，雖的確能“震懾”其他同學(xué)，但這種“簡單、粗暴”的震懾方式背后，是對學(xué)生人權(quán)的漠視，是在人為劃分“好學(xué)生、壞學(xué)生”基礎(chǔ)上的“人格分層”。“社會不應(yīng)該把個人當(dāng)作達到目的的手段。它應(yīng)該在價值上把每個人看作他們自身的目的，而不是取得某些目標(biāo)的工具。換言之，每個個人都應(yīng)該被以尊嚴(yán)相待，這種尊嚴(yán)就是，他們應(yīng)該被看作其自身的目的，而非之于目的的手段?！?夏勇：《中國民權(quán)哲學(xué)》，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2004年版，第350-351頁。這段對康德“人是目的而非手段”的解讀應(yīng)當(dāng)成為學(xué)校再做出類似懲罰措施時必須遵循的準(zhǔn)則，因為違反這個準(zhǔn)則的懲罰不僅可能構(gòu)成道德批判的對象，更可能成為法律作出否定性評價的對象。

除學(xué)校在做出懲罰時必須兼顧學(xué)生隱私權(quán)外，有時給予獎勵或者幫助也須考慮學(xué)生隱私利益。比如學(xué)校對享受學(xué)費減免的學(xué)生名單進行公示，或者上臺接受“捐贈”并發(fā)表感言，這會讓某些“受益者”感到“受不了”。從“陽光操作”、“公正公開”的角度看，對給予獎勵的學(xué)生名單進行公示是應(yīng)當(dāng)?shù)?，但公示的個人信息越多，被公示者的個人隱私就越危險。貧窮雖是事實，但也是個人私事；貧窮雖不可恥，卻更算不上自豪。2005年人民日報就曾有過相關(guān)報道，遼寧省某中學(xué)公示的特困生名單上出現(xiàn)了一女生名字，如果公示一周后沒有異議，學(xué)校將減免其學(xué)費。然而，就在公示當(dāng)天，該女生就因“特困生公示”帶來的巨大心理壓力突然病發(fā)，出現(xiàn)全身抽搐、胸悶氣短和神志不清。*楊雪梅：《教育論壇：特困生非要公示？》，載《人民日報》2005年8月25日。受教育權(quán)和普及義務(wù)教育是憲法規(guī)定的基本權(quán)利義務(wù)，《教育法》第37條、《義務(wù)教育法》第10條、第12條也都有相關(guān)規(guī)定，學(xué)費減免無論怎樣都不能視為“恩賜”，而是一項正當(dāng)權(quán)利。目前，獎勵名單中的學(xué)生隱私權(quán)問題已經(jīng)引起社會關(guān)注。

三、教學(xué)中的學(xué)生隱私權(quán)

(一)分?jǐn)?shù)隱私權(quán)

案例⑤：1998年暑假，四川省某中學(xué)將上學(xué)期期末考試成績張貼在工商銀行辦事處和鎮(zhèn)政府門口，除公布高分成績外，還將4名學(xué)生的低分一同公布。這引起了4名學(xué)生及家長的不滿。一周后，該中學(xué)又將“成績匯報”打印50份交鎮(zhèn)黨政辦公室，擬送本鎮(zhèn)各村及居委會。為此，4名學(xué)生狀告學(xué)校侵犯其名譽權(quán)。*孫云曉：《考試分?jǐn)?shù)可否成為學(xué)生的隱私》，載《光明日報》1998年12月16日。

案例⑥：2001年11月20日，新疆石河子市122團中學(xué)初三4名女生在開完家長會的當(dāng)天下午，相約集體服毒鼠藥自殺，其中2人因搶救無效死亡。據(jù)悉，相約自殺的原因是11月10日該中學(xué)公布了期中考試成績，并排了名次，這4位女生排在了后面，由于害怕家長責(zé)罵，4人便商議一起自殺尋求解脫。*段冬梅：《集體自殺之惑——集體自殺事件》，http://edu.sina.com.cn/I/2005-10-08/1449128161.html?from=wap，2015年9月28日最后訪問。

現(xiàn)實中因分?jǐn)?shù)和名次而自殺的案例極多。當(dāng)今學(xué)生的壓力太大了，最大的壓力源就是考試。教育部《基礎(chǔ)教育課程改革綱要(試行)》(2001)中明文規(guī)定:“教師應(yīng)對每位學(xué)生的考試情況作出具體的分析指導(dǎo),不得公布學(xué)生的考試成績并按考試成績排列名次?！薄蛾P(guān)于全面貫徹教育方針，減輕中小學(xué)生課業(yè)負擔(dān)的意見》和《關(guān)于當(dāng)前積極推進中小學(xué)實施素質(zhì)教育的若干意見》也有類似規(guī)定。各個省也不甘落后，如2005年江蘇省教育部門提出小學(xué)每學(xué)期只能進行一次期末考試，初中每學(xué)期學(xué)科考試次數(shù)不得超過兩次，且不得按成績排名，但效果并不理想。

孩子們不堪承受分?jǐn)?shù)壓力帶來的過激反應(yīng)讓人們開始反思：既然考試無法避免，那就換一個途徑，即規(guī)定學(xué)生成績和排名不予張榜公布，這樣就能大大減輕壓力。于是，2004年11月《上海市未成年人保護條例》第15條應(yīng)時而生。*《上海市未成年人保護條例》第15條：學(xué)校在義務(wù)教育階段，不得舉行或者變相舉行與入學(xué)掛鉤的選拔考試或者測試；不得張榜公布學(xué)生的考試成績名次。該條第一次以“法律”的形式規(guī)定學(xué)生成績和排名不予公布，并被諸多學(xué)者歡呼——用隱私權(quán)保護成績不予公布的時代來臨。實際上，不管是《未成年人保護法》還是《上海市未成年人保護條例》，都有專門的隱私權(quán)保護條款，并將其設(shè)置在“社會保護”一章(第四章)，而學(xué)生成績不予公布是在“學(xué)校保護”一章(第三章)，所以，從立法的謀篇布局來看，將成績視為個人隱私是比較牽強的。真正將分?jǐn)?shù)視為隱私的較好論證是“學(xué)習(xí)權(quán)”的個人主義視角，是將“學(xué)習(xí)”真正當(dāng)成個人所屬的一件私事，它強調(diào)并尊重學(xué)生的主體地位及不受外在的強制性評價。正是在個人主義路徑上，學(xué)習(xí)的個人自主性和隱私權(quán)本質(zhì)相契合。

教育心理學(xué)的研究成果對分?jǐn)?shù)隱私的論證也有異曲同工之妙，很多學(xué)生認(rèn)為考試就是把他們的脆弱面赤裸裸的揭露出來讓大家看，是對他們自我感覺和自我認(rèn)同的一種踐踏和侵犯?！翱荚囀抢蠋煹奈淦鳎蠋熆梢杂盟鼇泶┩负徒沂疚覀兊膬?nèi)心世界，來了解我們懂得了什么，我們能夠做什么，我們是誰。當(dāng)然，也有一些孩子把考試看成是積極的挑戰(zhàn)，而不是侵犯。但是這一部分孩子也認(rèn)為考試并不能使老師了解他們真正懂得了什么，他們真正能夠做什么，他們到底是誰。因此，考試依然是對個人隱私的一種侵犯，它揭示了孩子們內(nèi)心的秘密，同時還扭曲和損害了孩子們的自我認(rèn)同?！?[加]馬克斯·范梅南、[荷]巴斯·萊維林：《兒童的秘密——秘密、隱私和自我的重新認(rèn)識》，陳慧黠、曹賽先譯，教育科學(xué)出版社2014年版，第93頁。

(二)數(shù)字化教學(xué)中的隱私權(quán)

科技是第一生產(chǎn)力，但當(dāng)今對隱私權(quán)危害最大的正是科技。Jerry Berman和Deirdre Mullligan指出，給隱私權(quán)帶來深刻影響的主要是數(shù)字時代的三大發(fā)展：一是數(shù)據(jù)生成技術(shù)快速發(fā)展，由此造成人們的個人數(shù)據(jù)被大量收集——幾乎所有的現(xiàn)代社會交往記錄都會被收集起來；二是數(shù)據(jù)市場全球化，且每個人都能夠收集并檢驗這些數(shù)據(jù)；三是缺乏數(shù)碼技術(shù)的控制機制，這些虛擬數(shù)據(jù)難以受到保護。*See Jerry Berman&Deirdre Mullligan, The Internet and the Law: Privacy in the Digital Age: A Work in Progress, 23 Nova L. Rev. 549,PP.554-556(1999).我們在享受高科技帶來的種種便利的同時，也在不斷付出個人隱私的代價。

教育領(lǐng)域的數(shù)字化教學(xué)就是如此，它已由新鮮事物變成常規(guī)教輔手段，這已成為教育教學(xué)現(xiàn)代化的趨勢和潮流。但必須引起注意的是，它同時為學(xué)生的個人隱私埋下炸彈。我們不否認(rèn)科技本身，我們只擔(dān)心使用科技的人。美國隱私權(quán)之父Warren和Brandeis之所以寫就那篇開創(chuàng)性的論文，起因正是快拍相機等成像設(shè)備的發(fā)明，而這些設(shè)備的主要使用者恰恰是當(dāng)時“黃色新聞思潮”的制造者——報刊和雜志社。數(shù)字化教學(xué)離不開教學(xué)軟件，據(jù)美國軟件信息產(chǎn)業(yè)協(xié)會的調(diào)查顯示，2013年學(xué)齡兒童教學(xué)類軟件總營收達79億美元，可以說，從PC軟件到教學(xué)APP應(yīng)用，數(shù)字化教學(xué)的蛋糕正在做大。但在線教學(xué)及教學(xué)軟件會收集、存儲、識別學(xué)生的大量個人信息，否則，數(shù)字化教學(xué)“引以為傲”的“教育質(zhì)量追蹤及評測”功能如何實現(xiàn)呢？所以，數(shù)字化教育的健康發(fā)展離不開對教學(xué)網(wǎng)站、教學(xué)類APP應(yīng)用以及教學(xué)類云服務(wù)等高科技產(chǎn)業(yè)的規(guī)范。不如此，學(xué)生自身及教學(xué)情況的海量數(shù)據(jù)會成為他們收集的另一種財富。

被科技占領(lǐng)的教育市場已經(jīng)引起人們的關(guān)注。在美國，加利福尼亞州成為了全美第一個明文規(guī)范數(shù)字教學(xué)產(chǎn)業(yè)行為的州，通過頒布立法，對數(shù)字教育產(chǎn)業(yè)涉及的買賣學(xué)生信息、不恰當(dāng)使用學(xué)生數(shù)據(jù)的行為給予規(guī)定。在此意義上，對學(xué)生隱私權(quán)的保護其實也是在側(cè)面鼓勵數(shù)字化教育的健康發(fā)展，因為只有當(dāng)學(xué)生、家長、老師和學(xué)校都能確信學(xué)生的個人信息只用于純粹的教學(xué)目的時，全社會才會支持、接納新型教育。

四、學(xué)校生活中的學(xué)生隱私權(quán)

(一)身體隱私權(quán)

案例⑦：2015年10月20日，新華網(wǎng)新聞頻道報道了洛陽偃師市某幼兒園多名男童裸體擺出各種造型(一個愛心、一個太陽和一張集體照)的照片被該園一名教師傳到朋友圈，引發(fā)爭議。盡管涉事教師聲稱是給孩子進行性教育和講解做人道理，并無惡意，但孩子家長對此極為不滿，“看到之后感覺非常氣憤，拍這些照片對孩子的心理上是一種虐待”。*新華網(wǎng)：《洛陽偃師一幼兒園老師給幼童集體拍裸照，教育部門已進行調(diào)查》，http://www.news.xinhuanet.com，2015年10月28日最后訪問。

人類隱私意識的萌芽就源于身體。有學(xué)者從生活資料匱乏角度來解釋身體隱私，“在人類社會形成初期，人們尚無更多的身外之物可供支配，因此人類的隱私意識僅能及于自己的身體。在文明尚未達到現(xiàn)代這個程度時，人們只認(rèn)識到隱私需要保護，而未意識到隱私的其他部分也應(yīng)得到保護。”*曹亦萍：《社會信息化與隱私權(quán)保護》，載《政法論壇》1998年第1期。對學(xué)生身體隱私權(quán)的侵犯一般發(fā)生在幼兒園、小學(xué)等年齡比較小的階段，英國家喻戶曉的《兒童十大宣言》就有保護兒童身體隱私的內(nèi)容，其第二條是：“背心、褲衩覆蓋的地方不許別人摸”。應(yīng)當(dāng)告知學(xué)生身體屬于自己，有權(quán)拒絕任何人的親吻和觸摸行為。近幾年也曝光了很多猥褻學(xué)生的案例，海南萬寧校長帶小學(xué)生開房事件更是突破了底線。跟身體隱私權(quán)接近的概念是身體權(quán)，兩者都指向身體，但保護客體、侵害方式及侵害后果并不相同。在保護客體上，身體權(quán)是公民維護其身體的安全并支配其肢體、器官和其他組織的人格權(quán)，*參見楊立新：《論公民身體權(quán)與其民法保護》，載《法律科學(xué)》1994年第6期。它以人的生理肌體的完整和安全為客體，身體隱私權(quán)則旨在維護個人對身體敏感部位的支配和控制，不受他人侵入私人領(lǐng)域；在侵害方式上，“身體權(quán)指以保持身體完全為內(nèi)容的權(quán)利，破壞身體完全，即構(gòu)成對身體權(quán)的侵害，如打人耳光、割須斷發(fā)、面唾他人、強行接吻”，*王澤鑒：《債法原理(三)侵權(quán)行為法》(第一冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第106頁。而侵害身體隱私權(quán)的方式主要是偷窺、偷拍、偷錄并且非法公開、傳播、騷擾等；在侵害后果上，侵害身體權(quán)主要是身體組織的破壞及機能的損壞或喪失，而侵害身體隱私權(quán)則是精神上蒙受羞恥、侮辱、沮喪等。當(dāng)然基于上述差異，兩種侵權(quán)的責(zé)任承擔(dān)也并不相同，一種以損害賠償為主，一種以撫慰金為主。

(二)私生活自主隱私權(quán)

案例⑧：2006年2月17日，荊州沙市五中搬遷至新校區(qū)，新校舍共110間寢室入住了學(xué)生。3月7日，該校一名學(xué)生找到媒體投訴稱：學(xué)生宿舍門上的“貓眼”裝反了，寢室內(nèi)看不到外面，外面卻可以看見里面。對此，五中校長并不否認(rèn)，且稱此舉是為了方便老師查房，對學(xué)生的寢室內(nèi)不自覺行為方便管理。住校學(xué)生尤其是女生認(rèn)為反裝“貓眼”侵犯了她們的隱私權(quán)。*王莉：《女生寢室反裝貓眼，學(xué)校侵權(quán)》，載《遼寧法制報》2006年3月22日。

案例⑨：2009年11月6日，呼和浩特鐵路一中高二225班課上，一名男生手機響了，王老師徑直走向該同學(xué)，沒收其手機并在課堂上將手機里的短信內(nèi)容讀出，隨后叫起給男生發(fā)短信的女生席某，對其近期學(xué)習(xí)狀態(tài)進行了點評。11月9日，席某割腕后又從宿舍樓六樓跳下，其遺書中有這樣一句話：“一個人的承受能力是有限的，您對我有偏見我知道……別人的隱私您無權(quán)干涉”。*中國青年網(wǎng)：《高二女生跳樓身亡，疑因老師當(dāng)眾讀短信內(nèi)容》， http://career.youth.cn/tbch/200911/t20091113_1081221.htm，2015年9月28日最后訪問。

“生活”是個抽象的概念，但學(xué)校生活可以具體化，比如住宿、交友、交談、書信往來、游戲娛樂等。進而，隱私權(quán)就蘊含在學(xué)生對個人生活領(lǐng)域的自治中。不管是《世界人權(quán)宣言》《公民權(quán)利和政治權(quán)利公約》《歐洲人權(quán)公約》《兒童權(quán)利公約》，都有“私生活受到尊重”的內(nèi)容。*參見《世界人權(quán)宣言》第12條、《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第17條第1款、《歐洲人權(quán)公約》第8條第1款、《兒童權(quán)利公約》第16條第1款。

一個有趣的研究發(fā)現(xiàn)是：現(xiàn)代幼兒教育比較強調(diào)培養(yǎng)個人事務(wù)領(lǐng)域的自決能力，而隨著教育層次的提高和孩子年齡的增大，學(xué)校個人生活自治的觀念反而淡了。最早對兒童個人事務(wù)進行界定且予以重視的是美國伊利諾大學(xué)Larry Nucci 教授，他認(rèn)為“對個人事務(wù)自主決定的需求是人類個體社會化過程中普遍存在的和不可或缺的特征。因為個人事務(wù)自主觀念表達了個體把自我與他人區(qū)別開來的一種基本的心理需要?！?See Nucci, Weber. Social Interactions in the Home and the Development of Young Children's Conceptions of the Personal Domain, Child Development, 66.pp.1438～1452 (1995).換句話說，尋求個人能夠自主決定的事務(wù)領(lǐng)域是每個個體“社會化”過程中的必備因素。正是得益于這種研究，幼兒教育工作者把個人事務(wù)領(lǐng)域分成三類，其中自主類事務(wù)教師幾乎不進行干預(yù)。*幼兒個人事務(wù)分為道德事務(wù)、社會常規(guī)事務(wù)和個人自主事務(wù)，其中就道德的、社會常規(guī)事務(wù)，教師往往給孩子以直接指示，而對個人自主事務(wù)，教師應(yīng)給予暗示、建議或提供選擇等間接指示。參見張秀春、鄒曉燕：《青少年的個人事務(wù)自主觀念研究述評》，載《心理科學(xué)進展》2001年第6期。

在我國權(quán)利語境中，私生活自主究竟是隱私權(quán)還是生活自由權(quán)尚無定論。張新寶教授關(guān)于隱私權(quán)的定義中就將其界定為生活自由，“隱私權(quán)是自然人享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)?！?張新寶：《隱私權(quán)的法律保護》，群眾出版社2004年版，第12頁。可見，張教授認(rèn)為隱私權(quán)僅包含兩類：私人生活安寧權(quán)和個人信息權(quán)。其否定私人生活自由屬于隱私權(quán)的理由主要是：“私生活決定權(quán)屬于憲法權(quán)利，旨在對抗政府對私人生活的干預(yù)，實踐中來自平等主體的私人對私生活決定權(quán)的侵犯的事例極少；私生活自決屬于個人的意思自由，由人身自由權(quán)保護已足，私生活決定權(quán)可能導(dǎo)致隱私權(quán)與自由權(quán)的糾纏不清?！?參見張新寶：《隱私權(quán)的法律保護》，群眾出版社2004年版，第11、27頁。必須承認(rèn)張教授關(guān)于私生活自主具有公法屬性的判斷是完全正確的，美國的自治性隱私權(quán)就源于對抗政府對私人生活的侵犯。*在1965年的Griswold v. Connecticut案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為康涅狄格州的法律侵犯了公民的“婚姻自主隱私”，第一次提出自決隱私權(quán)概念，1973年的Roe v. Wade案正式確立公民享有做基本決定意義上的隱私權(quán)。自決性隱私權(quán)使得美國聯(lián)邦憲法必須明確一件事，即當(dāng)政府和公民對同一事物持不同意見的時候，誰擁有最終決定權(quán)。參見[美]肯·高米莉：《美國隱私權(quán)的百年歷程》，黃淑芳譯，載張民安主編：《美國當(dāng)代隱私權(quán)研究》，中山大學(xué)出版社2013年版，第100-176頁。但除此之外呢？以未成年人為例，未成年人的私生活自主起碼受到父母、教師、醫(yī)生三種群體的強烈干預(yù)。1976年，在Planned Parenthood v. Danforth這起墮胎案中，美國聯(lián)邦最高法院首次承認(rèn)未成年子女也享有隱私權(quán)。*428 U. S. 52, 74-75(1976) (plurality opinion)這個案件判決后不久，在Carey v. Population Services International案中，美國聯(lián)邦最高法院確認(rèn)未成年子女在采取避孕措施情況下享有隱私權(quán)。*431 U. S. 678, 693(1977).而在1979年的Bellotti v. Baird案中，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，馬薩諸塞州州法規(guī)定，未成年人墮胎前必須獲得他們父母同意這一規(guī)定限制了未成年人的墮胎權(quán)，進而宣布這一規(guī)定違憲。*443 U. S. 622, 681(1979).可見，生活中隨處可見形式上平等、實質(zhì)上不平等的主體對另一主體私生活自主的侵犯，父母子女之間如此，教師學(xué)生之間亦如此。張新寶教授將私生活自主定性為意思自由，是對私生活自主的曲解。意思自由在民法上的含義應(yīng)是意思表示不受欺詐、脅迫、惡意串通，并以此為基礎(chǔ)構(gòu)建合同之債和侵權(quán)之債，正如張俊浩教授所說：“人身自由中所包含的所謂精神自由，是以意思決定的獨立和不受非法干預(yù)為內(nèi)容的人格權(quán)?！?張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第153頁。而“私生活自主”這一類型的隱私權(quán)旨在保障“私人領(lǐng)域”不受國家和第三人干涉。德國在私生活領(lǐng)域就以“事實上的自決性隱私權(quán)”替代“自由權(quán)”。聯(lián)邦最高法院通過“讀者來信案”、“騎士案”、“錄音案”等一系列判例確立了一般人格權(quán)的“自決的權(quán)能”，根據(jù)學(xué)者的觀點，該權(quán)能本來也可以被解釋為《德國民法典》第823條第1款意義上的“自由”，但最高法院并沒有選擇擴張自由權(quán)，因為這將產(chǎn)生范圍更為廣泛的“框架性權(quán)利”，突破第253條和第847條關(guān)于精神損害賠償限制的立法意圖，并且這兩種模式在結(jié)果上并無二致。*[德]霍爾斯特·埃曼：《德國民法中的一般人格權(quán)制度——論從非道德行為到侵權(quán)行為的轉(zhuǎn)變》，邵建東等譯，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第23卷)，法律出版社2002年版，第430頁。

那么，哪些方面的私人生活可視為隱私呢？早在1997年11月至1998年10月期間，《中國婦女報》與國務(wù)院婦女兒童工作委員會就曾聯(lián)合進行《兒童權(quán)利公約》的宣傳活動，同時開展了兒童權(quán)利問卷調(diào)查，涉及4個大城市、15次專題座談會和200多人的訪談。調(diào)查結(jié)果表明，“未成年人的權(quán)利應(yīng)當(dāng)受到保護”的觀念雖已深入人心，但在對待未成年人權(quán)益態(tài)度上，未成年人和監(jiān)護人卻差異較大。其中兒童較為敏感的問題是“為了更好地保護兒童，教師可以看寄給他們的信”，兒童表示不同意的占62.7%，成人則只有7.3%表示反對。*陸士楨、魏兆鵬、胡偉編著：《中國兒童政策概論》，社會科學(xué)文獻出版社2005年版，第181頁。由此，學(xué)生的信箋——進而延伸到通訊、短信、郵件、日記等皆為隱私。還有前列案例中的宿舍生活隱私，包括個人物品、個人讀物、個人娛樂，甚至是個人在宿舍內(nèi)的生活安寧，皆為隱私。

(三)校園監(jiān)控下的隱私權(quán)

案例⑩：2002年3月，上海復(fù)興中學(xué)兩位學(xué)生在有20多人的自習(xí)室后排親吻，被學(xué)校監(jiān)控攝影鏡頭攝下。2003年4月，復(fù)興中學(xué)以《校園不文明現(xiàn)象》為題，集中播放包含上述錄像在內(nèi)的校園不文明現(xiàn)象，盡管在錄像中臉部打了馬賽克，但熟悉的同學(xué)還是很快認(rèn)出了兩人。2003年8月，兩位學(xué)生以復(fù)興中學(xué)侵犯隱私權(quán)和名譽權(quán)為由向虹口區(qū)人民法院起訴，要求在《青年報》公開道歉，并賠償精神損失5000元。法院以公共場合無隱私為由判決原告敗訴。后在二審中，上海市第二中級人民法院維持原判。*參見上海市第二中級人民法院(2004)滬二中民一終字第2106號判決。

現(xiàn)代社會已經(jīng)進入一個“全民監(jiān)控”的時代，學(xué)校也不會例外。安裝攝像頭的理由自然有其正當(dāng)性，比如人身安全和財產(chǎn)安全，但不容忽視的是，攝像頭使得學(xué)生的隱私利益處于危境，尤其是攝像頭安裝在一些比較敏感的地方。由此，監(jiān)控中的學(xué)生隱私權(quán)主要強調(diào)兩點：

首先，攝像頭安裝位置的不恰當(dāng)可能會侵犯學(xué)生隱私。在諸如宿舍內(nèi)部、廁所內(nèi)部這樣的極端隱私場合肯定是不能安裝的，但除此之外，還有一些地方雖身處公共場所，但它距離私人領(lǐng)域僅僅“一線之隔”。比如學(xué)生宿舍附屬區(qū)域，尤其是女生宿舍，如果將攝像頭對準(zhǔn)女生宿舍的門口或者陽臺、晾衣架，那顯然對女生的隱私構(gòu)成侵犯。1995年麥克魯格教授發(fā)表了一篇論文攻擊傳統(tǒng)侵權(quán)法將隱私保護限于私人空間，拒絕保護公共場所隱私權(quán)的做法。他在文章中指出：假設(shè)一個被稱為“觀察者(the watcher)”的人將車停在喬(Joe)的住宅前并進行觀察。無論喬或其家人何時出入住宅，觀察者都用便攜攝像機進行攝像。觀察者并不掩飾自己的行為，相反他公開進行各種活動，如在每次離開前微笑著向喬致意，觀察者向喬保證他并不想傷害任何人。盡管如此，喬仍然不希望自己和家人被他人觀察和攝像。喬給警察打電話，但警察說他未侵入喬的不動產(chǎn)，因此沒有違反法律。麥克魯格認(rèn)為“通情達理之人(Reasonable people)”應(yīng)當(dāng)會同意觀察者的行為違反了法律，法律應(yīng)當(dāng)對喬提供救濟。*Andrew Jay McClung, Bringing Privacy Law out of the Closet: A Tort Theory of Liability for Intrusions in Public Places, 73N.C.L. Rev (1995), p.1026.麥克魯格教授的例子本來是對“公共場所無隱私”的批判，但想象一下，如果將“觀察者”換成一個“攝像頭”，就會構(gòu)成普羅瑟教授所列四種隱私侵權(quán)行為的一種：侵?jǐn)_他人生活安寧。大街上的“家門口”和學(xué)校里的“宿舍門口”何其相似！

其次，校園公共場合也應(yīng)有隱私?！肮矆鏊嬖谒饺丝臻g，可以分為三種：一種是公共場所的特定部分，如試衣間、公廁，被客人租用的客房或其他房間可能在租用期間成為私人空間或工作空間。第二種是半私人場所，如集體宿舍、辦公室，這種場合限于一定范圍的人員使用。第三種是私人性質(zhì)的交往和其他行為，這種‘空間’沒有可視的固定的邊界，只能憑當(dāng)?shù)厣?、行為?xí)慣和行為人自身隱私意識來確定，可謂之‘?dāng)M制空間’?！?魏永證、張鴻霞：《大眾傳播法學(xué)》，法律出版社2007年版，第172頁。上述三種中的前兩種都比較容易理解，它們的實質(zhì)是“在公共場所外衣下的私人空間”。問題的重點在第三種類型，即公共場合的私人行為?！癙rosser教授認(rèn)為公共場所不會發(fā)生侵?jǐn)_他人安寧的隱私侵權(quán)行為的原因有兩個：一個原因是默示的，即每個人進入公共場所就等于默示同意別人對自己進行審視；另外一個原因則是明示的，那就是在公共場所內(nèi)，僅僅目視觀察一個人與拍攝他的照片是毫無區(qū)別的?！?轉(zhuǎn)引自[美]安德魯·杰·麥克拉格：《打開隱私侵權(quán)的封閉空間：公共場所隱私侵權(quán)理論》，駱俊菲譯，載張民安主編：《侵?jǐn)_他人安寧的隱私侵權(quán)》，中山大學(xué)出版社2012年版，第298頁。Prosser教授的“默示規(guī)則”是說得通的，但“明示規(guī)則”則有點“一廂情愿”了。將“被目視觀察”和“被拍照片”相提并論，顯然缺乏情境考量。在Kramer v. Downey案中，原告與被告是一對剛剛分手的情侶，被告是原告的前女友，原告控告被告在分手后“總是在公共場所內(nèi)緊緊盯著自己”。被告辯稱“每次觀察原告時都是在公共建筑物或公共場所內(nèi)，而且警察也從未因此而逮捕她”。一審法院判決原告敗訴，但德克薩斯州上訴法院在二審中推翻了一審判決，并在判決書中寫道：“我們認(rèn)為隱私權(quán)是內(nèi)涵很豐富的權(quán)利，其中包括了無論在家中還是在工作場所，原告都有不受被告故意侵?jǐn)_其生活的權(quán)利?！?同③，第307頁。在Galella v. Onassis案中，原告Galella(一位專門偷拍名人的攝影師)起訴被告Onassis(美國前總統(tǒng)Kennedy的夫人)命令特工錯誤逮捕了自己。Onassis則提起反訴，理由是原告對她本人、她的兒子以及她的女兒在學(xué)校周邊實施了一連串的跟蹤騷擾。一審法院判決：“Galella必須就自己實施的騷擾他人、故意引起他人精神痛苦、暴力毆打、擅自將他人的姓名或肖像用于商事目的以及侵犯Onassis及其家人的隱私權(quán)等行為承擔(dān)法律責(zé)任?！?Galella在提起上訴后，上訴法院維持了一審法院對基本事實的認(rèn)定。*487 F. 2d 986 (2d Cir.1973), at 998.

比較恰當(dāng)?shù)恼f法是，“盡管當(dāng)人們進入公共場所的時候所讓渡的隱私權(quán)會比在私人場所的時候讓渡的個人隱私權(quán)更多，但是這不等于人們自動地喪失所有的隱私權(quán)?！?Ward W. Fearnside&William B. Holther, Fallacy: The Counterfeit of Argument 30(1959).確定公共場合存在隱私利益的標(biāo)準(zhǔn)是“與公共利益無關(guān)的私人事件”，即使“私人”是歌手、演員、官員等公眾人物，也應(yīng)在公共場合享有隱私權(quán)。1999年12月15日德國聯(lián)邦最高法院在著名的“摩納哥公主案”中判決，隱私也存在于公共場合，只要此時權(quán)利人相信其活動不在公眾視野中。具體標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依賴于個案的情況判斷。*see Michael Henry, ed., International Privacy, publicity and Personality Laws, London: Butterworths Press, 2001, p.157, p.169.

王澤鑒先生曾言：“一個人若可以被任意監(jiān)視，竊聽或干涉，他將無法對自己事務(wù)保有最終決定的權(quán)利，勢必聽命于他人，不再是自己的主宰，喪失其作為獨立個體的地位?！?王澤鑒：《人格權(quán)法：法釋義學(xué)、比較法、案例研究》，北京大學(xué)出版社2013年版，第179頁。不管監(jiān)控存在的正當(dāng)性為何，每天在“被監(jiān)視”中學(xué)習(xí)，必然不是一種美好的體驗，相信即便是教師，也難以在監(jiān)控面前保持“從容”和“個性”。攝像頭既已安裝，那就規(guī)范其操作，在正常的教學(xué)和生活時段停止其運行，給學(xué)生的個人隱私留有余地。

(四)教師家訪、心理咨詢情境中的隱私權(quán)

教育對象歷來存在“一般性”和“特殊性”的權(quán)衡問題，一方面，教育的推進是整體意義上的，教師面對的是學(xué)生全體，但另一方面，教育還要因材施教，關(guān)心、愛護、了解孩子。為此，教師或多或少都會掌握一些學(xué)生個人信息，比如通過家訪了解學(xué)生的身體健康、行為習(xí)慣、智力情感、家庭背景等。還有種情況就是心理咨詢，通過傾聽傾訴，教師非常容易獲得學(xué)生的私人信息和秘密。問題就來了，掌握這些秘密或信息既可能成為改進學(xué)生教育的契機，也可能不經(jīng)意間成為教師茶余飯后的談資。

英國法對這種情況的處理有得天獨厚的優(yōu)勢，它通過一種“信任責(zé)任法”的制度保護當(dāng)事人隱私。它的經(jīng)典描述是：“無論何時，只要出于有限目的明示或默示地公開了某一秘密信息……那么，無論是已經(jīng)獲知秘密信息的知情者，還是因知情者違反自身信任責(zé)任而獲得秘密信息的第三人，都必須承擔(dān)相應(yīng)的信任責(zé)任?！?GVRRY, Breach of Confidence 278(1984), p.4.信任責(zé)任法的創(chuàng)設(shè)基于人與人之間的關(guān)系，這意味著他人對別人的信任，從而避免自己的私人信息被未經(jīng)授權(quán)的其他人揭露。*Neil M. Richards, The Information Privacy Law Project, 94 Geo. L.J. 1087,1137-1138(2006)正如它的名稱一樣，它保護的是這樣一種情形：我們基于對信托的合理期待與對相互關(guān)系的信賴而與他人分享一些個人信息，他人就不能擅自將我們的個人信息披露，否則就承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。正如英國一所法院所言：“如果兩個人接吻，而后其中一人把此事告訴了其他人，那么幾乎可以肯定，這個告密者違背了兩個人之間的保密義務(wù)”。*Barrymore, (1997) FS. R. at 601.信托之所以在英國占有如此重要地位，跟其重視信任和信賴?yán)婷芮邢嚓P(guān)。英國的“保密性”理論和信任責(zé)任法的發(fā)展，事實上代替了“隱私權(quán)”的部分功能。*英國歷來排斥隱私權(quán)的適用，直到20世紀(jì)末開始，英國在參與到歐洲人權(quán)統(tǒng)一立法的過程中，才趨向于承認(rèn)美國的隱私權(quán)理論。1998年，英國《人權(quán)法案》通過并于2000年生效，《人權(quán)法案》要求英國法院對《歐洲人權(quán)公約》確立的一系列公民權(quán)利加以保護，從而有效擴充英國法的保護范圍。其中，《歐洲人權(quán)公約》第8條即隱私條款——人人享有使自身隱私、家庭、住宅以及通信免受其他人侵犯的權(quán)利。在教師通過家訪、心理咨詢等方式獲得學(xué)生及其家庭的信息和秘密時，應(yīng)承擔(dān)嚴(yán)格的保密義務(wù)。任何場合、任何情況下都不應(yīng)讓其成為茶余飯后的消遣，更不能公開傳播，否則將承擔(dān)“非法披露”類型的隱私侵權(quán)責(zé)任。

五、校園搜查中的學(xué)生隱私權(quán)

之所以將校園搜查中的隱私權(quán)獨立出來，出于對搜查背后的強制力進行限制以及對“正當(dāng)程序”的強調(diào)。現(xiàn)代的“搜查”已經(jīng)超出了“物理性搜查”的范圍，即搜查不僅指對身體、宿舍、行李的搜查，還衍伸到DNA、血型、尿檢、指紋匹配等，在一定意義上說，刑事案件中的偵查就是搜查。面對大量校園案件，校園安保部門的常規(guī)“破案”手段就是搜查。但問題的嚴(yán)重性就在于此，沒多少人意識到搜查的危害。如在R. V. M. (M.R.)案中，*20 C. R. (5th)197 (SCC) (1998).加拿大聯(lián)邦最高法院認(rèn)為對學(xué)校當(dāng)局搜查學(xué)生的行為進行審查不能適用審查政府部門搜查普通公民行為的標(biāo)準(zhǔn)，如果學(xué)校當(dāng)局有合理理由確信有關(guān)校規(guī)被違反，法院就認(rèn)為這有足夠理由克減學(xué)生的私人權(quán)利。法院的這一裁量實際上受“替代家長主義”很大影響。家長主義實際上暗含著被管教者無法自己照料自己，由此其擁有的權(quán)利來自家長權(quán)威的創(chuàng)造或賦予。*Greg Sitch, Sarah McCoubrey, Stay in Your Seat: The Impact of Judicial Subordination of Students’ Rights on Effective Rights Education, Education and Law Journal(2001-2002)11, p.173.事實上，搜查因其“對人身的強制性”和“對人格尊嚴(yán)的傷害性”帶來諸多非議，尤其是在搜查毫無正當(dāng)理由的情形下。1985年的“New Jersey v. T.L.O.”案是美國第一次將憲法第四修正案適用于校園搜查中學(xué)生享有隱私權(quán)的案例，法院指出：“學(xué)校搜查權(quán)一旦逾越合理的范圍，就會觸犯到隱私利益的核心——‘個人不受干擾’。”*469 U.S.325-341(1985).基于“便利”和“效率”的考慮，校園搜查往往不注意程序與方式方法，將被搜查學(xué)生的人身、財產(chǎn)置于灼灼目光之下，甚至強迫其脫衣，或者侵入被搜查學(xué)生不會主動公開的精神領(lǐng)域，從而造成其遭受不快、屈辱等精神損害。

無論搜查的動機為何，其正當(dāng)性只能來自搜查啟動前的懷疑達到或超過“合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)。這種標(biāo)準(zhǔn)具有雙重功能，“一方面，‘合理懷疑’標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)成學(xué)校行使強制搜查的最低界限，保障了學(xué)生免于遭受不合理的搜查。另一方面，‘合理懷疑’標(biāo)準(zhǔn)也保障了學(xué)校行使正當(dāng)?shù)乃巡闄?quán)?！?吳亮：《美國校園搜查中的未成年人隱私權(quán)保護及其啟示》，載《青少年犯罪問題》2011年第6期。也就是說，在“合理懷疑”標(biāo)準(zhǔn)下的搜查即使毫無結(jié)果，也是值得學(xué)生容忍的。然則達到什么程度才算“合理懷疑”呢？唯有客觀充分的證據(jù)。2006年“普雷尼訴西普瑞諾學(xué)區(qū)案”中，*Phaneuf v. Cipriano, 2nd cir. May 19(2006).學(xué)校啟動校園搜查的原因竟是有學(xué)生舉報另一學(xué)生在言談中有將毒品帶進校園的想法?！昂侠響岩伞辟囈孕纬傻淖C據(jù)必須客觀、充分，諸如學(xué)生的違法違紀(jì)記錄、學(xué)生行為的危害程度、對學(xué)生人品的直覺以及傳言等，都不能作為啟動搜查的證據(jù)。

結(jié)語

隱私權(quán)的類型本身是多元的，學(xué)生隱私權(quán)更是如此，在管理、教學(xué)、校園生活和校園搜查這些最大程度體現(xiàn)“家長主義”的場域探討學(xué)生隱私權(quán)，并非基于侵權(quán)主體和責(zé)任主體的考量，而是試圖給學(xué)生的私人領(lǐng)域劃定一個界限，它涵蓋校園生涯的全部。教育的初衷不是培養(yǎng)“溫順的綿羊”，也不能把孩子看成是“自身缺陷的彌補”。學(xué)生首先是一個完全獨立的個體，然后被一種“區(qū)別于成人”的方式對待，只有認(rèn)識到這一點，學(xué)生(兒童)的權(quán)利才會真正得到保障和實現(xiàn)。

[責(zé)任編輯：魏治勛]

收稿日期：2016-02-26

作者簡介：李延舜(1981-)，男，山東萊蕪人，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院法理學(xué)博士研究生，主要研究方向：法理學(xué)。

中圖分類號：D913.3

文獻標(biāo)志碼：A

文章編號：1009-8003(2016)03-0048-12

Subject:Discussion on Students’ Privacy—From the Starting Point of “Lax Education, Lazy Teacher”

Author & unit:LI Yanshun

(Kenneth Wang Law School, Soochow University, Suzhou Jiangsu 215021,China)

Abstract：There are two difficulties on the study of students’ privacy: First, the concept of privacy itself is still in the “development”, attempting to definite privacy universally accepted and generalized is as hard as attempting to define “freedom”. Second, the vast majority of students are minors, because of their “rational inadequate”, they aren’t considered the best managers of their own affairs. Therefore, a derivative of “l(fā)ax education, lazy teacher” will become “paternalism” in the education and management. Paying more attention to students' privacy in campus life is not responsible for the student. The best way to resolve these two difficulties is defining the type of privacy. First of all, We don’t have consensus on essential connotation about privacy, but we are able to roughly determine the scope of the right to privacy; Next, students of course need supervision and management, but they must also have "exclusive jurisdiction" on the private sphere. School always invades the private sphere reflected in the management, teaching, campus life and campus search, students are bound to fight for their right of privacy.

Key words：personality; information privacy; score privacy; independent private life; monitor