龔 博（中南大學 法學院，湖南 長沙 410083）

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股東派生訴訟前置程序?qū)嵶C研究

龔 博
（中南大學 法學院，湖南 長沙 410083）

摘 要：前置程序規(guī)則是股東派生訴訟制度中至關(guān)重要的一部分。它決定是否開啟股東派生訴訟，以自由來換取秩序，取公平而舍效率。因此，法官對前置程序的審查應(yīng)采取慎重的態(tài)度。實證研究表明，我國派生訴訟制度在實踐中已經(jīng)得到較多的應(yīng)用，前置程序豁免情況較高，法院在認定前置程序執(zhí)行的標準上存在諸多問題。實務(wù)中的這些問題的產(chǎn)生，是由于我國股東派生訴訟法規(guī)已經(jīng)背離了前置程序的價值和立法本意。我國公司法應(yīng)當以維護公司自治為核心，完善前置程序的訴訟請求制度，加強對前置程序豁免的司法審查，引入法院對公司拒絕起訴決定的司法審查制度和細化相關(guān)操作規(guī)則。

關(guān)鍵詞：股東派生訴訟；前置程序；公司自治；司法審查

股東派生訴訟是法律將公司的訴權(quán)轉(zhuǎn)移到公司股東的一種訴訟形態(tài)。[1]股東在獲取該訴權(quán)前，必須向法院證明公司內(nèi)部救濟已經(jīng)無法實現(xiàn)(exhaustion of intra corporate remedies)。具體來講，指股東在提起派生訴訟前，必須首先請求公司董事會或監(jiān)事會采取救濟措施，或者將糾紛交由公司內(nèi)部機制予以解決，或者決定由公司自己提起訴訟。只有當公司明確拒絕股東請求或者對股東請求置之不理時，股東才能行使派生訴訟提起權(quán)。[2]

各國公司法一般都規(guī)定了股東派生訴權(quán)的取得以前置程序的履行為前提條件。我國公司法第一百五十二條規(guī)定，股東在提起派生訴訟前，應(yīng)根據(jù)被告的不同身份，書面請求監(jiān)事（會）或董事（會）向法院提起訴訟；監(jiān)事（會）或董事（會）拒絕股東請求，或者在自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。本文以股東派生訴訟前置程序的價值功能和立法本意為出發(fā)點，以實證的方法剖析該制度當前運行情況并反思該制度的完善。

一 股東派生訴訟前置程序的價值起點

任何法律制度都有其價值功能，關(guān)系到制度適用的實質(zhì)問題，對其價值功能的不同理解，“可能對立法、政策適用和司法判決等行為產(chǎn)生影響……在存在爭議的情況下，它們可能以這種或那種方式有力地影響人們的判斷”[3]920。前置程序作為股東派生訴訟制度的一部分，其終極價值必須與整個派生訴訟制度相一致的。而恰恰因為它只是該制度的一部分，前置程序又必須服務(wù)于股東派生訴訟價值功能的實現(xiàn)。一般來說，自由與秩序、公平與效率是法律追求的主要價值目標，它們當然也是股東派生制度構(gòu)建的核心價值取向。前置程序的價值則是讓自由與秩序，公平與效率這兩對經(jīng)常相互對立的價值在股東派生訴訟中得以平衡和協(xié)調(diào)。

（一）協(xié)調(diào)自由與秩序

自由是公司制度發(fā)展的一個重要推動力?！肮镜臍v史是在沒有公司法的情況下發(fā)端的，公司起源的真正動力是私人對財富的追求——自發(fā)的逐利行為。”[4]19“公司制度發(fā)生、發(fā)展的歷史進程中，自發(fā)行為始終處于主導和主動的地位?！盵5]41公司法律制度體現(xiàn)了自由的價值。以契約論的角度來分析，公司中的相關(guān)主體之間在進入公司之時，已達成協(xié)議通過契約明確各自的權(quán)利義務(wù)，公司是獨立于各相關(guān)主體的‘契約的紐結(jié)’。自由包括公司的自由，也包括股東的自由，甚至還包括董事、監(jiān)事、控制股東以及高級管理人員的自由。而將這么多相關(guān)主體的自由匯聚在一個制度中并合理存在的實現(xiàn)機制便是公司獨立人格。

秩序是維系公司平穩(wěn)持續(xù)發(fā)展的基礎(chǔ)性價值。公司是市場經(jīng)濟的重要參與者，其正常的運營是在一定的秩序當中進行，其本身也需要秩序來維持。當公司中的相關(guān)方之間的交易成本足夠低時，通過各相關(guān)方之間的契約談判便能為公司創(chuàng)造秩序和維護秩序；但是當交易成本高時，則法律責任的作用凸顯出來[6]119-120，可見，秩序是法律構(gòu)建的初始動因。

股股東派生訴訟制度似乎是公司法律規(guī)則的異態(tài)。它越過公司的獨立人格，賦予小股東代行公司訴權(quán)的權(quán)利，在客觀上限制了公司處分自己權(quán)利的自由。[7]但前置程序力求保證股東派生訴訟制度能把握好自由和秩序之間的適當平衡。首先，前置程序尊重公司自由自治，以公司內(nèi)部解決優(yōu)先來重構(gòu)公司秩序。對于公司而言，前置程序意味著，公司享有自由決定公司內(nèi)部秩序是否已被破壞或者是否需要修復的權(quán)利。作為派生訴訟訴因的事件又回到公司自主解決或內(nèi)部救濟的軌道之中。[1]當然，如果公司被不法侵害人所控制，這時其享有的自由權(quán)利事實上已被剝奪成為不法侵害人控制公司的自由；對于股東而言，前置程序意味著，股東應(yīng)當盡力通過公司內(nèi)部所設(shè)定的方式參與公司經(jīng)營決策，而不得像法院提起訴訟，以超越公司自由的方式憑借國家公力介入公司的內(nèi)部經(jīng)營。其次，前置程序可以檢測公司內(nèi)部自由是否達到自我約束無法構(gòu)建秩序，從而需要司法介入的情況。如果公司能自我解決，那么前置程序?qū)嶋H上是促進了公司自由創(chuàng)建秩序的實現(xiàn)而不是相反。當公司機關(guān)處于“多數(shù)人暴政”[4]的情況下，公司怠于或者拒絕對相關(guān)人起訴，派生訴訟制度賦予個體股東起訴權(quán)，要求法院限定公司自由，用外力強制公司矯正秩序，為公司自由創(chuàng)造條件?？梢姡爸贸绦蚴棺杂膳c秩序在股東派生訴訟制度中和諧的融合，它保護了有秩序的自由和實現(xiàn)了有自由的秩序。

（二）平衡公平與效率

在公司法的語境中，公平最基本的內(nèi)容是公司各相關(guān)主體享有的權(quán)利平等。股東派生訴訟制度體現(xiàn)了公平的價值觀。該制度最重要的內(nèi)容，是在公司內(nèi)部解決機制無法妥善解決糾紛的情況下，賦予小股東代替公司進行經(jīng)營決策，這無疑是肯定了股權(quán)平等的公平理念。

與公平相對應(yīng)的價值為效率。效率出于經(jīng)濟的考慮，要求法律制度設(shè)計時實現(xiàn)成本與收益比例的最小化。公司是以盈利為目的的市場主體，公司制度的構(gòu)建必然要以效率為主導。公司經(jīng)歷了千百年的發(fā)展，公司自治的原則在千錘百煉后仍屹立不倒證明其是有效率的設(shè)計。那么，為了股東平等而無限制的賦予股東代表公司起訴權(quán)無疑是對效率的巨大破壞。一方面，公司很可能將處于廣大股東無休止的訴訟海洋之中，無法正常穩(wěn)定的維持發(fā)展；另一方面，有限的司法資源和社會公益成本也無法負擔毫無截止的股東訴訟。[8]因此，股東派生訴訟制度必須考慮各種可能的交易成本。

前置程序是股東派生訴訟中為了實現(xiàn)效率的制度安排。簡單來說，前置程序是完成這樣一個計算：誰更可能做出增加公司價值的決策？是有可能犯錯的董事、經(jīng)理和或許獨立的監(jiān)事會，還是在訴訟中所得的利益份額與訴訟回報之間缺乏任何聯(lián)系公司中小股東和法官？[6]119-120我們不得不承認，前者比后者更有優(yōu)勢（在公司機關(guān)獨立的情況下）。公司機關(guān)對所指控的行為以及相應(yīng)的信息收集往往比原告股東更熟悉和便利，公司董事（會）或者監(jiān)事（會）有可能比后者做出更專業(yè)的判斷。在將決定權(quán)交由公司的情況下，如果公司決定接受股東建議，向侵害人提起訴訟，則可節(jié)省股東提起代表訴訟的時間和費用；如果公司可以通過協(xié)商、調(diào)解等訴訟外途徑更好地維護公司利益，則公司和股東都可免掉訟累，也節(jié)省司法資源；如果股東提出的訴訟請求缺乏事實依據(jù)，公司雖拒絕起訴，但也提供了公司和股東交流的機會，從而避免誤解和不必要的訴訟活動。[9]226總而言之，內(nèi)部優(yōu)先解決將更有效率。

前置程序的主要目的是來保證效率，但并不等于它全然忽視公平。股東代表公司提起訴權(quán)是股權(quán)平等的表現(xiàn)，而前置程序是給公司一個平等的機會。前置程序并非犧牲公平來換取效率。當公司機關(guān)在不法侵害人的控制下喪失獨立性，做出的判斷是違背公司整體利益，不符合效率的。換言之，在派生訴訟中公平價值的追求，要通過前置程序受到效率的檢驗。最終能夠得到實現(xiàn)的公平，是在不過度影響公司效率下公平，也是不過度耗費司法資源前提下的公平。[10]

綜上，前置程序規(guī)則是股東派生訴訟制度中至關(guān)重要的一部分。它決定是否開啟股東派生訴訟，以自由來換取秩序，取公平而舍效率。因此，法官對前置程序的審查應(yīng)采取慎重的態(tài)度。

二 股東派生訴訟前置程序執(zhí)行情況的實證考察

（一）研究方法

本文通過收集權(quán)威數(shù)據(jù)庫提供的法院案例，考察我國公司股東派生訴訟前置程序的現(xiàn)實運行情況，以分析它在我國的法律實踐中是否已其應(yīng)有的價值功能，并在此基礎(chǔ)上為提出完善現(xiàn)行制度的建議。本文數(shù)據(jù)收集主要來自于北大法寶案例，以“股東派生訴訟”和“公司法第一百五十二條”等關(guān)鍵詞檢索我國自2006年1月1日（即2005年公司法生效之日）至2015年3月30日10年內(nèi)的所有股東派生訴訟案件，并輔之以中國裁判文書網(wǎng)發(fā)布的相關(guān)裁判文書，盡可能確保本研究涵蓋了這六年內(nèi)相關(guān)案件。在剔除了法條適用錯誤，判決文書歸類錯誤等案件后，共獲得78個案例。需要指出，雖然北大法寶是目前廣泛使用的中文法律數(shù)據(jù)庫之一，但由于各種原因，有些公布的判例并未收入；其次，我國有些法院的判決書內(nèi)容比較簡單，很少甚至完全沒有闡述法律判決的理由和依據(jù)。這給本文的實證研究效果帶來一定阻礙，但并不影響對實務(wù)中前置程序的總體情況和主要問題做出分析。

（二）實證分析

從上文可知，前置程序是股東派生訴訟制度中維護公司自治的關(guān)鍵的一環(huán)，它協(xié)助法院檢測公司是否已喪失自治能力而無法保護自己合法利益，從而必須將公司訴權(quán)轉(zhuǎn)交給股東的情形。因此，法院對前置程序的審查性質(zhì)上屬于程序?qū)?。本文研究將圍繞以下三個問題展開：1、被駁回的案件是否與前置程序的履行有關(guān)系；2、前置程序的豁免情形；3、前置程序的履行。

1.整體性分析。整體上看，股東派生訴訟前置程序得以豁免的案例比例高，占樣本總數(shù)的33%，履行前置程序進入訴訟也只有 37.17%。這說明，正式進入股東派生訴訟的案件中一半是豁免了前置程序。

表1.前置程序的整體履行情況及法院判決

2.因前置程序未履行被駁回的情況。在 78起案例中，15起案例在一審中被駁回。大多數(shù)案件被駁回的原因是由原告股東未履行前置程序?qū)е碌?。另外，前置程序履行不恰當，原告主體不適格，公司結(jié)構(gòu)存在缺陷（不存在監(jiān)事會或監(jiān)事）和案由與公司利益被侵害無關(guān)等也是實踐中法院判定原告不能進入派生訴訟的原因。

表2.案件被駁回數(shù)量及理由

在15起被法院駁回的案例中，有10件是由于原告股東未履行前置程序而直接向法院起訴從而被駁回，占被駁回數(shù)量的66%。在三件案例中，“原告身份特殊，具有‘股東’和‘公司法定代表人’雙重資格。法院對該情況下原告資格認定存在分歧?！壁w玉訴周宇超”[11]與“曹國賓等訴曹錦成等”[12]兩案中，法院均認為原告股東既然身兼涉案公司的法定代表人，其應(yīng)具備以公司名義提起訴訟的條件，訴權(quán)不應(yīng)轉(zhuǎn)移給股東?！傲謧饕蛟V鄭福生等”一案中，雖然一審法院與另兩起案件持相同態(tài)度，二審法院認為被告為涉案公司控股股東，原告的法定代表人及執(zhí)行董事的身份亦是隨時可被股東會決議撤銷的，故為避免訟累，有效保護裕涉案公司的合法權(quán)益，原告股東有權(quán)以股東身份提起訴訟。[13]

3.前置程序的豁免。如果僅從條文的字面表述來看，第一百五十二條所規(guī)定的原告股東可被豁免履行前置程序的情形只有一種，即“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害”。然而，78起案件中，有26起案件法院豁免前置程序，直接進入訴訟階段，只有一起法院是由于緊急情況而免除前置程序。

表3.前置程序豁免理由及數(shù)量

在“許文興與吳永建上訴案”[14]中，許文興是涉案公司控股股東，占其90%的股權(quán)，并與該公司之間存在不正當關(guān)聯(lián)交易行為。在此情況下，許文興申請涉案公司破產(chǎn)，小股東吳永建認為公司出現(xiàn)了公司法第一百五十二條規(guī)定的緊急情況，向法院提起訴訟，法院認可了吳永健的起訴請求。

在剩余的25件案例中，法官主要以下列三種理由豁免了原告股東的前置程序義務(wù)。

（1）原告兼有股東和監(jiān)事雙重身份。根據(jù)《公司法》第一百五十二條規(guī)定，如果派生訴訟所涉及的被告是公司董事、高管人員或者他人(如控制股東)，則原告履行前置程序的對象必須是監(jiān)事(會)。但在本研究收集的案例中，有 15件案例的派生訴訟的原告不僅具有“股東”身份，同時還兼有“監(jiān)事”的身份。此時如果該股東對公司的董事提起派生訴訟，其是否還需要履行前置程序？從這15起案例的最終的判決來看，除了“蔡創(chuàng)華與陳景良上訴案”，法院都認定原告股東免除前置程序直接提起派生訴訟的資格。但是對于認定的理由，則各個法院的判決書的表述各有差別。大多數(shù)案件中，法院對于原告特殊的身份是否需要適用前置程序的問題都是籠統(tǒng)以原告身份符合法律規(guī)定一筆帶過，有些判決對于該問題甚至避而不語。只有在“郝玲訴汪寄燕”一案中，法官明確指出：“郝玲在該案中以監(jiān)事身份對執(zhí)行董事汪寄燕提起訴訟，法院考慮到郝玲也是公司股東，其身份上具有雙重性，故其起訴無需受限于股東向監(jiān)事提出書面請求的前置程序要求，其起訴合法有效，作為該案原告適格。”[15]在“蔡創(chuàng)華與陳景良上訴案”中，一審法院直接以原告未履行前置程序駁回起訴。二審法院雖做出同樣判決，但詳細說明了駁回理由。法官認為，“上訴人同時具備原審第三人股東和監(jiān)事的雙重身份，其本可以根據(jù)《公司法》第五十四條的規(guī)定，選擇以公司監(jiān)事的身份提起本案訴訟；但上訴人均強調(diào)其是以原審第三人股東的身份提起本案訴訟，而根據(jù)公司法的相關(guān)規(guī)定，公司股東提起股東權(quán)益訴訟必須以履行書面請求的前置程序為前提條件。本案中雖存在上訴人同時具備原審第三人公司股東和監(jiān)事的身份混同，但不應(yīng)因此而免除其依法履行書面請求程序的義務(wù)”[16]。筆者認為該案件處理方式更合理并將在第三部分做深入探討。

（2）公司治理結(jié)構(gòu)不完善。根據(jù)公司法第一百五十二條規(guī)定，原告股東在履行前置程序過程中，可以提交公司訴訟請求的對象是監(jiān)事(會)或董事(會)。但在78起案例中，有6起案例是公司缺少監(jiān)事會或監(jiān)事，治理結(jié)構(gòu)不完整。法官和當事人對原告是否仍履行前置程序有一定的爭議。三起案例判決書中，法院認為當公司不存在監(jiān)事會或監(jiān)事，而被告同時身為公司的董事時，原告作為該公司的股東，為了保護公司及自身的利益，通過訴訟方式代表公司行使權(quán)利，并不違反法律的規(guī)定。而在“張科訴張晨”一案中，涉案公司的兩個大股東兼任執(zhí)行董事、監(jiān)事但均已去世，原告被告系姐弟關(guān)系，是已去世大股東的子女。由于本案涉及到股權(quán)繼承問題，法院認為在該股權(quán)比例分配及股東并未確定的情況下，不具有公司機關(guān)拒絕履行或怠于履行職責的情形，也沒有相應(yīng)的公司機關(guān)可以作為股東代表訴訟的訴訟利益承受者，以此為由駁回原告的起訴。[17]

（3）清算破產(chǎn)中的“公司”。在實踐中，前置程序豁免的另一種情形是進入清算階段的“公司”。公司法對在此狀況下股東“能否提起派生訴訟”以及“如何提起(如果可以的話)”并未有明確規(guī)定。在筆者收集的案例中，有 4起案件法院因為公司不存在清算組或者起訴對象為清算組而免除了前置程序。在“王京凱訴汪長春等清算組成員責任糾紛”[18]一案中，涉案公司的股東以清算組成員存在故意或者重大過失行為并造成公司財產(chǎn)損失為由向法院提起訴訟，法院免除了原告股東的前置程序義務(wù)，認為涉案公司已經(jīng)清算并注銷，因而不可能再以公司名義向清算組提起訴訟，故在要求公司以提起訴訟的方式予以救濟已經(jīng)無法實現(xiàn)。在“林宇訴航天新概念科技有限公司”[19]一案中，涉案公司已被工商行政管理機關(guān)吊銷營業(yè)執(zhí)照，進入清算階段，但由于被告的不合作，清算組尚未成立。在此情況下，原告股東以自己的名義針對被告損害公司利益的行為提起訴訟。法院認為，“公司法第一百五十二條規(guī)定的通過書面請求監(jiān)事（會）或董事（會）提起訴訟尋求救濟已無實際意義和可能，又因公司清算組也未成立，足以說明通過城市通公司內(nèi)部救濟途徑無法實現(xiàn)該公司的權(quán)益救濟，在此情況下，原告股東代表公司訴訟主體適格”。

3.前置程序的履行。在前置程序履行的具體操作上，實踐中法院存在不同適用標準。有法院嚴格遵照公司法第一百五十二條的規(guī)定，認定公司監(jiān)事（會）是公司內(nèi)部唯一有權(quán)力決定是否對不法侵害人提起訴訟的機關(guān)，向其他機關(guān)發(fā)出的訴訟請求不能視為已履行前置程序。在“匯豐控股有限公司訴朱棟山等”[20]案件一審當中，原告在向董事會提出起訴侵害公司利益的要求遭到董事會拒絕會，以股東身份向法院提起代表訴訟，法院認為，在公司設(shè)有監(jiān)事的情況下，原告應(yīng)嚴格依照公司法的規(guī)定向監(jiān)事提出提起訴訟的要求，向董事會提出的要求不能視為已履行前置程序。有些法院認為，只要原告股東向公司提出書面請求，無論是董事（會）或者監(jiān)事（會），只要該公司機關(guān)拒絕股東起訴要求或在合理期限內(nèi)未答復，股東即可向法院提起訴訟。該種做法違背了前置訴訟的初衷，沒有對公司是否已喪失自治能力進行司法審查。

另一個在實務(wù)中出現(xiàn)的問題是，監(jiān)事（會）在接受股東提議后，應(yīng)以什么身份對不法侵害人提起訴訟？在“北京藝進娛輝科技投資股份有限公司監(jiān)事會與王莘等上訴案”中，一審法院認為，在公司董事、高級管理人員違反忠實和勤勉義務(wù)，給公司利益造成損害時，監(jiān)事會在收到股東的訴訟請求后，可以代表公司行使訴權(quán)，但此種代表行為只能以公司名義來提起訴訟，監(jiān)事會以自己的名義起訴的，主體資格不適格。而二審法院持不同觀點，認為監(jiān)事會“代表公司”并非專指“以公司名義”，換言之，公司監(jiān)事會可以以自己的名義提起訴訟。[21]實務(wù)中出現(xiàn)的就訴訟請求對象以及監(jiān)事會訴訟的具體操作方面出現(xiàn)的爭議亟需立法者出臺相關(guān)配套指引，本文第三部分將深入分析這些問題。

（三）結(jié)論

上述對樣本案例的分類分析揭示了股東派生訴訟前置程序制度在現(xiàn)實中的適用情況。整體來說，我國前置程序在司法實務(wù)中得以豁免的比例相當高，而法院對于豁免原告股東前置程序的認定標準‘千差萬別’，甚至對同一案情出現(xiàn)截然不同的判決結(jié)果。另外，股東向公司提起訴訟請求的對象以及在股東履行前置程序的具體操作上法院的認定標準存在分歧。實踐中前置程序的執(zhí)行出現(xiàn)的種種問題引人思考：到底是法律制度的構(gòu)建存在缺陷？還是法院在執(zhí)行過程中偏離立法者的本意？從下文分析可見，執(zhí)行過程中固然存在法官水平層次不齊的現(xiàn)象，但該制度構(gòu)建上存在缺陷。法律對訴訟請求對象的規(guī)定沒有體現(xiàn)出窮盡內(nèi)部救濟的精神，豁免制度規(guī)定不嚴謹，與其他法律條文存在銜接問題，導致了豁免制度的濫用。另外，缺乏對公司拒絕起訴的司法審查制度。

三 股東派生訴訟前置程序制度完善建議

本部分針對前置程序在實踐中存在的問題，從前置程序的價值和構(gòu)建該制度的核心理念出發(fā)，對制度的完善提出建議。股東派生訴訟前置程序應(yīng)主要包含三個內(nèi)容：先訴請求制度，前置程序豁免制度和司法審查制度。

（一）先訴請求制度

1.訴訟請求對象。股東派生訴訟制度是為公司內(nèi)部監(jiān)督機制失靈設(shè)計的補充救濟，因此其適用的基礎(chǔ)是公司內(nèi)部救濟手段都已無法實現(xiàn)。前置程序首先要解決的是誰有權(quán)決定是否啟動公司內(nèi)部救濟措施，即股東發(fā)出訴訟請求的對象。英美法系和大陸法系國家由于公司治理結(jié)構(gòu)的差異，公司內(nèi)部負有訴權(quán)的機關(guān)也不僅相同：英美認為訴權(quán)是董事（會）經(jīng)營管理權(quán)的一部分，因此要求提起派生訴訟的股東先請求公司董事會。為了保護決議的獨立性，美國很多州也規(guī)定董事會下設(shè)訴訟委員會，該委員會有權(quán)考慮和決定原告股東的請求。[22]322部分州也將股東大會作為救濟的訴諸對象。大陸法系國家公司內(nèi)部通常都設(shè)有監(jiān)事（會），審查原告股東的訴訟請求屬于監(jiān)事（會）的職能范圍職責。

在公司法第一百五十二條規(guī)定下，訴訟請求對象有三種：一是如果被告涉及公司董事、高管人員或者他人(主要是控制股東)，則原告股東訴訟請求對象為監(jiān)事(會)；二是如果被告涉及公司監(jiān)事，則原告股東需要先向董事(會)提出訴求，三是被告如果為他人的，則原告股東的訴訟請求對象為監(jiān)事（會）或董事（會）。從實踐執(zhí)行情況來看，該規(guī)定過于簡陋，存在法律漏洞，例如實務(wù)中經(jīng)常出現(xiàn)的情形有一被告同時為監(jiān)事和董事時，前置程序向誰提起？二是當被告涉及他人（比如控股股東或者債權(quán)人），原告是可以在董事（會）和監(jiān)事（會）擇一而選擇還是必須對兩個機關(guān)都事先請求？三是如果公司治理結(jié)構(gòu)不完整，缺乏監(jiān)事會或者監(jiān)事，法院是否可以豁免原告股東前置程序義務(wù)？在法律缺乏指引的情況下，法官對履行前置程序的意義沒有深刻理解，造成該方面法律適用混亂。有些法院直接豁免了原告股東的前置程序義務(wù)，導致了實踐中前置程序豁免率高的現(xiàn)象。因此，筆者認為，法律應(yīng)當明確前置程序的履行必須能夠證明公司內(nèi)部救濟已經(jīng)無法實現(xiàn)，同時，立法部門應(yīng)出臺相關(guān)配套措施細化訴訟請求對象。

對于第一種情況，有學者提出借鑒美國的經(jīng)驗，設(shè)立特別訴訟委員會的構(gòu)想。[23]筆者認為，在我國已經(jīng)有了專門的監(jiān)督機關(guān)情況下，成立特別訴訟委員會意義不大。特別訴訟委員會面臨著難以避免的難題，一是訴訟委員會的所謂獨立、公正的成員如何選定？二是由于成員的偏私而使訴訟委員會的價值判斷有不公正之虞。[24]更為妥善的解決方法應(yīng)是盡量尋求現(xiàn)有公司機關(guān)處理糾紛。當監(jiān)事和董事同時為被告，而公司沒有其他董事和監(jiān)事時，小股東可以向大股東發(fā)出請求，通過股東大會，更換董監(jiān)事或者提起訴訟等予以解決。如果股東有證據(jù)證明股東大會的決議受被告人所控制，可以請求法院豁免前置程序；如果股東大會拒絕起訴，法官應(yīng)當對該決議進行司法審查。

在第二種情況下，當被告是他人，如何確定原告股東的訴訟請求對象？本文認為，股東應(yīng)優(yōu)先向董事會提起訴訟，因為處理公司與他人的權(quán)利義務(wù)糾紛是董事公司經(jīng)營管理權(quán)的一部分，監(jiān)事（會）是對董事(會)的監(jiān)督管理部分。如果原告能充分證明公司董事（會）和監(jiān)事（會）中任一機關(guān)由于他人的控制或者關(guān)聯(lián)關(guān)系等已喪失其獨立性，原告應(yīng)向監(jiān)事（會）發(fā)出訴訟請求。

對于公司沒有設(shè)立監(jiān)事（會）應(yīng)該如何處理法律則沒有明確規(guī)定。從立法的本意和派生訴訟的基本原理出發(fā)，如果公司因某種原因未設(shè)監(jiān)事（會），當被告為董事或監(jiān)事時，應(yīng)該仍然先要求股東向董事會或者執(zhí)行董事進行請求。進一步，如果公司沒有設(shè)立監(jiān)事（會），也沒有設(shè)立董事會或執(zhí)行董事，公司只有一名董事且該案件的被告時該如何處理呢？我們認為，此時股東應(yīng)該向股東會提出請求，以避免出現(xiàn)無請求對象的尷尬局面。當然，在少數(shù)案件中，如果原告能提供證據(jù)被告即是董事又是公司控股股東，那么法院可以允許原告股東可以免除履行前置程序的義務(wù)。

2.細化監(jiān)事（會）代表訴訟的操作規(guī)則?！豆痉ā返谝话傥迨l規(guī)定了當公司董事?lián)p害公司利益時，監(jiān)事（會）有職責根據(jù)股東的請求代表公司追究其侵權(quán)責任。但監(jiān)事（會）如何追究董事責任，以監(jiān)事名義（包括監(jiān)事個人名義、監(jiān)事會名義或全部監(jiān)事共同名義），還是以公司名義行使權(quán)力立法及司法均沒有明確解釋，導致在司法實踐中出現(xiàn)不用的操作標準。[25]

本文認為，公司作為法律擬制的法人機構(gòu)，通常是由董事代表其法人意志，但當董事作為公司機關(guān)成員損害公司利益時，董事不可能代表公司追究自己的責任，公司監(jiān)事（會）代表公司以公司名義起訴自然是合理的。當監(jiān)事（會）代表公司以監(jiān)事（會）的名義起訴時，并且提交公司者監(jiān)事會決議及監(jiān)事會為公司現(xiàn)任組織機構(gòu)的書面證明材料，法院應(yīng)當同樣認定監(jiān)事（會）的訴訟主體資格。這是因為，既然法律賦予了監(jiān)事會或者監(jiān)事提起訴訟的權(quán)利，也就認可了監(jiān)事的代表地位，認可了監(jiān)事會或者監(jiān)事可以充分的維護公司利益，那么不管以公司名義起訴，還是以監(jiān)事（會）名義起訴都可以認定其在訴訟中的地位只能是代表公司的主體。況且在實踐中，要求監(jiān)事（會）必須以公司名義提起訴訟存在著一定的障礙。根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定，法人參與訴訟的，應(yīng)提供其營業(yè)執(zhí)照和法定代表人身份證明，并應(yīng)加蓋公司公章。然而公司公章及相應(yīng)文件一般由法定代表人負責管理，而法定代表人一般是由董事長、執(zhí)行董事或經(jīng)理擔任，其很可能將是訴訟中的被告，其顯然不可能會為監(jiān)事訴訟提供便利。因此要求監(jiān)事會以公司名義提起監(jiān)事代表訴訟，不僅不符合立法原意，在實踐中也還存在著操作難

（二）前置程序豁免制度

前置程序是在公司訴權(quán)轉(zhuǎn)移到股東手上之前維護公司自治的最后一道法律防線。法院必須在公司與股東利益之間進行充分的平衡，如果限制過嚴固然維護了公司的獨立人格卻會造成股東權(quán)利、公司自治的扭曲。限制過少則容易導致濫訴而影響公司的正常經(jīng)營，挫傷公司經(jīng)營管理層的積極性。從上文實證結(jié)果來看，我國豁免前置程序比例較高。這表明了法院允許原告股東繞過該程序直接進入股東派生訴訟階段審查不嚴格。

當前我國公司法關(guān)于前置程序的豁免法條，參考了日本商法典的規(guī)定，規(guī)定只有在“情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的”，股東可以以自己名義直接提起訴訟。在實踐中，只有一起案例是由于緊急情況豁免前置程序，可見法院在適用緊急情況法規(guī)是比較嚴謹?shù)?。然而，大部分案件中前置程序豁免是出于其他非法定原因。一部分是因為公司?nèi)部不存在請求機關(guān)或者請求機關(guān)被訴人控制導致原告無法履行前置程序。例如，公司中治理結(jié)構(gòu)不完善，清算破產(chǎn)中的“公司”不存在清算組或者起訴對象為清算組等。筆者認為，針對這些情況，立法機關(guān)應(yīng)考慮將前置程序豁免規(guī)則應(yīng)新增一種情形，即由于客觀原因，導致原告股東無法履行前置程序的。

實踐中大部分前置程序豁免發(fā)生在原告身兼股東與雙重監(jiān)事身份情形下。原告股東同時身兼監(jiān)事的身份在有限責任公司中是很普遍的現(xiàn)象。在本研究收集的案例中，大多數(shù)法院肯定了原告的股東派生訴訟資格。如果公司設(shè)立了監(jiān)事會， 而準備提起派生訴訟的僅僅是其中少數(shù)的、甚至個別的監(jiān)事(股東)，那么毫無疑問，該監(jiān)事以股東身份提起訴訟必須履行前置程序，即先向監(jiān)事會提出請求，以尊重公司的獨立法人地位。[26]但在本文的案例中，所涉及的公司沒有設(shè)立監(jiān)事會而僅僅任命了(個人)監(jiān)事(即原告股東本人)，在這種公司治理結(jié)構(gòu)下，該股東是否應(yīng)該履行前置程序？從程序上說，兼有監(jiān)事身份的原告(股東身份)先給自己(監(jiān)事身份)提出訴訟請求以完成前置程序是毫無意義的‘多此一舉’。然而，原告既然具有監(jiān)事身份為何不以該身份對不法侵害人提起訴訟呢？根據(jù)公司法第54條的規(guī)定，“監(jiān)事（會）.......依照本法第一百五十二條的規(guī)定，對董事、高級管理人員提起訴訟”。如果嚴格的按字面含義進行解釋，監(jiān)事（會）對公司董事的訴訟權(quán)力是與股東提起訴訟請求相聯(lián)系的。換言之，只有在股東向監(jiān)事發(fā)出書面請求后，監(jiān)事（會）才可行使對董事的訴訟權(quán)力。這種解釋縮小了監(jiān)事會的職權(quán)范圍，給本來在實踐中行使監(jiān)督權(quán)存在重重障礙的監(jiān)事會制度無疑是雪上加霜。我國公司法設(shè)立監(jiān)事（會）的立法本意是期望監(jiān)事（會）代表公司獨立行使對董事（會）的監(jiān)督權(quán)，如果監(jiān)事（會）只有在股東書面請示后才能提起訴訟，那么監(jiān)事（會）自身的獨立性、公正性和監(jiān)督效率就很難實現(xiàn)。因此，既然公司法第54條賦予了監(jiān)事（會）監(jiān)督董事（會）執(zhí)行職務(wù)，防止其侵害公司利益的權(quán)力，那么在不法行為發(fā)生時，監(jiān)事（會）有權(quán)對有關(guān)董事直接提起訴訟。

因此，在原告身兼股東和監(jiān)事雙重身份時，而公司又無監(jiān)事會或其他監(jiān)事時，筆者認為法院應(yīng)讓原告以監(jiān)事身份起訴。一方面是因為原告監(jiān)事的身份說明了公司仍然存在內(nèi)部救濟的途徑，另一方面這也避免了前置程序無法履行的尷尬。對原告來說，以監(jiān)事身份起訴也是經(jīng)濟效率的選擇，因為訴訟費用將由公司承擔。

（三）法院對監(jiān)/董事會拒絕起訴的司法審查義務(wù)

我國公司法規(guī)定了法院在接受股東代表訴訟前，必須審查原告是否已履行前置程序。但對于公司拒絕股東訴訟請求的合理性及其標準，法院是無需審查的。一旦公司拒絕起訴，股東即可獲得派生訴權(quán)。該做法與英美法系規(guī)定存在差異。在美國，雖然各州公司法及實踐對股東派生訴訟司法審查采取不同標準，但大致可根據(jù)派生訴訟起訴的不同對象，對股東派生訴權(quán)的取得進行程序?qū)彶榛蛘叱绦驅(qū)彶榕c實質(zhì)審查雙重標準。當被告是與公司沒有利害沖突的非公司內(nèi)部人員，只要公司董事會在做出不起訴或者申請駁回訴訟的決定時，能公正充分的代表公司利益且符合商業(yè)判斷原則，且以維護公司利益為目的和出發(fā)點，法院一般尊重公司董事會或特別訴訟委員會所作出的不起訴決定。[27]股東通常不能以公司的拒絕為理由代表公司提起訴訟。換言之，董事會或者特別訴訟委員會的決議可以阻卻派生訴訟。

當被告人是公司董事、高級主管、擁有公司控制權(quán)的其他人或上述人員的關(guān)聯(lián)方時，法院將不光對參與決定、決議的董事是否具有法律上的利害關(guān)系，是否公正、知情等進行審查，也必須對公司董事會的相關(guān)決定、決議是否符合公司利益做出實質(zhì)審查。這是由于，當公司內(nèi)部人成為派生訴訟被告的時候，董事會憑借商業(yè)判斷規(guī)則做出的決定難以保證是獨立和公正的。

相比之下，我國公司法規(guī)定的前置程序只是一個簡單的程序?qū)彶?。公司一旦拒絕起訴，法律將公司訴權(quán)配置給股東，而對公司做出的拒絕起訴要求決定是否是合理、善意和獨立的法院不予考慮。這體現(xiàn)出我國股東派生訴訟制度的構(gòu)建更強調(diào)保護小股東的利益，已經(jīng)偏離了制度的立法原意。如本文所分析，公司的訴權(quán)是派生訴訟的本權(quán)或權(quán)利源，股東訴權(quán)派生于公司訴權(quán)，[1]派生訴訟制度首先是要保障公司享有救濟能力。前置程序應(yīng)當提供一個很好的過濾機制，避免公司的訴權(quán)不合理的被剝奪。如果僅以簡單的前置程序性規(guī)定，即使是惡意的訴訟，公司訴權(quán)仍然轉(zhuǎn)移至股東手中。前置程序沒有起到應(yīng)有的過濾股東不當訴訟的作用。因此，本文認為，我國應(yīng)引入法院的司法審查程序，考慮公司的決議是否有阻卻股東起訴的效力。

在構(gòu)建該制度時，本文建議參考英國2006年公司法修改新引入的股東派生訴訟程序制度，即“兩個階段”的法定程序。[28]第一個階段，股東必須提出書面證據(jù)表明其已經(jīng)向公司請求提起訴訟而公司拒絕他的要求。如果股東提交的證據(jù)表面不充分，法院必須駁回股東的請求。第二個階段，在實質(zhì)性程序開始之前，法院可以要求公司提供證據(jù)證明其是基于正常的商業(yè)判斷做出公正合理的拒絕起訴的決定，同時股東提供證明說明公司的決定是在不法侵害人的控制下做出的。如果該決定是在獨立、公正的基礎(chǔ)上做出的，法院應(yīng)做出駁回股東請求的決定。考慮到該審查對法官專業(yè)素質(zhì)要求，法院的審查標準可包括：（1）監(jiān)/董事會的獨立性；（2）監(jiān)/董事會所實施的調(diào)查程序的合理性；（3）監(jiān)/董事會在處理上述案件時是否是善意的。[29]這些事項的審查避開了法官一般不具備的公司經(jīng)營管理方面的專業(yè)知識，也能確保法院的審查是合理有效的。

參考文獻：

[1]郭富青.論股東派生訴訟中權(quán)利配置與利益平衡[J].西部法學評論,2010,(5).

[2]傅穹,曹理.股東派生訴訟提起權(quán)濫用防止研究[J].當代法學,2006,(2).

[3][英]戴維·M·沃克(北京社會與科技發(fā)展研究所編譯).牛津法律大辭典[Z].北京:光明日報出版社,1988.

[4]蔡立東.公司自治論[M].北京:北京大學出版社,2006.

[5]張文顯.法理學:第三版[M].北京:法律出版社2007.

[6][美]伊思特布魯克,費歇爾(張建偉,羅培新譯).公司法的經(jīng)濟結(jié)構(gòu)[M].北京:北京大學出版社,2005.

[7]胡濱,曹順明.股東派生訴訟的合理性基礎(chǔ)與制度設(shè)計[J].法學研究,2004,(4).

[8]張建偉,何苗.中國股東代位訴訟制度設(shè)計:法理探討與經(jīng)濟分析[J].華東政法學院學報,2005,(5).

[9]甘培忠.公司控制權(quán)的正當行使[M].北京:法律出版社, 2006.

[10]李浩.股東代表訴訟研究[D].吉林大學,2010.

[11]廣東省佛山市中級人民法院(2007)佛中法民二終字第348號判決書.

[12]湖南省郴州市中級人民法院(2010)郴民二終字第23號判決書.

[13]福州市中級人民法院(2009)榕民終字第2141號判決書.

[14]北京市第二中級人民法院(2009)二中民終字第11811號判決書.

[15]北京市第一中級人民法院(2009)一中民終字第5142號.

[16]廣州市中級人民法院(2010)穗中法民二終字第2152號判決書.

[17]北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第23873號判決書.

[18]北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第16612號判決書.

[19]北京市海淀區(qū)人民法院(2006)海民初字第08927號判決書.

[20]江蘇省高級人民法院（2010）蘇商外終字第0046號判決書.

[21]北京市第一中級人民法院(2009)一中民終字第14727號判決書.

[22]Alan Palmiter,Corporations.The Committee on Corporate Laws.Changes in the Model Business Corporation Act: Amendments Pertaining to Derivative.Examples and Explanations(4th edition)[M].Proceedings,45 Bus,Law.1990:1248.北京:中信出版社,影印本,2003.

[23]繆因知.論中國《公司法》下的特別訴訟委員會運作[J].時代法學,2008,(1).

[24]楊路.股東派生訴訟問題研究[J].人民司法,2003,(4).

[25]北京市第一中級人民法院(2009)一中民終字第14727號判決書.

[26]朱慈韻.股東派生訴訟的前置程序研究[J].政法學刊, 2010,(3).

[27]美國法學會.公司治理準則[Z].7.07(a)(1).

[28]錢玉林.英國的股東派生訴訟:歷史演變和現(xiàn)代化改革[J].環(huán)球法律評論,2009,(2).

[29]蔡元慶.股東代表訴訟中公司的地位和作用[J].中外法學, 2006,(4).

（責任編校：張京華）

中圖分類號：D923.99

文獻標識碼：A

文章編號：1673-2219（2016）06-0098-06

收稿日期：2016－04－01

基金項目：2013年教育部人文社科青年基金項目“股利分配請求權(quán)救濟制度研究”（項目編號 13YJC820022）；2012年湖南省哲學社會科學基金項目“上市公司強制分紅制度研究”（項目編號12YBA319）。

作者簡介：龔博（1984－），女，湖南長沙人，中南大學法學院講師，英國Durham大學法學博士，研究方向為民商法。