朱海平

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京 100081）

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利用未公開信息交易法律規(guī)制

朱海平

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京 100081）

［摘要］證券投資本質(zhì)上就是關(guān)于信息的處理和博弈過程，在證券交易市場中，利用未公開信息交易行為是一種交易欺詐行為和不公平競爭行為，不僅破壞了證券交易市場秩序，而且嚴(yán)重?fù)p害了不知情且不特定的投資人的利益，從而削弱了投資者的投資信心，使證券市場逐漸低迷。故有必要對利用未公開信息交易進(jìn)行規(guī)制，從立法和監(jiān)管兩個(gè)角度，如完善禁止利用未公開信息交易的法律制法規(guī)和構(gòu)建多元化的證券監(jiān)管體系，從而凈化證券市場環(huán)境，強(qiáng)化投資者保護(hù)。

［關(guān)鍵詞］證券市場；未公開信息；規(guī)制理論

一、證券市場“利用未公開信息行為”與內(nèi)幕信息等相關(guān)概念的區(qū)分

（一）利用未公開信息行為與內(nèi)幕交易行為的對比

我國《證券法》明確規(guī)定內(nèi)幕交易行為，是指在證券交易中，知悉內(nèi)幕信息的人或者通過違法手段獲取了內(nèi)幕信息的人，其本人或者告知的他人，在內(nèi)幕信息公開前進(jìn)行了相關(guān)證券買賣交易的行為；泄露內(nèi)幕信息也是法律所禁止的內(nèi)幕交易行為，這點(diǎn)與利用未公開信息有點(diǎn)相似，兩者所利用的信息都是未公開而且一般投資者尚未知曉，利用獲取信息的優(yōu)勢買進(jìn)買去，從中獲益。具體從以下三個(gè)方面分析：

第一，是否強(qiáng)制公開信息不同。兩者同屬于“未公開信息”，依據(jù)《證券法》規(guī)定，內(nèi)幕消息必須要公開的，此為法律強(qiáng)制規(guī)定。而且披露方式必須在證監(jiān)會(huì)制定的報(bào)刊、網(wǎng)站等媒體進(jìn)行公開，能夠讓大眾投資者廣泛知道和理解。而利用未公開信息行為，如老鼠倉行為，“老鼠倉”違法行為所利用的信息卻是“涉及公司的經(jīng)營的尚未公開的信息”，屬于基金的投資決策、基金持倉變動(dòng)等信息；若公開，通常情況下對基金公司自身的證券交易價(jià)格沒有顯著影響，但會(huì)導(dǎo)致基金擬持倉的證券發(fā)生價(jià)格波動(dòng)，而且基金公司并沒有需要將該信息披露的義務(wù)。

第二，行為主體不同。從內(nèi)幕信息的概念上看，其主體是指法律規(guī)定的知悉證券、期貨交易的內(nèi)幕信息人以及利用非法手段竊取或買賣獲取證券、期貨交易內(nèi)幕信息的人。而證券市場的利用未公開信息的老鼠倉行為主體，主要是基金管理人的基金經(jīng)理和相關(guān)的從業(yè)人員，但是基金管理人和受托人排除之外。

第三，法律后果不同。從證券法角度看，《證券法》規(guī)定對內(nèi)幕交易行為的行政處罰主要是責(zé)令依法處理非法持有的證券，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒有違法所得或者違法所得不足三萬元的，處以三萬元以上六十萬元以下的罰款；單位從事內(nèi)幕交易的，應(yīng)當(dāng)對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款。證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)工作人員參與內(nèi)幕交易的，從重處罰。

（二）老鼠倉行為與證券市場操縱、虛假披露、證券欺詐行為比較

證券市場操縱行為一般指通過不正當(dāng)?shù)氖侄?，影響證券交易的價(jià)格，或者證券交易的數(shù)量，擾亂正常的證券市場秩序的行為。主要表現(xiàn)形式是利用自己所掌握的資金、信息等優(yōu)勢或者濫用職權(quán)，造成證券市場價(jià)格波動(dòng)。

虛假披露行為主要是指監(jiān)管證券市場國家工作人員、新聞工作者、媒體評論員等傳播媒介從業(yè)人員、以及其他有關(guān)人員，編造、傳播虛假信息，造成信息誤導(dǎo)，或違規(guī)承諾，擾亂證券市場的行為。

證券欺詐行為是行為人出于惡意的目的，故意不說出證券市場的真實(shí)情況或者有意作虛假的陳述，誤導(dǎo)自己的客戶，進(jìn)而使得客戶做出錯(cuò)誤的意思表示，行為人借機(jī)損害客戶利益的行為。表現(xiàn)形式有：1.違背客戶的委托為其買賣證券；2.不在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向客戶提供交易的書面確認(rèn)文件；3.挪用客戶所委托買賣的證券或者客戶賬戶上的資金；4.未經(jīng)客戶的委托，擅自為客戶買賣證券，或者假借客戶的名義買賣證券；5.為牟取傭金收入，誘使客戶進(jìn)行不必要的證券買賣；6.利用傳播媒介或者通過其他方式提供、傳播虛假或者誤導(dǎo)投資者的信息。

操縱行為、虛假披露行為和證券欺詐行為都表現(xiàn)為一種形成虛假的成交價(jià)格和成交數(shù)量，致使整個(gè)證券市場秩序混亂?！袄鲜髠}”行為影響的往往是相關(guān)的股票真實(shí)波動(dòng)。

二、域外關(guān)于利用未公開信息交易規(guī)制狀況

世界上大多數(shù)資本市場比較發(fā)達(dá)的國家將利用未公開信息交易行為納入“內(nèi)幕交易”的范疇進(jìn)行規(guī)制。

（一）美國

美國是世界上證券法律制度最為發(fā)達(dá)國家之一，對于證券期貨違法行為的規(guī)制也比較完善，美國自從20世紀(jì)30年代以來，以《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》以及美國證券交易委員會(huì)（SEC）規(guī)則和相關(guān)判例為基礎(chǔ)，就內(nèi)幕交易和利用未公開信息交易行為建立了從成文法到判例法的一整套法律監(jiān)管制度。美國《1934年證券交易法》Section 10（b）項(xiàng)規(guī)定，證券發(fā)行與交易過程中的欺詐與信息誤傳屬于非法行為，該規(guī)定在反欺詐原則的高度確認(rèn)了證券交易環(huán)節(jié)利用未公開信息交易行為的違法性；Section 16（b）項(xiàng)規(guī)定了短線交易禁止條款。1940年的美國《投資公司法》第三十六條規(guī)定，禁止投資公司及其從業(yè)人員違背誠信義務(wù)從事?lián)p害客戶利益的證券交易行為。

1942年，美國證券委員會(huì)根據(jù)《1934年證券交易法》的授權(quán)，制定了10b-5規(guī)則，美國聯(lián)邦法院及美國證券委員會(huì)基于反欺詐的立法目的，以法令解釋發(fā)展出禁止內(nèi)幕交易的規(guī)范含義和法理基礎(chǔ)，使之成為美國規(guī)制內(nèi)幕交易和利用未公開信息交易法律中最為重要的規(guī)則［1］。1980年美國SEC依據(jù)Section 14（e）的授權(quán)，制定了14e-3規(guī)制，其目的是為了禁止公開收購案件中的內(nèi)幕交易行為。

1984年美國國會(huì)通過了《內(nèi)幕交易處罰法》，其主要內(nèi)容為對那些根據(jù)內(nèi)幕信息買賣股票而獲利或者減少損失者，可處以三倍其獲利或減少損失金額的罰款。由于不少內(nèi)幕交易行為被曝光，之后又在1987年股市大崩盤，嚴(yán)重影響了投資者的信心，國會(huì)再次通過立法手段進(jìn)一步規(guī)范內(nèi)幕交易，1988年里根總統(tǒng)簽署了《內(nèi)幕交易及證券欺詐制裁法》，進(jìn)一步加強(qiáng)制裁力度。到1990年10月，布什總統(tǒng)簽署了《證券強(qiáng)制賠償及廉價(jià)股票改革法》。同時(shí)修訂了 《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、 《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》，擴(kuò)大了正SEC的執(zhí)法權(quán)，建立了不同的計(jì)算賠償數(shù)額的方法。

（二）歐盟國家

歐盟2003年以歐洲議會(huì)第2003/6/EC號指令（禁止內(nèi)幕交易和市場操縱指令）將內(nèi)幕交易（insider dealing）與市場操作（marking manipulation）行為，以國家干預(yù)市場的理論為基礎(chǔ)確立了對歐盟一體化金融市場內(nèi)幕交易的法律監(jiān)管制度。該指令的實(shí)施細(xì)則，第2003/124/EC號指令（內(nèi)幕信息的公開與市場操縱行為的定義指令）第一條第1款對內(nèi)幕信息的定義是：“內(nèi)幕信息是非公開的、直接或者間接與金融產(chǎn)品的發(fā)行人或者金融產(chǎn)品本身有關(guān)的信息，這類信息的公開能夠?qū)υ摻鹑诋a(chǎn)品的市場價(jià)格或者對該金融產(chǎn)品的衍生產(chǎn)品的市場價(jià)格產(chǎn)生重大性的影響?！痹摋l第3款以列舉的方式專門對金融產(chǎn)品進(jìn)行了詳細(xì)的界定：金融產(chǎn)品是指有價(jià)證券、基金份額、貨幣市場產(chǎn)品、期貨、期權(quán)、期指，以及所有被許可在成員國的調(diào)控市場（regulated market）上市交易的其他金融產(chǎn)品和金融衍生產(chǎn)品［2］。

歐盟法令將內(nèi)幕信息不限于直接與上市公司業(yè)務(wù)、財(cái)務(wù)直接相關(guān)的信息，而可以包含“直接或者間接與金融產(chǎn)品的發(fā)行人或者金融產(chǎn)品本身有關(guān)的信息”，關(guān)鍵要求在于對金融產(chǎn)品價(jià)格的影響，利用未公開信息交易行為顯然也包含在歐盟法令所規(guī)定的內(nèi)幕交易中［3］。事實(shí)上，對于內(nèi)幕信息多數(shù)國家采用范圍擴(kuò)大的做法，即認(rèn)為任何種類的信息，不論是否源自上市公司內(nèi)部，只要是與上市公司證券價(jià)格有關(guān)的，都可以作為內(nèi)幕信息對待，如有關(guān)市場行情、利率的變化、外匯政策、金融政策的改變等，甚至有關(guān)政治方面的重大信息也包括在內(nèi)。

（三）日本

1948年，日本參照德國交易所法，并結(jié)合美國式的證券監(jiān)管理念，制定了《證券交易法》。其中有禁止不公平交易的條款，但內(nèi)容缺乏具體性，難以發(fā)揮執(zhí)法效能。日本政府又在1988年修改了《證券交易法》，于1989年1月1日實(shí)施，其中規(guī)定內(nèi)幕交易的違法者將被處以最高6個(gè)月有期徒刑，并可處以50萬日元以下的罰金，該法還規(guī)定了財(cái)政部的調(diào)查權(quán)與內(nèi)部人報(bào)告義務(wù)。1992年，日本修改《證券交易法》，設(shè)置了證券交易檢察委員會(huì)，監(jiān)督內(nèi)幕交易等市場不公平交易行為。1997年和1998年《證券交易法》又經(jīng)過兩次修改，加強(qiáng)了罰則。根據(jù)1997年12月對《證券交易法》所做的修改，對個(gè)人違法者可以處以3年以下有期徒刑，或300萬日元以下的罰款，或者兩者并罰；對于法人違法者可以處以3億日元以下，并且內(nèi)幕交易獲得的財(cái)產(chǎn)予以沒收。

日本《金融商品交易法》第一百六十六條第2款將內(nèi)幕信息分為四大類：1.決定事實(shí)：指公司內(nèi)部作成重大決定的相關(guān)事實(shí)，包括：發(fā)行股票、可轉(zhuǎn)換公司債券與新股認(rèn)購權(quán)之公司債券等等；2.發(fā)生事實(shí)：指公司內(nèi)部所發(fā)生的重大事實(shí)，包括：災(zāi)害引起的損害或者執(zhí)行業(yè)務(wù)過程中所生的損害、主要股東的變更等；3.決算情報(bào)：指公司內(nèi)部作成重要決算的相關(guān)情報(bào)，包括：該上市公司等在銷售額、通常利潤或純利潤，以及股息、紅利的分配或其他業(yè)績預(yù)期方面，有大幅度的變更修正等；4.其他重要事實(shí)：指除前三類內(nèi)幕信息以外，關(guān)于上市公司的經(jīng)營、業(yè)務(wù)或者財(cái)產(chǎn)等有關(guān)重要情況，并對投資人的投資判斷有顯著影響的事實(shí)［4］?？梢?，在日本法中內(nèi)幕信息的范圍限于與上市公司自身狀況相關(guān)，對于利用未公開信息交易行為，由于其所利用的“未公開信息”與“上市公司”無關(guān)，因此不能認(rèn)為是內(nèi)幕交易的規(guī)制對象。

三、我國關(guān)于利用未公開信息交易規(guī)制狀況

（一）我國利用未公開信息交易規(guī)制的立法梳理

目前我國調(diào)整證券市場，規(guī)范證券交易的主要法律如下圖：

2006年12月13日中國證監(jiān)會(huì)通過的《上市公司信息披露管理辦法》，其中第五十五條規(guī)定任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人不得非法獲取、提供、傳播上市公司的內(nèi)幕信息，不得利用所獲取的內(nèi)幕信息買賣或者建議他人買賣公司證券及其衍生品種，不得在投資價(jià)值分析報(bào)告、研究報(bào)告等文件中使用內(nèi)幕信息。第六十六條規(guī)定任何機(jī)構(gòu)和個(gè)人泄露上市公司內(nèi)幕信息，或者利用內(nèi)幕信息買賣證券及其衍生品種，中國證監(jiān)會(huì)按照《證券法》第二百零一條、第二百零二條處罰。

2009年2月28日通過的《刑法修正案（七）》規(guī)定：在《刑法》第一百八十條基礎(chǔ)上增加1款作為第4款：“證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員，利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動(dòng)，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰?！?009年10月16日起施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定的補(bǔ)充規(guī)定（四）》，正式規(guī)定本罪罪名為“利用未公開信息交易罪”。但是利用未公開信息交易罪中，情節(jié)沒有“特別嚴(yán)重”，僅規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重的，依照第180條第一款的規(guī)定處罰”，造成司法實(shí)踐中定罪量刑較為困難，對處罰結(jié)果爭議較大。

2013年6月1日施行的《證券投資基金法》第七十四條基金財(cái)產(chǎn)不得用于下列投資或者活動(dòng)，其第六款規(guī)定，從事內(nèi)幕交易、操縱證券交易價(jià)格及其他不正當(dāng)?shù)淖C券交易活動(dòng)（利用未公開信息交易就是其他不正當(dāng)?shù)淖C券交易活動(dòng)的一種）。以及第七十八條公開披露基金信息，不得有下列行為：（一）虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏；（二）對證券投資業(yè)績進(jìn)行預(yù)測；（三）違規(guī)承諾收益或者承擔(dān)損失；（四）詆毀其他基金管理人、基金托管人或者基金銷售機(jī)構(gòu)；（五）法律、行政法規(guī)和國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定禁止的其他行為。

2014年，基金業(yè)協(xié)會(huì)下發(fā)《基金公司風(fēng)險(xiǎn)管理指引》（試行），對基金公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)進(jìn)行規(guī)范。要求公司設(shè)立獨(dú)立于業(yè)務(wù)體系匯報(bào)路徑的風(fēng)險(xiǎn)管理職能部門或崗位；對風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分類及應(yīng)對管理，而其中涉及“老鼠倉”行為的包括道德風(fēng)險(xiǎn)管理和合規(guī)風(fēng)險(xiǎn)管理。這種做法的主要目的在于防范員工利用內(nèi)幕信息或者其他非公開信息牟利，這種制度化的流程、系統(tǒng)的監(jiān)控、再加上核查與檢查等控制措施能夠有效的實(shí)現(xiàn)對員工的管理。

2014年8月《證券法》第七十三—七十六條規(guī)定了禁止利用內(nèi)幕信息從事證券交易活動(dòng)、內(nèi)幕知情人員、內(nèi)幕信息的種類以及利用內(nèi)幕消息獲利者給其他投資者造成損失的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償。可見，2014年《證券法》僅有內(nèi)幕信息相關(guān)規(guī)定，利用未公開信息交易行為尚未進(jìn)行規(guī)制。

2015年4月版《證券法（修訂草案）》第九十三條規(guī)定：證券交易場所、證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)和其他金融機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員以及其他因工作、職責(zé)獲取未公開信息的人員，買賣或者建議他人買賣與該信息相關(guān)的證券，或者泄露該未公開信息。前款所稱的未公開信息，是指除內(nèi)幕信息以外對證券的市場價(jià)格有重大影響且尚未公開的信息，利用未公開信息進(jìn)行交易給投資者造成損失的，應(yīng)當(dāng)按照本法第九十二條規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。

（二）我國規(guī)制利用未公開信息交易執(zhí)法情況

近幾年來，證券市場上出現(xiàn)了基金“老鼠倉”等嚴(yán)重?cái)_亂證券市場秩序，2015年1月30日，中國證監(jiān)會(huì)通報(bào)了基金管理公司從業(yè)人員利用未公開信息交易案件的專項(xiàng)核查與監(jiān)督處理工作，自2013年下半年以來集中查處了一批金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員涉嫌利用未公開信息交易案件，其中部分案件涉及基金行業(yè)從業(yè)人員。通過此次全行業(yè)范圍的專項(xiàng)檢查與自查工作，暴露出行業(yè)部分基金管理公司及責(zé)任人員在防范從業(yè)人員違規(guī)買賣股票行為的內(nèi)控管理方面存在一些問題，個(gè)別公司在未公開信息管理、投研人員權(quán)限管理、信息系統(tǒng)與通訊設(shè)備管理以及基金經(jīng)理選聘管理等方面存在一定的內(nèi)控缺失與管理失責(zé)，為違法行為的滋生蔓延提供了空間。根據(jù)此次核查結(jié)果，證監(jiān)會(huì)依法對存在不同程度內(nèi)控缺失的基金管理公司實(shí)施行政監(jiān)管措施，其中，擬對華夏、海富通等5家基金管理公司依法采取責(zé)令限期整改（三至六個(gè)月不等）且整改期間暫停受理公募基金產(chǎn)品注冊的行政監(jiān)管措施，同時(shí)對相關(guān)責(zé)任高管人員依法采取出具警示函的行政監(jiān)管措施；對中郵等6家基金管理公司依法采取責(zé)令改正的行政監(jiān)管措施?？梢娮C監(jiān)會(huì)對于利用未公開信息交易行為所采取的行政監(jiān)管措施主要包括：警告、責(zé)令限期改正、罰款等。

四、完善我國證券市場未公開信息交易規(guī)制的建議

（一）完善利用未公開信息交易的法律監(jiān)管體系

首先，2015年4月版《證券法（修訂草案）》第九十三條是證券立法史第一次明文規(guī)制未公開信息交易，僅僅以一個(gè)條文規(guī)定未公開信息含義、違法主體和其行為表現(xiàn)形式及其法律后果未免過于倉促，對于未公開信息交易行為的認(rèn)定及其范圍有待于進(jìn)一步完善，有待于實(shí)踐中去總結(jié)，是否應(yīng)當(dāng)參照內(nèi)幕交易采用例舉和兜底條款，值得探討。

其次，《證券法（修訂草案）》第七十六條有條件地允許證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)、證券交易場所和證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)的從業(yè)人員、國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的工作人員以及其他證券從業(yè)人員買賣證券，只是要履行一定的申報(bào)程序。因此草案應(yīng)當(dāng)完善關(guān)于基金管理公司及其從業(yè)人員以外的其他金融機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員以及有關(guān)監(jiān)管部門或者行業(yè)協(xié)會(huì)的工作人員違法利用未公開信息從事交易的行政責(zé)任。而第九十三條僅僅規(guī)定了民事賠償責(zé)任。

再次，可以通過立法和制定規(guī)章，建立有關(guān)舉報(bào)未公開信息交易行為的制度［5］，這將有利于鼓勵(lì)社會(huì)大眾對“老鼠倉”違法行為的舉報(bào)。這一點(diǎn)可以借照美國的經(jīng)驗(yàn)，美國股市在早期同樣是內(nèi)幕交易盛行，后來美國將“反欺詐規(guī)則”列入《證券法》及《證券交易法》中，內(nèi)幕交易得到了明顯的減少，1988年在《證券交易法》中增添了Section 21A規(guī)定，美國證監(jiān)會(huì)以獎(jiǎng)勵(lì)的方式鼓勵(lì)舉報(bào)，獎(jiǎng)勵(lì)的數(shù)額甚至高達(dá)內(nèi)幕交易的民事罰款的10%，確實(shí)強(qiáng)化了市場監(jiān)督機(jī)制。

最后，最高院盡快出臺司法解釋，明確涉及利用未公開信息交易行為涉案公司的連帶責(zé)任。尤其是當(dāng)涉案“老鼠倉”的基金公司以涉及違法的經(jīng)理個(gè)人已經(jīng)離職等逃避監(jiān)管責(zé)任，原因是我國立法目前沒有要求追究涉案“老鼠倉”的基金管理公司來承擔(dān)連帶責(zé)任?，F(xiàn)行法律框架下，要求證券公司對未公開信息交易行為承擔(dān)民事賠償責(zé)任舉步維艱，從侵權(quán)行為構(gòu)成要件來看，因?yàn)槔梦垂_信息交易行為往往是基金經(jīng)理等行為人個(gè)人的違法行為，而非基金管理人的授權(quán)行為，也即非職務(wù)行為。因此要強(qiáng)化涉案金融公司的責(zé)任感，從而加強(qiáng)內(nèi)控防范風(fēng)險(xiǎn)，使其更加自覺參與監(jiān)督和打擊未公開信息交易行為，維護(hù)投資人的利益。

（二）構(gòu)建多元化的證券監(jiān)管體系

要建立有效的未公開信息交易監(jiān)督管理體系，構(gòu)建包括證監(jiān)會(huì)、證券交易所和證券行業(yè)自律協(xié)調(diào)統(tǒng)一的“三位一體”的監(jiān)管體系，嚴(yán)厲打擊利用未公開信息交易行為，維護(hù)市場公平秩序和投資者合法權(quán)益，促進(jìn)證券市場健康和有序的發(fā)展。

1.重新審視證監(jiān)會(huì)證券監(jiān)管功能。

監(jiān)管松懈導(dǎo)致未公開信息交易不能迅速被追究法律責(zé)任是目前證券市場利用未公開信息交易操縱泛濫的最主要原因。在我國，中國證監(jiān)會(huì)承擔(dān)著市場發(fā)展和監(jiān)管市場等多項(xiàng)職能，既是市場監(jiān)管者又是市場推動(dòng)著，此種角色和定位使證監(jiān)會(huì)被迫承擔(dān)了過多的可能存在沖突的責(zé)任和目標(biāo)。不僅要求它對市場監(jiān)管負(fù)責(zé)，而且還要求對市場負(fù)責(zé)，導(dǎo)致中國證監(jiān)會(huì)行政監(jiān)管功能不明確、定位不清晰。然而從我國證券監(jiān)管部門的權(quán)利配置看，卻存在中國證監(jiān)會(huì)的行政監(jiān)管授權(quán)不明與監(jiān)管范圍過寬的問題，一方面我國《證券法》沒有授予證券行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)主動(dòng)執(zhí)法所需要的權(quán)力；另一方面，中國證監(jiān)會(huì)的日常工作集中于證券市場，從新股發(fā)行審核到股票指數(shù)運(yùn)行的高低，從證券經(jīng)紀(jì)商業(yè)務(wù)審批到證券經(jīng)營機(jī)構(gòu)規(guī)范管理，都是證監(jiān)會(huì)的管理職責(zé)。

證券市場上的監(jiān)管執(zhí)法權(quán)與一般行政執(zhí)法不同，具有極大的特殊性，故應(yīng)賦予證監(jiān)會(huì)對特定利用未公開信息交易行為的準(zhǔn)司法權(quán)。如證監(jiān)會(huì)在查處涉及面廣和人數(shù)眾多的人利用未公開信息交易案件過程中，能夠像公安司法機(jī)關(guān)一樣采取查封賬戶、凍結(jié)資金以及監(jiān)聽措施等，有權(quán)直接向法院提起訴訟。從而使證監(jiān)會(huì)成為兼有立法、司法和行政等若干職權(quán)的國家機(jī)關(guān)綜合體。

2.發(fā)揮證券交易所第一線監(jiān)管的職能。

證監(jiān)會(huì)應(yīng)調(diào)整其監(jiān)管工作的范圍和重點(diǎn)，將日常的市場監(jiān)管工作更多地移交給證券交易所，以發(fā)揮證交所的一線監(jiān)管職能，這種監(jiān)管分工體系，證券交易所應(yīng)當(dāng)保持自身的獨(dú)立性，減少證監(jiān)會(huì)的直接管控，使其更好地發(fā)揮主觀能動(dòng)性，及時(shí)對損害證券市場的行為和利用未公開信息交易行為的監(jiān)管。為此可以更多地分擔(dān)政府監(jiān)管證券市場的責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)。在《證券法》賦予交易所監(jiān)督權(quán)的基礎(chǔ)上，對證券一級二級市場進(jìn)行及時(shí)和有效的動(dòng)態(tài)監(jiān)管，尤其對于未公開信息交易的操縱行為，應(yīng)通過動(dòng)態(tài)監(jiān)控的方式，對上市公司未公開信息交易行為進(jìn)行監(jiān)管。

加強(qiáng)證券聯(lián)合監(jiān)管，防范和打擊證券市場未公開信息交易，依據(jù)現(xiàn)行的法律法規(guī)，證券交易所僅能對上市公司進(jìn)行信息披露譴責(zé)，或者股價(jià)異常波動(dòng)進(jìn)行停牌，而不能刑事懲罰或者司法審查，而我國證券市場違規(guī)行為的監(jiān)管稽查職責(zé)主要集中于中國證監(jiān)會(huì)，但是證監(jiān)會(huì)在市場動(dòng)態(tài)監(jiān)管方面沒有技術(shù)優(yōu)勢。因此，有必要加強(qiáng)證券聯(lián)合監(jiān)管是證監(jiān)會(huì)、證券交易所以及司法部門等通過合作，聯(lián)合打擊證券市場利用未公開信息交易。

3.加強(qiáng)證券行業(yè)協(xié)會(huì)自律監(jiān)管。

證券行業(yè)協(xié)會(huì)屬于證券業(yè)自律性組織，一般認(rèn)為是證券監(jiān)管的補(bǔ)充，在證券監(jiān)管體系中發(fā)揮著日益重要的作用，一方面，證券市場自律組織證券交易所、基金業(yè)協(xié)會(huì)等負(fù)責(zé)一線監(jiān)管，對“老鼠倉”行為建立專項(xiàng)核查和定期報(bào)告制度。一旦發(fā)現(xiàn)線索，立即移交證監(jiān)會(huì)進(jìn)行稽查。另一方面，要加快證券監(jiān)管的轉(zhuǎn)型。如正確認(rèn)識日常監(jiān)管與稽查執(zhí)法，明確證監(jiān)會(huì)、證交所、證券業(yè)協(xié)會(huì)的權(quán)能，正確適用監(jiān)管措施、合理進(jìn)行行政處罰、有效實(shí)施監(jiān)管自律。應(yīng)從兩個(gè)方面完善自律監(jiān)管。

第一，在立法上應(yīng)明確自律監(jiān)管組織的法律地位。充分發(fā)揮證券自律組織的自律監(jiān)管功能，法律應(yīng)當(dāng)賦予證券自律監(jiān)管自治的獨(dú)立地位，法律應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對證券自律監(jiān)管組織的監(jiān)督，確保其獨(dú)立性、公正性、代表性，法律應(yīng)當(dāng)明確自律監(jiān)管組織的性質(zhì)、地位和作用。

第二，增強(qiáng)自律監(jiān)管組織的獨(dú)立性。首先，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到自律監(jiān)管組織作為溝通國家與公民、政府與市場之間的橋梁作用，應(yīng)當(dāng)給予其獨(dú)立的地位和權(quán)力，證監(jiān)會(huì)應(yīng)減少對自律監(jiān)管組織的直接控制，將對自律組織的控制改變成對其依法監(jiān)督，自律監(jiān)管組織作為一個(gè)在法律地位和行政地位上完全獨(dú)立于證監(jiān)會(huì)的民間自治組織，使其更好地發(fā)揮組織和管理市場的功能。

4.完善中介機(jī)構(gòu)盡責(zé)機(jī)制。

由于我國證券監(jiān)管體制缺陷或中介機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員缺乏職業(yè)操守等一系列原因，導(dǎo)致我國證券市場上中介機(jī)構(gòu)無法充分履行其職責(zé)，甚至故意操縱未公開信息和內(nèi)幕信息或者提供虛假信息，不但對社會(huì)公眾投資者的權(quán)益造成嚴(yán)重的損害，而且增加了證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)的難度。因此，有必要完善中介機(jī)構(gòu)盡責(zé)機(jī)制，發(fā)揮中介機(jī)構(gòu)證券監(jiān)管職能。一方面，要完善中介機(jī)構(gòu)的證券市場職責(zé)，發(fā)揮其監(jiān)管職能。中介機(jī)構(gòu)為上市公司提供服務(wù)時(shí)，要勤勉盡責(zé)，按照行業(yè)公認(rèn)和業(yè)務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和道德規(guī)范，對公司的有關(guān)文件、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、資料等進(jìn)行核查和驗(yàn)證，并對自己出具文件的真實(shí)性、準(zhǔn)確性和完整性承擔(dān)保證責(zé)任。另一方面，保持中介機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)獨(dú)立性。

5.完善基金公司、證券公司等金融機(jī)構(gòu)的內(nèi)控。

從證監(jiān)會(huì)公布的已查處的“老鼠倉”案件來看，往往都是基金經(jīng)理沒有經(jīng)受住巨額利益的誘惑，但是不得不承認(rèn)，基金公司沒有盡到監(jiān)管職責(zé)，沒有建立有效的企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控制度，其日常管理的缺失，也是“老鼠倉”案頻發(fā)的原因。假若將內(nèi)控制度制定得更加完善，再將它嚴(yán)格實(shí)施，加上外部的監(jiān)管，恐怕“老鼠倉”行為人，在面對誘惑的時(shí)候也會(huì)忌憚行為后果，從而不敢再鋌而走險(xiǎn)。一個(gè)完善的內(nèi)控制度，可以有效震懾與抑制“老鼠倉”行為。

參考文獻(xiàn)：

［1］毛玲玲.中美證券內(nèi)幕交易規(guī)制的比較與借鑒［J］.法學(xué)，2007，（7）.

［2］主力軍.歐盟禁止內(nèi)幕交易制度的立法實(shí)踐及啟示［J］.政治與法律，2009，（5）.

［3］劉志剛.泄露內(nèi)幕信息罪的構(gòu)成問題研究［D］.上海：華東政法大學(xué)，2008.87—92.

［4］張凱，陳偉.中日內(nèi)幕交易經(jīng)濟(jì)犯罪比較與思考［J］.日本研究，2011，（2）：111.

［5］曾珍麗.證券市場“老鼠倉”行為監(jiān)管的法律研究［D］.海南大學(xué)碩士學(xué)位論文，2015.

［中圖分類號］922.294

［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A

［文章編號］1009-6566（2016）03-0109-06

［收稿日期］2016-03-28

［作者簡介］朱海平（1987—），男，安徽樅陽人，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院民商法學(xué)碩士研究生，主要從事民商法研究。