摘 要：故意犯罪中的明知問題在我國刑法體系中具有重要的地位，它決定罪與非罪，此罪比彼罪的成立問題，也是影響量刑的關(guān)鍵點。但它在立法和司法上有多含糊之處，并且兩者在實踐中銜接也不是很理想，也給司法機關(guān)出了一個難題，雖然有明知的慣例做法，但也不盡人意。對此筆者以掏鳥案為引提出了自己對故意犯罪明知問題的看法，采用文獻閱讀法，定性分析法，個案研究法，舉例說明法等研究方法來論證分析。希望此文能引大家對明知問題的深思，若有不對的請指正。

關(guān)鍵詞：故意犯罪；明知；推定

1 掏鳥案的爭議焦點

2014年7月的掏鳥案，新鄉(xiāng)市中院維持一審判決，判被告人閆嘯天十年零六個月有期徒刑，但因當(dāng)事人申請審查監(jiān)督程序至今沒有一個確切結(jié)果，網(wǎng)民們特別關(guān)注此案的審判結(jié)果。

小小的掏鳥窩事件卻要判處一個大學(xué)生十年半的有期徒刑，這意味著一個大學(xué)生將要在監(jiān)獄度過人生最美好的一段時光。可犯罪事實遇到法律就像秀才遇到兵。本案中違法行為和違法結(jié)果的事實已發(fā)生，雙方都無爭議。爭議焦點在于閆嘯天是否明知他掏的鳥就是燕隼，并且明知燕隼就是國家保護動物。明知問題是本案的關(guān)鍵，它決定被告人是否構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕臨野生動物罪和非法收購珍貴、瀕危野生動物罪。這兩罪都是故意犯罪，要求行為人明知。我國對故意犯罪中的明知含義沒有給出明確的界定，下面筆者對故意犯罪的明知進行探究。

2 明知的基本含義

故意犯罪中明知是行為人的主觀意識形態(tài)，包括兩方面，一是認(rèn)識因素，它指行為人對行為性質(zhì)、對象、結(jié)果的認(rèn)知，知道行為合法或違法及社會危害性；另一個是意志因素，指行為人的行為是否受行為人的意志、思想控制。這兩個因素同時具備才有可能構(gòu)成故意犯罪。

3 “明知”在立法上模棱兩可

3.1 總則與分則上的“明知”

我國刑法總則第十四條【故意犯罪】“明知……，并且希望或者放任……?！盵1]總則中明確規(guī)定“明知”是故意犯罪的構(gòu)成要素。在刑法分則中。幾乎全是這樣規(guī)定的，但刑法第一百三十八條【教育設(shè)施重大安全事故罪】“明知……有危險，而不采取措施……，致使發(fā)生重大傷亡事故的，……?！盵1]此罪是一個過失犯罪，應(yīng)當(dāng)預(yù)見危害結(jié)果發(fā)生，可以是疏忽大意也可以是過于自信的過失。一般過失犯罪的前提是應(yīng)當(dāng)預(yù)見，而此罪卻用了明知，明知……有危險，但卻沒有預(yù)見危險會發(fā)生，輕信危險可以避免，致使嚴(yán)重結(jié)果發(fā)生。

以上說明總則和分則的立法是不統(tǒng)一。總則和分則本應(yīng)是抽象與具體的關(guān)系，總則指導(dǎo)分則，分則體現(xiàn)總則原則性的具體細(xì)化。

3.2 故意與過失混搭

刑法第二百一十九條【侵犯商業(yè)秘密罪】第二款“明知或者應(yīng)知前款所列行為……。”[1]此罪中規(guī)定“應(yīng)知”（應(yīng)當(dāng)知道）的主觀心理，給人一種過失犯罪的標(biāo)志，又與故意犯罪“明知”并列在同一條款中，這不得不讓人深思！筆者認(rèn)為，在一般情況下，侵犯商業(yè)秘密罪是故意犯罪，那就應(yīng)把條款中的“應(yīng)知”去掉，這樣明確規(guī)定有利于司法實踐和理解。而過失侵犯商業(yè)秘密的行為不應(yīng)用刑法來調(diào)整，它可能有嚴(yán)重?fù)p害后果，但行為人主觀沒有惡意，不具有嚴(yán)重的社會危害性，所以應(yīng)用民商法加以調(diào)整。

3.3 “明知”的司法慣例

對明知的界定，最早在1992年的司法解釋中第八條“如何認(rèn)定窩贓、銷贓罪”中，規(guī)定如下：“認(rèn)定窩贓、銷贓罪的‘明知，不能僅憑被告人口供，應(yīng)根據(jù)案件的客觀事實予以分析。只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得贓物而予以窩藏或者代為銷售的，就可以認(rèn)定”。[2]這一解釋給“明知”包括“應(yīng)當(dāng)知道”開了先河，隨后很多關(guān)于明知的問題都是依照它解釋實施的。不可否認(rèn)的是在司法實施中，這一應(yīng)當(dāng)知道為司法舉證解決了很多麻煩，明知本來就是行為人的一種主觀思想，如果證據(jù)確鑿，犯罪事實清楚，但犯罪嫌疑人就是不承認(rèn)明知，也就無法判罪，讓罪犯逍遙法外了。同時，“應(yīng)當(dāng)知道”很容易使過失犯罪定性為故意犯罪，形成重刑思潮。筆者認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)知道”包含兩種事實結(jié)果，知道和不知道。這就好比老師認(rèn)為差學(xué)生不會認(rèn)真做完試卷的，事實卻又兩種，一種是差學(xué)生如老師所想；另一種事實是差學(xué)生認(rèn)認(rèn)真真把卷子做了，至于成績咱先不談。再如刑法規(guī)定的應(yīng)當(dāng)性條款，如刑法第六十五條【一般累犯】“……，累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過失犯罪和不滿十八周歲……除外”。[1]此條款中“應(yīng)當(dāng)從重處罰”但不一定全部從重處罰。應(yīng)當(dāng)知道也是同樣的道理。所以“應(yīng)當(dāng)知道”直接用于故意犯罪是不妥當(dāng)?shù)摹．吘埂皯?yīng)當(dāng)知道”不等于知道，這有違疑罪從無的原則性規(guī)定。應(yīng)當(dāng)知道而不知道用于過失犯罪，但不是應(yīng)當(dāng)知道直接用于過失犯罪。如刑法第十五條【過失犯罪】“應(yīng)當(dāng)預(yù)見……而沒有預(yù)見，……?！盵1]明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)預(yù)見而沒有遇見才是過失犯罪。

關(guān)于“應(yīng)當(dāng)知道”，陳興良教授曾明確表示：“不能將應(yīng)當(dāng)知道解釋為明知的表現(xiàn)形式，應(yīng)當(dāng)知道就是不知，不知豈能是明知”。[3]張明楷教授在論述1979年《刑法》的“窩贓、銷贓罪”時，也指出：“應(yīng)當(dāng)知道”表明行為人事實上還不知道，而“明知”表明行為人事實上已經(jīng)知道，故“應(yīng)當(dāng)知道”不屬于“明知”。1雖然大家各抒己見，但卻有殊途同歸的效果。

4 筆者對主觀意識形態(tài)的看法

筆者認(rèn)為主觀認(rèn)識分為三種類型，一是肯定知道，二是肯定不知道，三是不完全知道，也就是知道一部分。實踐中，對完全刑事責(zé)任能力人，肯定知道就是故意犯罪中的明知，這是毫無疑問的。對于肯定不知道，它既不是故意也不是過失。所以是不構(gòu)成犯罪的。而對于第三種不完全知道，是構(gòu)成故意犯罪或者過失犯罪是存在很大爭議的。筆者認(rèn)為此認(rèn)知問題關(guān)鍵點在于認(rèn)知程度。也就是行為人的行為后果是不是在社會大眾及國家可以正常承受的范圍內(nèi)。如果行為人認(rèn)識到自己的行為是法律禁止的行為或者侵犯到法律所保護的對象，并對社會造成了嚴(yán)重性的危害后果，這就認(rèn)定行為人是明知的；如果行為人只是認(rèn)知到他的行為是普通的行為，而完全沒有認(rèn)識到自己的行為是侵犯法律所保護的對象，并會對國家或者公民造成大的損害的情形，就不能認(rèn)定行為人是明知。掏鳥案中，若閆嘯天只是知道他掏的是燕隼，而完全不知燕隼就是國家二級保護動物，那么閆嘯天就不構(gòu)成非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪。還有一點值得注意，明知必須是普通大眾在日常生活中普遍知道的。有人認(rèn)為明知表示行為人清楚認(rèn)識到行為的性質(zhì)、結(jié)果、因果關(guān)系。筆者認(rèn)為普通大眾沒有專業(yè)認(rèn)知能力，詳細(xì)的知識，專業(yè)學(xué)習(xí)生都不一定能做到這么細(xì)致的認(rèn)知。這不利于司法實踐，可能影響公正審判，使罪犯免于法律的制裁。

5 明知在實踐中的推定規(guī)則

司法實踐中明知很難用證據(jù)直接證明，除了案件事實清楚，證據(jù)確實充足，被告人主動認(rèn)罪承認(rèn)自己是明知的情況。再無它法直接證明的情況下出現(xiàn)了推定明知的辦法，并出現(xiàn)了推定的規(guī)則。

（一） 限制明知推定的對象

推定的對象是待證的事實部分，而非程序部分。它依據(jù)實施行為時的手段、方式、方法來推定行為人的動機、目的及與已證實的事實部分之間的聯(lián)系來推定行為人是否明知的主觀心理。

（二） 限制明知推定的范圍

之前已提過明知是普通人所能認(rèn)知的常識。只要能判斷行為的性質(zhì)是否合法，行為的危害后果能否為一般人和國家的承受范圍內(nèi)。不要求行為人明確該行為觸犯什么法，量刑范圍，及之間的因果關(guān)系。

（三）基本事實可靠性

基本事實是推定明知的重要依據(jù)，所以基本案件事實清楚，有經(jīng)過質(zhì)證的證據(jù)證實，排除可能性的懷疑。只有這樣才能確保推定明知的事實部分的可靠性。

（四） 推定事實符合案件事實

這就是說推定出的事實要符合案件的基本情況，不能出現(xiàn)漏洞，形成一個完整的事實鏈條，排除一切合理的懷疑，這從事實部分也印證了刑法上規(guī)定的疑罪從無原則。

參考文獻

[1] 中華人民共和國刑法（2015修正）。

[2] 王新，《我國刑法學(xué)中的明知》，

[3] 參見 [美]M.謝里夫·巴西奧尼：《國際刑法導(dǎo)論》，趙秉志、王文華等譯，法律出版社2006年版，第246—247頁。在英美法系國家，罪刑法定原則對應(yīng)的是“合法性原則”（Principle of Legality）。

作者簡介

李文倩（1990-），女，甘肅政法學(xué)院研究生。