金娟

[摘 要]漢德公式是美國(guó)著名大法官勒尼德·漢德大在1947年美國(guó)訴卡羅爾拖船公司案中提出的著名數(shù)學(xué)公式。他使用法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析三種變量函數(shù)：避免意外事故的可能性P、造成事故損害的大小L、 預(yù)防事故發(fā)生的成本B， 通過(guò)這三個(gè)函數(shù)的關(guān)系來(lái)分析案件中被告是否應(yīng)該承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任還是無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。

[關(guān)鍵詞]漢德公式；預(yù)防成本；邊際事故損失；邊際概率

2013 年 7 月， 李某開車去某剛營(yíng)業(yè)的商場(chǎng)購(gòu)物，商場(chǎng)的保安要他把車停放在商場(chǎng)還未開始收費(fèi)的停車場(chǎng)。當(dāng)李某從商場(chǎng)出來(lái)去取車時(shí)發(fā)現(xiàn)車窗被敲碎，車內(nèi)的現(xiàn)金及手提電腦被偷。李某以商場(chǎng)開設(shè)停車場(chǎng)是其服務(wù)范圍的延伸，應(yīng)承擔(dān)保管責(zé)任，要求商場(chǎng)承擔(dān)賠償責(zé)任。商場(chǎng)則認(rèn)為，商場(chǎng)沒有收取李某的停車費(fèi)，也沒有看管車輛的義務(wù)，不需要承擔(dān)賠償責(zé)任。

這是一個(gè)公共場(chǎng)所侵權(quán)責(zé)任如何認(rèn)定的典型案件，也是一類具有爭(zhēng)議的案件。一般情況下我們?cè)跓o(wú)法確認(rèn)加害人或者無(wú)法從加害人處獲得賠償?shù)臅r(shí)候，是否可以要求具有保管責(zé)任的管理者承擔(dān)這個(gè)賠償責(zé)任？如果可以，如何認(rèn)定？傳統(tǒng)的法律觀點(diǎn)是一旦賦予了安全保障義務(wù)的責(zé)任方，如果沒有盡到安全保障義務(wù)，造成了他人利益的損害，有確定的加害人的，由加害人承擔(dān)責(zé)任，如果沒有確定或沒有直接加害人的，則應(yīng)當(dāng)由被賦予了安全保障義務(wù)的管理者承擔(dān)賠償責(zé)任。但是安全保障義務(wù)方如何確定，應(yīng)承擔(dān)多大責(zé)任，各個(gè)法官的衡量標(biāo)準(zhǔn)也有所不同，故造成了在實(shí)踐過(guò)程中無(wú)法統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)此類侵權(quán)案件用傳統(tǒng)的法律分析方法顯然是不全面的，我們從美國(guó)的法律經(jīng)濟(jì)分析的方法中能得很多的啟示和實(shí)際的幫助。漢德公式的提出大大的解決了法官在裁量這類案件時(shí)標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一的問(wèn)題 。

一、漢德公式的來(lái)由和基本內(nèi)容

1.漢德公式的定義

所謂漢德公式就是勒尼德·漢德法官用以判斷過(guò)失的公式，即通過(guò)界定我們的損失幾率（ P）和金額（L ）， 并用 B表示預(yù)防成本， 漢德法官認(rèn)為， 如果（ 而且只有當(dāng)）B

2.漢德公式的由來(lái)

基本案情：1947年， 紐約港很多駁船都只用一根泊繩將船系在碼頭邊， 其中一艘駁船雇傭被告卡羅爾拖船公司的一只拖輪負(fù)責(zé)將駁船拖出港口。但是由于當(dāng)時(shí)駁船上沒有人， 為了松開被拖的駁船， 被告卡羅爾拖船公司的船員就自己用手解開泊繩， 因?yàn)闆]有解好， 導(dǎo)致另一只駁船的脫離，脫離泊繩的駁船撞上了這一只駁船， 駁船連同貨物一起沉入了海底。駁船船主以卡羅爾拖船公司存在過(guò)失而導(dǎo)致了他們的損失為由向法院起訴， 而卡羅爾拖船公司則認(rèn)為， 當(dāng)他們的船員在調(diào)整泊繩時(shí)， 駁船的船員不在該船上，因此， 駁船的船員作為駁船船主的代理人是有過(guò)失的。

漢德法官在分析拖船公司是否存在過(guò)失時(shí)，避開傳統(tǒng)的法律分析方法，而是運(yùn)用了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法，他認(rèn)為拖船公司的合理注意義務(wù)是三種變量函數(shù)：（1）駁船脫離泊位的可能性，記為P； （2） 如果駁船脫離泊位，會(huì)造成的損害的大小，記為L(zhǎng)；（3）預(yù)防該事故的成本，記為B。當(dāng)BPL時(shí)，拖船公司則不承擔(dān)責(zé)任。P 乘以 L， 即事故發(fā)生的預(yù)防成本。如果被告所需要花費(fèi)的預(yù)防損失成本低于給他人造成的損害成本，這種情況下被告就必須采取預(yù)防措施；如果因?yàn)闆]有采取預(yù)防措施而導(dǎo)致?lián)p失的發(fā)生，那么被告就被確認(rèn)為有過(guò)失，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過(guò)失責(zé)任。從此可以看出，漢德公式的提出在無(wú)形中把原、被告當(dāng)成一個(gè)整體， 進(jìn)行“統(tǒng)一結(jié)算”； 進(jìn)而也把社會(huì)看成了一個(gè)整體 ，不再要求社會(huì)經(jīng)由法律而是運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法對(duì)被告施加過(guò)失責(zé)任。

漢德法官在分析這個(gè)案件的過(guò)程中認(rèn)為，使船員留在駁船上的所應(yīng)當(dāng)支付的薪水B明顯小于造成的損害和可能性的乘積，故判定原告也有過(guò)失。

2.漢德公式法經(jīng)濟(jì)學(xué)表述

在漢德公式中，三種變量函數(shù)被這樣定義，B為邊際預(yù)防成本；P為邊際事故損失；

L為邊際概率。如果邊際預(yù)防成本小于損失，當(dāng)事人就有義務(wù)進(jìn)行預(yù)防。相反，如果邊際預(yù)防成本大于邊際損失，那么當(dāng)事人就無(wú)義務(wù)進(jìn)行進(jìn)一步的預(yù)防。

二、漢德公式的適用

1.漢德公式的過(guò)錯(cuò)責(zé)任適用

漢德公式的提出是從對(duì)邊際事故損失和邊際預(yù)防成本進(jìn)行對(duì)比的角度，繞開了對(duì)當(dāng)事人只管心里狀態(tài)的判斷，認(rèn)為如果邊際預(yù)防成本小于邊際事故損失，即被認(rèn)定存在過(guò)失。在這個(gè)公式里實(shí)際上隱藏著這樣一個(gè)判斷：預(yù)防和損害的發(fā)生從社會(huì)的角度來(lái)說(shuō)都是都需要付出成本，如果能夠以較低的成本付出替代較高的成本付出， 從社會(huì)的角度看就是有效率的。 但是根據(jù)侵權(quán)損害賠償?shù)哪康模彩菦]有達(dá)到預(yù)防所要求的適當(dāng)注意標(biāo)準(zhǔn)，就屬于造成過(guò)失，而不論這種過(guò)失是否會(huì)給受害人造成損害。因?yàn)橹灰銢]有達(dá)到法定的標(biāo)準(zhǔn)，就是沒有投入適當(dāng)?shù)念A(yù)防成本，就存在一種可能會(huì)給他人造成損害的概率，即使這種損害目前可能沒有發(fā)生，也會(huì)存在將來(lái)發(fā)生的可能性。而一旦損害發(fā)生了，不管是哪方當(dāng)事人承擔(dān)損失，社會(huì)都是損失的，社會(huì)都要付出成本。在這兩種成本之中，社會(huì)只承擔(dān)較小的成本，較大的成本付出是因?yàn)楸桓鏇]有投入應(yīng)當(dāng)投入的預(yù)防成本而造成的，法律就應(yīng)當(dāng)裁定讓被告承擔(dān)由此造成的損失。這樣，在以后的類似行為中被告或者其它可能的加害人，就會(huì)衡量承擔(dān)損害結(jié)果的成本與進(jìn)行預(yù)防投入的成本。理性會(huì)使施害人選擇較小的成本，也就是肯定會(huì)選擇采取預(yù)防的成本，而不是寧愿承擔(dān)損害結(jié)果，一點(diǎn)潛在的施害人投入了預(yù)防的成本，損害就很可能被避免，或者降低發(fā)生概率。

2.漢德公式的嚴(yán)格責(zé)任適用

以上談到的是漢德公式的一般適用，除此之外我們還應(yīng)該注意到， 即使將意外事故發(fā)生的概率降到很小，加害人的過(guò)失責(zé)任都是無(wú)法避免的， 因?yàn)槿齻€(gè)變量中的邊際預(yù)防成本B 可能會(huì)很小或者邊際概率L會(huì)很高；而且即使預(yù)防損害的成本很高，情況也是一樣，因?yàn)?P 和/或 L 可能也會(huì)很高。我們還應(yīng)該注意到 B 不僅表示潛在加害人采取的預(yù)防成本，還意味著加害人減少其它活動(dòng)的成本， 而后者是避免加害他人的另一種方法。 這可以為我們提供一條關(guān)于確定嚴(yán)格責(zé)任的線索。舉一個(gè)例子，一個(gè)人在自家的院子養(yǎng)了一只藏獒以供自衛(wèi)，平日里主人都用鐵鏈拴著藏獒，而一天藏獒掙脫了鐵鏈，跑出去把鄰居的腿咬斷了。這個(gè)例子中， P 和 L 都很高， 而且這個(gè)人已經(jīng)盡最大的注意來(lái)防止藏獒跑出來(lái)的話，B也很高。但是如果把 B看成是采取另外一種替代性的自衛(wèi)方式的成本的話，B 也可能很低。 而事實(shí)上這是一個(gè)可以適用嚴(yán)格責(zé)任的例子，之所以適用嚴(yán)格責(zé)任的目的就是迫使?jié)撛诘募雍θ艘伎几淖兤湫袨樾问胶捅匾?，從而最大限度的降低意外事故發(fā)生給社會(huì)造成的損害。

三、漢德公式的完善過(guò)程

漢德公式提出以后，受到了很多人的肯定，也遭到了不少學(xué)者的質(zhì)疑。但是它從一個(gè)嶄新的角度解釋了過(guò)失侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)，恰好與當(dāng)時(shí)美國(guó)興起的法律經(jīng)濟(jì)分析思潮一致。人們希望能夠?qū)⑺晟疲怪泳哂胁僮餍?、更接近現(xiàn)實(shí)。此時(shí)，美國(guó)著名的法經(jīng)濟(jì)學(xué)家、大法官理查德·波斯納對(duì)漢德公式進(jìn)行更深層次的分析和完善。

波斯納法官指出，在漢德公式中，預(yù)防成本不應(yīng)該是總成本，而應(yīng)該是邊際成本。比如說(shuō)：假設(shè)某人在陽(yáng)臺(tái)上養(yǎng)花，花盆從陽(yáng)臺(tái)上掉下砸傷路人的可能性為0.001，造成的損失為100000元，而預(yù)防事故發(fā)生的成本（如在陽(yáng)臺(tái)上安裝鋁合金防盜網(wǎng)）為3000元。根據(jù)B>PL（3000>100000×0.001），因此不預(yù)防該事故可以說(shuō)不構(gòu)成過(guò)失。但這一結(jié)論往往并不正確。假設(shè)僅花30元安裝木質(zhì)的花架，可以使事故發(fā)生的概率性降低至50%。這樣，B

此外，他還認(rèn)為漢德公式是以人們的風(fēng)險(xiǎn)為中性作為假設(shè)前提的，即假設(shè)人們?cè)趯?duì)待風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度上都認(rèn)為存在風(fēng)險(xiǎn)和不存在風(fēng)險(xiǎn)的結(jié)果是一樣的。而事實(shí)上，每個(gè)人對(duì)待風(fēng)險(xiǎn)的態(tài)度是不同的，有人喜愛風(fēng)險(xiǎn)，有人厭惡風(fēng)險(xiǎn)。喜愛風(fēng)險(xiǎn)的人對(duì)收益的預(yù)期以及為防止損失而支出的成本和厭惡風(fēng)險(xiǎn)的人大不相同。假設(shè)B為3美元，當(dāng)PL為100%×1美元，或1%×100美元時(shí)，B總是大于PL，即無(wú)過(guò)失責(zé)任。但對(duì)于100%獲得1美元的情況，風(fēng)險(xiǎn)喜愛者可能只付小于3美元的成本；而對(duì)于1%獲得100美元的情況，風(fēng)險(xiǎn)厭惡者付出的預(yù)防成本可能更多。所以波斯納法官的主張將人們不同的風(fēng)險(xiǎn)觀作為適用漢德公式時(shí)必須考慮的因素，以使公式更符合現(xiàn)實(shí)。

他還指出，在故意侵權(quán)行為中，加害者故意侵犯他人權(quán)益，他的行為不是作為其他行為的副產(chǎn)品對(duì)受害人產(chǎn)生影響。所以損害發(fā)生的概率P往往很高，而加害者對(duì)其加害行為的預(yù)防成本卻很低，甚至為零。與此相反，受害者的預(yù)防成本卻很高，甚至難以預(yù)防。所以法律禁止受害者被迫支付這樣的預(yù)防成本，而要求加害者對(duì)其行為負(fù)責(zé)，迫使他以較小或零成本來(lái)避免較大的社會(huì)損失。這不僅符合效率原則，也符合公平原則。

四、漢德公式適用過(guò)程中的困境

自漢德公式提出以來(lái) ，有關(guān)的爭(zhēng)議就不斷涌現(xiàn)， 如同法經(jīng)濟(jì)學(xué)的出現(xiàn)一樣。它的不足和局限性體現(xiàn)在司法實(shí)踐的具體運(yùn)用和抽象價(jià)值的沖突之中。

1.邊際概率及邊際事故損失的不確定性

漢德公式首先會(huì)經(jīng)常遇到B、 P、 L無(wú)法真正量化的問(wèn)題。比如P和L，人們通常很難確切地計(jì)算出事故發(fā)生的概率以及該事故發(fā)生后將造成的損失的大小。實(shí)際上，一起事故發(fā)生所能造成的損失輕重不可能一樣，而造成不同損失的可能性又會(huì)隨著損失的輕重不同而不同。這些都是不確定因素，就因?yàn)檫@些不確定的因素增加了人們?cè)谒痉▽?shí)踐中應(yīng)用漢德公式或其他類似標(biāo)準(zhǔn)的難度。

2.漢德公式無(wú)法對(duì)生命價(jià)值進(jìn)行評(píng)估

對(duì)于有形的和能夠具體評(píng)估的事物漢德公式可以進(jìn)行計(jì)算，但是如何對(duì)人的生命價(jià)值進(jìn)行評(píng)估？對(duì)人的生命價(jià)值受到的損害如何估算？這對(duì)于漢德公式來(lái)講是一個(gè)暫時(shí)無(wú)法解決的缺陷。當(dāng)作為一個(gè)人的最基本的自然權(quán)利——生命權(quán)將會(huì)受到侵害時(shí)，任何合理成本的付出都是應(yīng)當(dāng)?shù)摹５怯腥酥赋鰸h德公式的“效益分析”觀點(diǎn)照搬了功利主義，說(shuō)它是“只迎合富人，不考慮窮人”。我們?cè)诮o人的生命權(quán)定義的時(shí)候，是這樣定義的：“生命權(quán)是以自然人的性命維持和安全利益為內(nèi)容的人格權(quán)。我國(guó)《民法通則》第98條規(guī)定：‘公民享有生命健康權(quán)，這里的生命健康權(quán)，實(shí)際上是生命權(quán)、健康權(quán)與身體權(quán)的總稱”[1]。很明顯地，并沒有指出“富人”和“窮人”的生命價(jià)值存在不同。然而，我們?cè)跐h德公式中確實(shí)可以看到邊沁的功利主義道德理論的影子，雖然邊沁的功利主義道德理論在現(xiàn)代西方社會(huì)中仍占據(jù)著重要地位。有的人就將這種方法視為最精準(zhǔn)、最科學(xué)和最便捷的方法：將所有的收益與損失都換算成金錢，再用金錢的多少來(lái)衡量“最大多數(shù)人的最大幸?！?指數(shù)以作比較。然而，只講“功利”和“效益”，不講“人權(quán)”和“公平”，正是該理論最大的局限。正常的情況下任何一個(gè)普通人都會(huì)毫不猶豫的對(duì)把幸福、快樂換算為金錢這種做法提出反對(duì)意見：如何將一個(gè)被拐賣多年后的孩子重新找到父母的感受金錢化？ 如何將一個(gè)被錯(cuò)判的自然人服刑多年，重審之后被宣布無(wú)罪釋放的感受金錢化？ 雖然我們的法律規(guī)定了對(duì)傷害和死亡的金錢賠償，但那也只是在無(wú)法挽救的情況下的事后補(bǔ)償， 而沒有任何一部法律將一個(gè)活人的生命價(jià)值進(jìn)行了預(yù)先判定。那么我們?cè)鯓硬拍苓\(yùn)用漢德公式精確地判定一個(gè)人的生命價(jià)值呢？到目前為止，這仍然是一個(gè)無(wú)法解決的問(wèn)題。

3.倫理價(jià)值無(wú)法計(jì)算

隨著科技、社會(huì)的發(fā)展，倫理價(jià)值觀也在實(shí)踐中沖突、調(diào)試、發(fā)展。人們對(duì)涉及社會(huì)的一些抽象問(wèn)題，比如道德、倫理價(jià)值等的處理總持一種 “量化、直觀、精確”化的態(tài)度， 覺得只有這樣做得出的結(jié)果才能有說(shuō)服力， 才能被稱之為科學(xué)， 而且在一定程度上也確實(shí)如此。例如：對(duì)人的精神損害的金錢賠償；再到買賣人體器官的觀點(diǎn)的提出 ，如德國(guó)梅地庫(kù)斯教授認(rèn)為“必須承認(rèn)獻(xiàn)出的血以及取出的、可用于移植的器官為物。這些東西可以成為所有權(quán)的客體， 而且首先是提供這些東西的活人的所有物。對(duì)于這些東西的所有權(quán)轉(zhuǎn)移 ，只能適用有關(guān)動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)則 （ 第 929條及以下條款 ） ”[2]即可流通、買賣。這種觀點(diǎn)并不是無(wú)端產(chǎn)生，在一定程度上也反映了供需矛盾尖銳的情況下對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題解決的無(wú)奈。 所有這些都反映了對(duì)抽象的倫理、道德價(jià)值背景下復(fù)雜問(wèn)題的太過(guò)于客觀的量化、 金錢化、利益化的趨勢(shì)。但人的生命、 自由、 健康、 隱私等抽象價(jià)值是無(wú)法用金錢和財(cái)富計(jì)算的，更無(wú)法在漢德公式下適用。

4.法官進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析的能力有待確認(rèn)

我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者王澤鑒先生具體對(duì)漢德公式的局限有著更為鮮明而獨(dú)到的評(píng)價(jià)，他指出“法官有無(wú)能力從事經(jīng)濟(jì)分析，甚有疑問(wèn)，在人身侵害案件多欠缺精確資料，從或有之如何予以量化， 顯非容易。 綜合言之， 過(guò)失的概念實(shí)具功利的性質(zhì)， 過(guò)失的認(rèn)定亦應(yīng)考量經(jīng)濟(jì)因素， 誠(chéng)有必要， 然侵權(quán)行為法的理念在維護(hù)個(gè)人自由并合理地分配損害， 非僅為成本效益的微積分， 不能使侵權(quán)行為法上的善良管理人成為冷血、精于計(jì)算的經(jīng)濟(jì)人?！盵3]由此可以看出，他對(duì)目前法官是否具有運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)行法學(xué)分析的能力還持著懷疑的態(tài)度。我們也無(wú)法斷定目前國(guó)內(nèi)的法官能夠運(yùn)用經(jīng)濟(jì)學(xué)精確地分析案件的能力到底有多強(qiáng)。故而，能夠準(zhǔn)確地運(yùn)用漢德公式的法官到底又有多少呢？

五、結(jié)語(yǔ)

盡管漢德公式存在著變量無(wú)法量化的局限，但是它的被提出的重要意義在于其所提供的創(chuàng)新分析思路上，這種思路將概率論的方法運(yùn)用在具體的案件之中，是一種突破。變量能否量化并不影響它的適用范圍。我們相信，在未來(lái)漢德公式一定會(huì)作為一種嶄新的法律思維被我國(guó)的法律職業(yè)者所認(rèn)同，而且在我國(guó)司法實(shí)踐中也會(huì)被運(yùn)用的越來(lái)越多，越來(lái)越廣泛。

注釋：

[1]魏振瀛，民法.[B] 北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[2]〔 德〕迪特爾·梅迪庫(kù)斯. 德國(guó)民法總則 [ M ] . 邵建東譯. 北京 ： 法律出版社， 2001.

[3]王澤鑒. 侵權(quán)行為法 （ Ⅰ ） [ M ] . 北京： 中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2001.

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