胡　謙，張永堅

(1.華東政法大學國際航運法律學院，上?！?00042；2.大連海事大學 法學院，遼寧大連　116026)

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南海仲裁案菲律賓第四項訴求辯駁
——以低潮高地能否被占據(jù)為視角

胡謙1，張永堅2

(1.華東政法大學國際航運法律學院，上海200042；2.大連海事大學 法學院，遼寧大連116026)

摘要:中菲南海仲裁案中，菲律賓訴求涉及了低潮高地的法律地位問題。不僅條約國際法對于低潮高地能否通過占據(jù)取得主權并沒有直接規(guī)定，而且從國際司法判例、國家實踐以及學說等方面所進行的歸納研究來看，也尚未形成習慣國際法明確接受或排除這種做法。由此可見，菲律賓單方面主張低潮高地不能夠通過先占或其他方式取得，缺乏相關國際法依據(jù)。

關鍵詞:低潮高地；法律地位；南海仲裁案；占據(jù)；領土主權

在菲律賓單方提起的中菲南海仲裁案中，菲律賓提出了十五項請求，其中第四項要求仲裁庭確認：“美濟礁、仁愛礁和渚碧礁為低潮高地，不能產(chǎn)生領海，專屬經(jīng)濟區(qū)或者大陸架，并且為不能夠通過先占或其他方式取得的地形①。”

菲律賓的訴求危害極大。首先，菲方是在變相尋求解決這些海洋地物的歸屬問題。眾所周知，中菲雙方爭議的本質是南海島礁的主權歸屬以及海域劃界問題，而無論對于主權問題或海域劃界問題仲裁庭均無管轄權。但是菲律賓以要求判定這些海洋地物的性質作為偽裝，繞開了中國的主權主張，一旦地物性質得到認定，中國可能喪失對于該地物的主權。其次，由于島、礁、低潮高地在《聯(lián)合國海洋法公約》(簡稱《公約》)下的法律地位不同，產(chǎn)生的海洋權利差異極大，如果中國所占據(jù)的島礁被認定為低潮高地，不能產(chǎn)生任何的領海、專屬經(jīng)濟區(qū)或者大陸架，中國在南海的管轄水域可能將“十不存一”。再次，假設低潮高地被確認為系不能通過先占或其他方式取得的地形，那么中國在南海部分低潮高地上的占據(jù)及建造等行為的法律效力將會受到極大的質疑，甚至可能淪為“非法建筑”。

①即公海主張無效的條款。

事實上，低潮高地是否能夠通過先占或者其他方式取得主權，與低潮高地是否能夠產(chǎn)生領海、專屬經(jīng)濟區(qū)或者大陸架，是完全不同的兩個問題。前者是主權歸屬于誰，后者是《公約》賦予其什么樣的海洋權利。《公約》僅就低潮高地的海洋權利部分做了規(guī)定，就地理現(xiàn)實狀況而言，低潮高地并不是無關緊要的部分，不應該完全被法律所忽略，但是修改公約來進行補救似乎是一件不切實際的事，因此只能依據(jù)習慣國際法來達成這一目的。[1]筆者不討論海洋權利，僅討論條約法規(guī)定或者是否形成了習慣國際法，是否存在相關規(guī)則明確允許或者排除通過占據(jù)取得低潮高地的主權。

學界對于低潮高地相關問題已有一定程度研究，但對低潮高地是否為領土、能否被占據(jù)取得主權問題，論述片面且無針對性，理由多局限于卡塔爾訴巴林案判決，沒有進行專門、系統(tǒng)的說理，缺乏充足的法律依據(jù)。國內文獻多停留在對島嶼制度的分析研究，涉及低潮高地時較為簡略，專文論述比較罕見，僅有陳荔彤、徐國勇在《論低潮高地之法律地位》一文中，以公約為基礎進行了一番邏輯推理，認為沿海國“有領土必有領海”為事實情況，其逆否命題“沒有領海，所以沒有領土”也為真，故低潮高地在《公約》意義下沒有領海，因此推出其不是領土，既然不是領土，當然不適用領土取得之原則。[2]243

該推理瑕疵有三：第一，偷換了主語，原命題針對對象是沿海國，只有限定在“沿海國”的范疇里，“有領土則必有領?！边@一命題才為真，否則內陸國有領土但沒有領海這一事實情況足以推翻原命題。推理后的針對對象變成了低潮高地，低潮高地與沿海國顯然無論是內涵還是外延均差別甚大。第二，即使以沿海國為限，“有領土”和“是領土”，一為范圍，一為定性，“沿海國有領土則必有領?！保c“某一地物是領土，則必有領?！?，是完全不同的命題，不應混為一談，前者為真，因為有領土而沒有領海的國家顯然不能稱之為沿海國；后者真假未知，如島嶼是領土，必有領海為真，再比如沿海國不鄰接海的一塊陸地，是領土但沒有領海。第三，原因條件“有或者沒有領?！痹诜筛鶕?jù)上不盡相同。首先，在《公約》框架下，第13條第2項“如果低潮高地全部與大陸或島嶼的距離超過領海的寬度，則該高地沒有其自己的領?！保魑囊?guī)定了領海外的低潮高地沒有領海，《公約》第2條第1款“沿海國的主權及于其陸地領土及其內水以外鄰接的一帶海域，在群島國情形下則及于群島水域以外鄰接的一帶海域，稱為領?！保瑢τ陉懙仡I土產(chǎn)生領海做了規(guī)定，而低潮高地是否為陸地領土，《公約》并沒有規(guī)定，第13條第2項更像是對低潮高地做出的特殊的、例外的規(guī)定，因此根據(jù)一個特殊的例外的規(guī)定來進行推斷，似乎欠妥；其次，跳出《公約》來看，依據(jù)習慣國際法也能得出“沿海國有領土則必有領海”的結論，只是領海的寬度意見不一，而低潮高地與水鄰接的自然屬性是客觀存在的，至于其是否產(chǎn)生領海，在習慣國際法中也是一個空白地帶，因此以低潮高地沒有領海這一沒有依據(jù)的命題作為原因，來推斷其不是領土，顯然也不妥。由此可見，臺灣學者的邏輯推理存在瑕疵，其結論難以站得住腳。

另外，宋燕輝《中菲南海仲裁案：有關低潮高地、巖礁和島嶼的主張》一文中，就菲方主張做了專門的辯駁和分析，傾向于通過一國對專屬經(jīng)濟區(qū)內的人工島嶼、設施和結構的專屬權利來進行闡釋，[3]316但專屬權利的行使不一定產(chǎn)生主權取得的效果，對于低潮高地本身是否為領土，能否通過占據(jù)取得并沒有法律上的依據(jù)。

國外文獻更加充分一些，比如羅伯特·拉瓦勒(Roberto Lavalle)在文章《國家對低潮高地享有的權利：法律分析》中，認為沿岸國毫無疑問地可以對于其領海內的低潮高地主張主權。[2]457-479對于非鄰近的低潮高地，作者提出“吸收原則”，即低潮高地被其所環(huán)繞海域的法律制度所吸收。對于處在專屬經(jīng)濟區(qū)內的低潮高地，爭論似乎來源于《公約》的規(guī)定以及法庭在處理鄰近的低潮高地時，對于“地理位置決定主權”這一原則的吸收和類推適用，這使得沿岸國對于非鄰近的比如在專屬經(jīng)濟區(qū)的低潮高地保持了一系列的權利，這些權利也可能被習慣法所擴充。至于公海中的低潮高地，吸收原則體現(xiàn)出其適用的消極性，并且在一定程度上被《公約》第89條①的規(guī)定所加強，明確排除了任何國家對于這類低潮高地的任何權利主張。至于低潮高地能否被占領，關于鄰近的低潮高地，這個問題由于“位置確定主權”原則而變得沒有實際意義。同樣的理由也適用于對于非鄰近低潮高地的闡述，更不用說公海里的低潮高地了?？梢娡瑯記]有給出正面的回答。

雨果·伊格納西奧·諾斯(Hugo Ignacio Llanos)在文章《對海洋劃界中低潮高地影響的再評價》中將低潮高地與島嶼進行比較研究，觀點主要仍局限于卡塔爾訴巴林案，即低潮高地與島嶼有區(qū)別，在缺乏其他規(guī)則和法律原則的情況下，不能確定低潮高地可被視同島嶼或者其他陸地領土，從而適用領土取得的規(guī)則原則。[4]268-270田中羲文(Yoshifumi Tanaka)的《國際海洋法中的低潮高地：選擇的問題》一文，算是對低潮高地進行了一個比較全面的分析，但仍立足于卡塔爾訴巴林案，并沿襲了該案觀點。[5]189-219其他一些文章雖有涉及，但非重點，如杰弗里·馬斯頓(Geoffrey Marston)的《低潮高地與直線基線》一文，就低潮高地在劃界中的作用和效力進行了詳細闡述；[6]拉瓦勒在其另外一篇文章《巖礁和低潮高地在聯(lián)合國海洋法公約下所產(chǎn)生海域并不確定》中，對于低潮高地產(chǎn)生海域的問題進行了探討。[7]

筆者基于前述學者的研究成果，結合國際條約、國際司法判例以及國家實踐，試從多個方面對于該問題進行較客觀、詳細、有針對性的分析論證，以期拋磚引玉。

一、低潮高地概念的沿革

考察低潮高地的概念，在19世紀，英國將緊鄰海岸的低潮高地視為島嶼，[5]258即對于緊鄰海岸的低潮高地和島嶼不做區(qū)分，一方面，限于當時科技水平，位于鄰近海岸處的低潮高地易被發(fā)現(xiàn)并開發(fā)；另一方面，當時無論測量繪制，亦或勘探開發(fā)，多為白天進行，在低潮情況下，低潮高地與島嶼在物理特性上幾乎沒有差異，人們也不會關注夜晚漲潮時的情況，或者即使?jié)q潮沒入水中，實際上也不影響低潮高地本身具備的可以設立燈塔輔助航行安全或者進行勘探開發(fā)獲取某些經(jīng)濟效益的能力。斯堪的納維亞國家同樣認同該觀念，[5]259即不區(qū)分靠近海岸的低潮高地與島嶼。1930年國際聯(lián)盟召集編纂國際法的第一次協(xié)商期間，很多國家希望繼續(xù)保持這種低潮高地與島嶼的同化狀態(tài)，因為當時《公約》尚未出現(xiàn)，各國未意識到低潮高地與島嶼在領土主權、海洋權利等方面可能會存在差異。但是一種對于島嶼結構的限制性方法在磋商過程中逐漸占據(jù)了主導地位，從而將低潮高地排除出了島嶼的范疇，此后島嶼就必須滿足永久高于高潮面的要求?？紤]到這種新的做法，專門委員會的總結報告在處理這個問題的時候，做出了對于低潮高地的區(qū)別對待。在那次會議中，位于領海內的低潮高地和位于公海的低潮高地的區(qū)別第一次被提出來。[5]259

二、條約法規(guī)定

迄今為止，條約法對于低潮高地能否被據(jù)為領土似乎沒有任何規(guī)定。1958年《領海和毗連區(qū)公約》第11條規(guī)定：“低潮高地是指在低潮時四面環(huán)水并高于水面、但在高潮時沒入水中的自然形成的陸地?！眹H法委員會1956年列入草案的第11條條文是關于“干出礁”和“干出灘”的提案，然而這一條并沒有被第一次聯(lián)合國海洋法會議所采納。《公約》第13條則逐字重復了《領海和毗連區(qū)公約》第11條的內容。

低潮高地是陸地還是水域？在國際法上，領土包括領陸、領水和領空，領陸適用領土取得的方式，領水包括內水以及基于鄰接領陸而產(chǎn)生的領海，領空則是以領陸和領水為限的上方空域。一般國際法普遍承認對于無主地(陸地)的占領行為，并且在國際法的實踐中并沒有出現(xiàn)過對于水域的占領行為，因此低潮高地是否能夠被先占，首先要確認其性質屬于陸地還是水域？《公約》第13條第1款明確規(guī)定：“低潮高地是在低潮時四面環(huán)水并高于水面但在高潮時沒入水中的自然形成的陸地。”《公約》雖然對低潮高地是否能夠產(chǎn)生海洋權利方面有所限制，但從其定義上看，顯然低潮高地是自然形成的“陸地”這一點確定無疑，屬于陸地而非水域。水域無法通過占領取得主權，而低潮高地本身為陸地，那么理論上看可能屬于能被占領的客體。中菲南海仲裁案《管轄權裁決書》第402段提及，“……有可能構成一個對低潮高地是否能夠主張領土主權的糾紛”。在國際實踐中，僅以南海諸島礁為視角，菲律賓實際占領控制了仁愛礁，[4]307越南占領人駿灘后改稱玄珍灘，顯然，實踐中也不乏對于低潮高地的占領行為。

三、國際司法判例

通覽國際司法實踐中涉及低潮高地的案例，梳理國際法院或者常設仲裁庭處理該類案件時的做法，不難發(fā)現(xiàn)，依據(jù)時間順序來看，以2001年判決的卡塔爾訴巴林案(Qatarv.Bahrain)為分界，該案本身確立了一種廣為援引的“模糊性”論斷，即對于低潮高地是否領土、能否被占據(jù)取得主權問題，目前沒有國際法的依據(jù)明確予以承認或排除。

①參見TheMinquiersandEcrehoscase,I.C.J.Reports,1953，p.47。

②參見UnitedKingdomMemorial,“permanently above-water”,p.21 and 22。

該案以前，處理低潮高地的普遍做法是將其與其他海洋地物打包處理，也就是以島群或者島組的形式整體確定主權，比如1953年敏基埃群島和?？死锖伤谷簫u案(MinquiersandEcrehos)和1999年厄立特里亞訴也門案(Eritreav.Yemen)。

卡塔爾訴巴林案之后的國際司法實踐往往大量援引該案中表述，從而使得這種模糊性越發(fā)廣泛，比如2007年尼加拉瓜訴洪都拉斯案(Nicaraguav.Honduras)、2008年馬來西亞訴新加坡案(Malaysiav.Singapore)。當然馬來西亞訴新加坡案仍然可以算是打包處理的變形，這表明五十多年以后，在1953年敏基埃群島和埃克里荷斯群島案中確立的處理方法仍然在適用，也從側面表明對于低潮高地的法律性質仍未確定。而低潮高地本身獨立性并不強，反而具有相當?shù)膹膶傩?，單獨將某一或某幾個海洋地物拿出來要求判定其性質的做法意義實在有限，并且在國際實踐中似乎是得不到認可的。國際司法判例中對于低潮高地的處理方式如表1所示。

表1　低潮高地相關案例

可見國際法院或者仲裁庭在處理低潮高地相關問題的時候，通常有意無意地避開了對低潮高地本身的法律性質進行判定，原因在于缺乏充足的國際法根據(jù)。直到2012年尼加拉瓜訴哥倫比亞案(Nicaraguav.Columbia)中出現(xiàn)了“低潮高地是不能被占據(jù)的”這一論斷，令人誤以為將有望解決低潮高地的法律性質問題，結果證明了這一論斷缺乏依據(jù)、憑空出現(xiàn)，也不足為憑。以下將對于前述案件進行歸類和具體分析。

(一)卡塔爾訴巴林案之前采用打包處理的方式

1.1953年敏基埃群島和?？死锖伤谷簫u案①

1953年英國和法國之間關于敏基埃和?？死锖伤惯@兩組小島(islets)的主權存在爭議。這兩組地物由兩三個可供人居住的小島、很多更小一點的島以及大量的暗礁組成。[8]第二次世界大戰(zhàn)后，兩國意識到需要解決領土的歸屬問題，將爭議提交國際法院審理。

該案看似沒有提到低潮高地，這是因為在當時的歷史背景下術語非常不清晰，對“低潮高地”的定義并不完善和成熟。實際上該案中的“island”一詞被用來描述一些海洋地物，包括現(xiàn)代意義上所謂的“低潮高地”。[2]463其表述比較謹慎，法院被要求判決這兩組島礁的主權歸屬，島礁范圍界定在“能夠被占據(jù)的”，[9]在英國提交的辯訴狀中提及這些島礁是“永久高于水面的”②。本案采用的是打包處理的方法。法院并沒有被要求判決每一個海洋地物的主權歸屬，實際上將低潮高地包括在小島、暗礁等所構成的島組之間，將其視為島組的一部分，或附屬地，并沒有表明低潮高地作為單一地物的法律地位問題。因此英國將涉案島礁界定為永久高于水面，一是考慮避免出現(xiàn)關于其他海洋地物的爭端從而影響判決，二是非永久高于水面的那些海洋地物，顯然附屬于這些島嶼，既然島嶼確定了主權，那么這些附屬物當然就可確定歸屬。在該案中，法院只被要求對那些“能夠被占據(jù)”的島礁進行判決，無論低潮高地能否被占據(jù)，其本身性質意義不大，僅作為島組的構成部分，由整體的歸屬來決定。

2.1999年厄立特里亞訴也門案

厄立特里亞和也門就分布在紅海中南部的島嶼歸屬爭端提交仲裁法庭仲裁。這些島嶼大小不一，有的僅僅是一塊礁石，而且島上無淡水，不宜居住。主要包括四個島群，祖巴爾(Zubayr)、祖庫爾·哈尼什(Zuqar Hanish)、海柯克斯(Haycocks)、莫哈巴卡斯(Mohabbakahs)，這些島群由眾多島嶼、小島、巖礁和低潮高地組成。厄立特里亞要求仲裁庭裁決厄立特里亞對其起訴狀中所說明的島、礁、低潮高地擁有領土主權(territorial sovereignty)。

①參見Territorial sovereignty and scope of the dispute (Eritreav.Yemen)，Award of the arbitral tribunal in the first stage of the proceedings，1998，p.133，para.475。

②參見Maritime delimitation and territorial questions(Qatarv.Bahr.),I.C J Reports,2001,p.40。

③參見I.C.J.Reports，2001，p.101，para.204。

④參見Maritime delimitation and territorial questions(Qatarv.Bahrain)，Judgment，I.C.J.Reports，2001，p.101-102，para.205-206。

要求對低潮高地主張領土主權是一個尖銳的問題，仲裁庭未直接回答這個問題。仲裁庭考慮了雙方提交的證據(jù)和歷史事實后，認為統(tǒng)一處理會對于某些特定的島或島群產(chǎn)生不同的結果，因此仲裁庭分別針對爭議島嶼的不同情況，逐個或逐群確定了歸屬。比如莫哈巴卡斯群島是由很多的島嶼、小島、礁石和低潮高地組成的，仲裁庭并沒有單獨就低潮高地或者巖礁確定主權，而是認定整個群島屬于厄立特里亞的領土主權范圍。即莫哈巴卡斯群島一直被視為一個組，在法律上享有同樣的命運①。?？驴怂埂⒆鎺鞝枴す崾埠妥姘蜖枍u群構成與前述類似，也適用了同樣的理由。顯然，該做法與前案一樣，將低潮高地與其他地物進行打包處理。仲裁庭考慮到全部統(tǒng)一處理對于同樣的情況可能出現(xiàn)不同的結果，為了實現(xiàn)法律的公正性目標，仲裁庭對于所有的爭議島礁進行了進一步劃分，將性質、背景類似的島礁劃歸某一島群，通過裁決數(shù)量有限而歷史背景有差別的不同島群，來確定所有島礁的主權歸屬。實際上仍是整體處理思想的延續(xù)，低潮高地本身不再具有獨立性，無論何種地物，因為其地理鄰接、歷史背景類似而被作為一個實體統(tǒng)一處理。

(二)卡塔爾訴巴林案確立了低潮高地案件的模糊性并延續(xù)至今

在2001年卡塔爾訴巴林案中，爭議點之一涉及到位于重疊領海內的迪巴爾(Fashtel Dibal)低潮高地的歸屬問題②。一個國家對其領海內的低潮高地擁有主權毋庸置疑，因為它對領海本身(包括海床和底土)擁有主權。問題是，當一個低潮高地同時位于兩國領海寬度內時，一國能否通過占有該低潮高地取得主權?！胺ㄔ旱挠^點是，本案不是低潮高地是或不是地理結構一部分以及能否據(jù)此決定法定海岸線的問題，相關海洋法律原則明顯地將低潮高地認為是當其處于一國領海范圍內的某種功能③。”可以看到，國際法院的表述目的是為了個案的解決，沒有就其他問題做出回答，僅對于涉案要點，即低潮高地處于領海范圍內時其低潮線能作為基線的這一功能做出強調，沒有涉及到低潮高地與領土主權的關系。也從側面反映出低潮高地僅在劃界時具有某種功能性作用，在其他情況下，顯然沒有太強的獨立性。而根據(jù)劃界水域來確定低潮高地的歸屬，理論上也可以認為是整體處理的一種方式，即將低潮高地歸屬于其所屬的水域，將二者作為一個整體來進行處理。因此就某個或某幾個低潮高地的主權歸屬來看，該低潮高地能否被據(jù)為領土，更多是出于對其臨近島嶼的占據(jù)或者以臨近水域主權歸屬為主。

該案未就低潮高地本身能否被據(jù)為領土予以判決，法院僅僅依據(jù)低潮高地的法律性質，考慮其在劃界時能否列入基點。因此迪巴爾低潮高地是在劃界完成后，被劃入卡塔爾主權范圍，也有一些其他低潮高地被劃入巴林的主權范圍。

根據(jù)《公約》，低潮高地不能與在任何情況下都有資格作為直線基線基點的島嶼相提并論，因此，國際法院認為沒有理由承認可以將低潮高地視為領土，亦不能以這些低潮高地的低潮線為基線，故為了劃定中間線的目的，法院必須忽視這類低潮高地。[9]國際法院并未對低潮高地是否為領土、能否通過占據(jù)取得一事表達意見，但由于《公約》對島嶼和低潮高地有所區(qū)別，國際法院指出，“低潮高地若位于沿岸國的領海以外，就不能擁有獨自的領?！?，認為低潮高地與島嶼或其他領土無法一視同仁。[10]

此案判決中有一段經(jīng)典表述，在以后的案子中也經(jīng)常被援引，即：“在低潮高地能否被認為是領土這個問題上，國際條約法保持沉默。國際法院也沒有發(fā)現(xiàn)可能形成習慣規(guī)則的明確允許或排除占據(jù)低潮高地的統(tǒng)一而廣泛的國家實踐……少量現(xiàn)存的規(guī)則不能證明一個通行的假設，即低潮高地是和島嶼一樣的領土。島嶼由堅固的陸基(terra firma)構成并受到領土取得規(guī)則原則的支配，這一點從未被爭議過。海洋法認為，必須考慮低潮高地和島嶼在法律效力上的差異。因此從領土取得的角度出發(fā)，并沒有建立在缺乏其他規(guī)則和法律原則的基礎下，將低潮高地和島嶼以及其他陸地領土相類比的這樣一種觀點④?！?/p>

①參見I.C.J.Reports，2008，paras.291-299。

②參見Territorial and maritime dispute(Nicaraguav.Colombia)，Judgment，I.C.J.Reports，2012，p.624，para.26。

由此可見，國際法院僅認為低潮高地并不能被證明是與島嶼的領土地位等同，而非低潮高地不是領土?；谶@樣的表述，誠然，低潮高地與島嶼或者其他陸地領土有差別，僅為《公約》賦予低潮高地本身的權利主張與賦予島嶼、大陸的有所區(qū)別，這樣的區(qū)別不能當然地推出低潮高地不是領土，也沒有任何條文明確地規(guī)定低潮高地不是領土，不能夠通過占據(jù)取得主權。因此菲律賓主張低潮高地為不能通過先占或其他方式取得的地形缺乏根據(jù)。

在以后的案子中，一旦涉及低潮高地相關問題，卡塔爾訴巴林案中的表述就會被援引，如2008年馬來西亞訴新加坡案。該案中，中巖礁和白礁為島嶼，南礁在白礁的西南方2.2海里處，為低潮高地，且南礁位于馬來西亞大陸領海范圍內，位于新加坡領海范圍以外。新加坡主張南礁為白礁的附屬地，和白礁組成海域部分的單一群組，誰擁有白礁，誰就擁有南礁。國際法院判決其屬于所位于的領海范圍內的國家所有，法院將白礁主權判給新加坡，將中巖礁主權判給馬來西亞。南礁位于馬來西亞大陸、白礁和中巖礁所產(chǎn)生的重疊領海內，法院僅被請求判決主權，而沒有被請求就馬來西亞和新加坡領海劃界，因此法院判決南礁主權屬于其所位于的領海范圍內的國家所有①。由于白礁被判決屬于新加坡，導致新加坡取得南礁的主權，可見新加坡的主張得到了支持。

該案件并沒有就作為低潮高地的南礁作專門表述，首先將南礁棄之腦后，通篇均在探討白礁和中巖礁的主權歸屬，由島嶼主權來決定低潮高地的主權。對南礁而言，所有觀點均未跳出卡塔爾訴巴林案中的模糊表述，也援引了大量該案中經(jīng)典原文，即對于低潮高地能否通過占據(jù)取得主權沒有依據(jù)，南礁最終歸屬取決于其所處位置，而不是其自身的法律地位，低潮高地作為單一海洋地物的法律地位似乎并不那么重要。實際上該案并非從南礁作為低潮高地的法律性質來確定其主權，而是以南礁所附屬于的島嶼的歸屬作為切入點。判決支持了新加坡認為“南礁為白礁的附屬地，和白礁組成海域部分的單一群組”的主張，將南礁的主權歸屬依據(jù)白礁來決定。

(三)例外情況

在卡塔爾訴巴林案以后，涉及到低潮高地的問題均大量援引了該案判決中的原文，并且觀點和理由保持一致。唯一做出突破的是2012年的尼加拉瓜訴哥倫比亞案。2001年12月6日，尼加拉瓜向國際法院提出訴訟，要求解決與哥倫比亞之間在“領土主權和海洋劃分”方面的一些與法律有關問題上發(fā)生的爭端。兩國間領土主權和海洋權益爭議聚焦于西加勒比海的圣安德魯斯(San Andrés)、普羅維登西亞(Providencia)和森塔卡塔莉娜(Santa Catalina)等3個島嶼，以及其附屬的7個島礁。其中，奎塔西諾(Quitasueno)島礁(七個附屬島礁之一)所包含的海洋地物中，名為QS32的是島嶼，其他53個均是低潮高地。

該案焦點之一在于判定爭議的三個島嶼及其附屬島礁的性質，以確定能否被占領，并取得主權。在該案中，首次也是唯一一次提出，低潮高地不能被占據(jù)②。縱觀整個案例判決中的表述，提出該觀點僅有一個原因：已經(jīng)建立起來的國際法規(guī)則認為，無論多么小的島嶼都是能夠被占據(jù)的，與此相比，低潮高地是不能被占據(jù)的，而沿海國對位于其領海范圍內的低潮高地享有主權是因為它們對于領海本身享有主權。

分析判決原文中的表述，其邏輯過程是：所有島嶼都能被占據(jù)，低潮高地不是島嶼，因此低潮高地不能被占據(jù)。命題“所有島嶼都能被占據(jù)”若為真，則其逆否命題“不能被占據(jù)的不是島嶼”也必為真。至于其否命題“不是島嶼的不能被占據(jù)”，僅從邏輯推理來看真假難辨，舉例說明，大陸不是島嶼，因此大陸不能被占據(jù)。而在一般國際法上，大陸顯然是能夠被占據(jù)的，故產(chǎn)生了矛盾，因此該命題不一定為真。而該案恰恰從“所有島嶼都能被占據(jù)”推導出其真假不確定的否命題“不是島嶼的不能被占領”，因此就邏輯推理的過程來看，這一環(huán)節(jié)存在瑕疵。國際法院在該案判決第26段中雖然表示“低潮高地不能被據(jù)為領土”，但在本案判決中除上述理由外，并沒有其他任何的說理部分。既沒有理論依據(jù)，也沒有法律依據(jù)，且所依據(jù)的純邏輯推理還是站不住腳的，因此這個從天而降的結論是不能令人信服的。另外，假設該論斷成立，既然低潮高地不能通過占據(jù)取得主權，那么當?shù)统备叩刈鳛槿簫u組成部分時，或該低潮高地處于歷史上形成的特定海洋區(qū)域內時，其性質如何？主權或主權主張是否能得到肯定？《公約》第46條b項規(guī)定：“‘群島’”是指一群島嶼，包括若干島嶼的若干部分、相連的水域和其他自然地形，彼此密切相關，以致這種島嶼、水域和其他自然地形在本質上構成一個地理、經(jīng)濟和政治的實體，或在歷史上已被視為這種實體?！钡?9條第1項規(guī)定：“群島國的主權及于按照第四十七條劃定的群島基線所包圍的水域，稱為群島水域，不論其深度或距離海岸的遠近如何?！钡?項規(guī)定：“此項主權及于群島水域的上空、海床和底土，以及其中所包含的資源?！憋@然，群島國的主權范圍覆蓋了整個群島水域，根據(jù)規(guī)定，群島的各島嶼、相連水域及其他自然地形構成一個實體，低潮高地如果不能被據(jù)為領土，《公約》中的群島國制度又使得低潮高地構成群島國領土的一部分，則勢必有所沖突。在對待群島問題的時候，不得不將低潮高地獨立出來處理，群島這一實體的整體性將不復存在，也與《公約》對于群島的規(guī)定不符。

①參見Case concerning land，island and maritime frontier dispute(ELSalvador/Honduras：NicaraguaIntervening), I.C.J.Reports，1992，para.368。

②參見Sovereignty over pulau ligitan and pulau sipadan(Indonesiav.Malaysia),Judgment,I.C.J.Reports,2002,p.625。

③參見Territorial and maritime dispute in the Caribbean sea(Nicaraguav.Honduras)，Judgment，I.C.J.Reports，2007，p.659，para.141。

況且，對于低潮高地不能被占領這一結論的產(chǎn)生，在該案之前沒有任何先例，無論該判決正確與否，至少在法律論證與推理上存在極大瑕疵。這也從另外一個側面表明，低潮高地不能被占據(jù)這一結論缺乏依據(jù)。

(四)其他

在其他一些案子中，不管在地理上爭議地物的性質如何，爭議雙方均承認其為島嶼，起到了一定的簡化處理案件的作用，比如1992年薩爾瓦多訴洪都拉斯案(ElSalvadorv.Honduras)①和2002年印度尼西亞訴馬來西亞案(Indonesiav.Malaysia)②。在2007年的尼加拉瓜訴洪都拉斯案(Nicaraguav.Honduras)中，雖然爭議雙方對于爭議地物始終高于高潮面沒有爭議，但是判決中在提到低潮高地的時候，法庭認為那些處于一國領海范圍以外且非永久高于水面的海洋地物應當與島嶼有所區(qū)分③，且同樣大量援引卡塔爾訴巴林案中對于低潮高地的表述。至于低潮高地本身的性質，如前面幾個案例所述，沒有給出任何具體意見。在這些案子中，當事國雙方都刻意回避了低潮高地的問題，統(tǒng)一將這些地物作為島礁處理，不僅僅節(jié)約了司法成本，同時側面反映隨著時代發(fā)展，低潮高地與島礁性質的趨同性，在爭議中低潮高地本身的性質如何，可能已經(jīng)不太能夠帶來很明顯的國家利益，因此不再受到相關國家的重視，不再刻意強調低潮高地本身的獨立性。

通過對上述案例的分析可見，菲律賓單方主張低潮高地為不能通過占有或其他方式取得主權這一觀點，在國際條約和國際實踐中都找不到依據(jù)。綜合以上所能收集到的有關低潮高地的案例，單獨對低潮高地性質進行認定和處理的做法并無實際意義。南海問題涉及的不是某一個島、礁或者低潮高地，而是構成實際意義上的島群，在這樣的情況下，只有將其整體處理才是最好的做法，無論是從技術認定上來看，或者從國際法院、常設仲裁庭在過往處理案件的經(jīng)驗上來看，均采用整體處理的方法，即在低潮高地與其他海洋地物能夠在地理位置及其歷史背景相關性上構成島群時，將其合并為某一或某幾個島群來統(tǒng)一處理，如1999年厄立特里亞訴也門案中即為如是。不能構成島群時，將其從屬于附近的島礁或所處的水域來處理，如前述2008年馬來西亞訴新加坡一案中，將低潮高地附屬于島嶼進行處理，以及在前述2001年卡塔爾訴巴林案中，將低潮高地附屬于所屬水域認定主權歸屬。因此，單獨認定每一海洋地物的性質并確定歸屬的做法，其意義值得懷疑。

此外，菲律賓要求認定特定島礁為低潮高地，那么認定的標準是什么？國際實踐中對于海洋地物性質的認定都是采用各國自己的標準，集中反映在各國國內法及官方文件中。各個國家因為認定標準和實際測量的差異，對于同一地物的性質將得出不同的結論，如美濟礁、渚碧礁等，不同國家海圖中顯示的性質也有所不同，可能為礁石、低潮高地甚至暗礁。中國采用最低潮面，菲律賓采用平均低低潮面，美國同樣采用平均低低潮面，但中國的海圖與美國國務院海圖相近，而美、菲雖標準相同，但差別反而更大。因此菲律賓提出確定某些海洋地物為低潮高地的標準也將產(chǎn)生很大的爭議。此外，自西方發(fā)達國家工業(yè)革命以來，碳排放問題呈現(xiàn)幾何數(shù)增長，也造成了海平面的不斷抬升，島變?yōu)榻?，礁變?yōu)榈统备叩兀统备叩刈兂砂到?，都極有可能。那么測量某些海洋地物的性質，若采用當今的標準是否適宜？中國對南海地物的主權主張是基于歷史上某一時刻該地物的實際情況，實際狀況發(fā)生變化造成某些地物在主權取得方面產(chǎn)生了某些障礙，但對于基于歷史已經(jīng)取得的權利不應該產(chǎn)生影響。

①參見MemorialofthePhilippines，30 March 2014，p.271-272。

②參見Territorial sovereignty and scope of the dispute(Eritreav.Yemen)，Award of the arbitral tribunal in the first stage of the proceedings, 1998, para.30。

四、國家實踐

(一)菲律賓方面

2014年3月30日，菲律賓向仲裁庭遞交了訴狀，共有十五項請求，要求仲裁庭做出宣判和聲明，其中第四項說：“美濟礁、仁愛礁和渚碧礁為低潮高地，不能產(chǎn)生領海，專屬經(jīng)濟區(qū)或者大陸架，并且為不能夠通過先占或其他方式取得的地形①?！?/p>

而菲律賓于2011年4月5日向聯(lián)合國秘書長遞交的第000228號照會中聲明，卡拉延群島是菲律賓不可分割的一部分，菲律賓對卡拉延群島的島礁享有主權和管轄權。此外，根據(jù)羅馬法中海洋所有權的概念和“陸地支配海洋”的國際法原則，以及《公約》的規(guī)定，其對“卡拉延群島有關島礁的周邊或鄰近水域”行使主權和管轄權。[11]菲律賓所謂的卡拉延群島，是其在1978年6月11日頒布的第1 596號總統(tǒng)令中對于自己非法侵占的中國固有領土南沙群島北部部分島礁的稱呼。卡拉延群島由54個島、礁以及沙州構成，所占海域面積達64 000平方英里，其中，包括中業(yè)島。在中國占據(jù)的七個島礁中，有六個位于卡拉延群島，包括永暑礁(Kagitingan)、華陽礁(Calderon)、南薰礁、渚碧礁(Zamora)、東門礁以及美濟礁(Panganiban)。

此外，2014年3月19日，菲律賓外交部發(fā)言人查爾斯·何塞表示，“我們對仁愛礁擁有唯一主權?！盵12]

既然菲律賓一方面請求仲裁庭認定美濟礁、仁愛礁和渚碧礁為低潮高地，且為不能通過先占或其他方式取得的地形，一方面又聲明菲律賓對于其中的仁愛礁、美濟礁和渚碧礁享有主權和管轄權，顯然是互相矛盾的。既然菲律賓享有主權，又說低潮高地為不能通過先占或其他方式取得主權的地形，那么菲律賓本身主權根據(jù)何在？該做法無異于將中國和菲律賓兩個國家在國際法主體意義上區(qū)別對待，意圖在毫無任何根據(jù)的情況下擴張自己的國家主權，抑制中國的國家主權。

顯然菲律賓自己對于低潮高地能否被占據(jù)取得主權也沒有明確的定論，才導致了當前的混亂情況。因此菲律賓認為低潮高地是不能夠通過占據(jù)取得主權的這一主張是站不住腳的。

(二)其他國家

歷來涉及島礁爭端的案子均體現(xiàn)了一些國家對該問題的觀點和立場。如1999年厄立特里亞訴也門的案子中，厄立特里亞的書面起訴狀中提到，厄立特里亞對于也門主張主權的每一個島、礁和低潮高地，都擁有領土主權(territorial sovereignty)②。雖然該案最后仍采用將各種海洋地物逐群處理的辦法，但是仲裁庭并未直接否認厄立特里亞的主張。該案中明確提出對低潮高地享有領土主權的觀點十分罕見，也直接表明厄立特里亞的國家立場，即默認低潮高地也屬于領土的范疇，可以通過占據(jù)取得主權。

另外，越南“自1975年4月14日出兵占領南沙群島的幾個島礁后，至今已陸續(xù)占據(jù)達29個之多?！盵13]54對于并不具備島嶼意義的海洋地物，比如上述29個島礁中的金盾暗沙和奧南暗沙，都是越南1998年6月新占的，越南采用的做法是修建高腳屋，并實行駐軍，即取得軍事占領。另外，越南還對侵占島礁實施行政管理，把占領的南沙島礁劃歸為一個省，即“福綏省”，并派兵駐守，造成事實上的控制。[14]可見，越南在國家實踐上以占據(jù)為主，主動對于各種海洋地物實行事實上的控制。

馬來西亞從1983年至今共侵占了5個礁灘(其中榆亞暗沙、簸箕礁為1999年新占)并采用新的浮動組裝預鑄建構方式施工，建筑基座為浮動式，固定于礁盤上。馬來西亞還在其他7個礁灘上樹立了主權碑，總計對12個礁灘提出了領土主權要求并對周圍海域主張海洋管轄權(約8萬平方公里)。[13]55之后又派兵占領了彈丸礁、南海礁和星仔礁等五個南沙島礁。[14]而榆亞暗沙為一斷續(xù)環(huán)礁，環(huán)礁北部低潮時露出，高潮時西部有若干礁石出水。彈丸礁、南海礁、星仔礁、簸箕礁也為環(huán)礁，性質與美濟礁、仁愛礁基本類似，低潮時露出，高潮時各有若干巖礁出水。[15]顯然，馬來西亞的國家實踐也是以占據(jù)為主，建立主權碑則側面表明馬來西亞對于占據(jù)取得主權的方式是持肯定觀點的。

從其他國家實踐來看，占據(jù)則不僅針對低潮高地，其客體似乎有擴展至水下暗礁的趨勢。比如在中韓蘇巖礁爭端中，1987年，韓國在蘇巖礁上設立了航海浮標，2001年，韓國將不是海島的蘇巖礁非法命名為離於島(Ieodo)，2000年至2003年期間，韓國在蘇巖礁最高峰的南側65米處打樁，非法興建一座高76米，重3 600噸的巨大鋼筋建筑物。在中國對此爭端提出交涉時，韓國媒體和學術團體紛紛介入，找出種種理由證明顯然是暗礁的蘇巖礁是韓國最南端的“島嶼”，并且韓國媒體大肆報道中國對于“離於島”的監(jiān)視活動，誣稱中國意圖搶奪韓國“領土”。實際上，蘇巖礁是徹徹底底的水下暗礁，其最高處距離水面尚有4.6米的距離。[16]對于海洋法中地位尚不如低潮高地的暗礁，韓國都能采取種種手段意圖憑空抬升至島嶼之地位，將其作為領土看待，以便獲取更多的海洋權利，那么對于低潮高地就更加無須多言。

①參見Territorial sovereignty and scope of the dispute(Eritreav.Yemen)，Award of the arbitral tribunal in the first stage of the proceedings,1998,p.71,para.239。

可見，就國家實踐來看，無論能否據(jù)為領土及取得主權，一些國家似乎傾向于對低潮高地、乃至暗礁一律首先采用占據(jù)的手段，造成事實上的控制狀態(tài)，至于能否取得主權，有賴于進一步的解釋、實踐和斗爭。但是其占據(jù)行為默示的目的顯然仍在于據(jù)為領土，獲得主權。

五、結語

綜上所述，不僅條約國際法對于低潮高地能否通過占據(jù)取得主權并沒有直接規(guī)定，而且從國際司法判例以及學說等方面來看，也尚未形成習慣國際法明確允許或者排除通過先占取得低潮高地的主權。因此能否通過占據(jù)取得低潮高地的主權，至少沒有定論，但從國家實踐來看，各國普遍趨向于首先通過占據(jù)取得實際控制，該行為在歷史中也會構成一個重要事實，至于能否取得主權，則通過進一步的解釋和博弈來解決。而菲律賓想當然地認為低潮高地不能通過占據(jù)取得主權的主張顯然缺乏依據(jù)。在1999年厄立特里亞訴也門案中，考察祖庫爾·哈尼什群島主權歸屬時，就維護和管理燈塔的行為，仲裁庭認為盡管利益相關國多次表明爭議島嶼的法律地位尚未最終確定，但也門維護和管理燈塔的行為切實證明了在修建燈塔的島嶼上，也門一直保持著存在①。顯然我們沒有任何理由去阻止對于海洋地物(包括但不限于低潮高地)的占據(jù)行為，因為這本身對于領土取得來說，在未來很可能產(chǎn)生一定的甚至重要的法律效力。

著眼未來的科技發(fā)展和人類需求，島、礁、低潮高地在物理特性上的區(qū)別將越來越小。在實際中，很多低潮高地在低潮時的面積遠超一些島嶼，比如美濟礁在低潮時露出水面的總面積(包括潟湖面積)為46平方千米，[3]307而《公約》意義下的島嶼，雖享有領海及專屬經(jīng)濟區(qū)，但很多均面積極小，露出水面非常有限，比如南海中的中業(yè)島，陸地總面積僅0.33平方千米，[3]308遠遠不及上述美濟礁。這樣來看，低潮高地和島礁在經(jīng)濟價值考量上實際上并不是那么絕對的，況且現(xiàn)代科技的運用，將進一步縮小島、礁、低潮高地之間的差別。正如在卡塔爾訴巴林案中，法官小田滋(ODA)在其獨立意見中說，“現(xiàn)代科技將使得發(fā)展小島和低潮高地作為建造平臺成為可能……”[17]這也將直接導致法律特性上的近似性。而地球上70%以上是海洋，[18]隨著人口的增長和陸地資源的不斷消耗，人類向海洋發(fā)展是大勢所趨。當部分人類群體出于生存的需要，不得不在某片海洋區(qū)域建立起供其生活的“區(qū)域”的時候，自格老秀斯以來所謂的“海洋自由論”是否會受到一定程度的限縮也尤未可知。當今確立領海的依據(jù)是大陸和島嶼，如果領土向海洋進一步擴張，當島嶼和大陸均處于用盡狀態(tài)時，低潮高地，甚至暗礁，都可能是確立一國領土的最佳選擇。未來國際法發(fā)展所要考量的是，如何平衡沿海國與占據(jù)國之間的利益。

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收稿日期：2016-03-23

基金項目：國家社科基金項目“南海諸島位置圖的國際法效力研究”(14BFX188)

作者簡介：胡謙(1991-)，男，江蘇揚州人，華東政法大學國際航運法律學院國際法碩士研究生，E-mail:825927418@qq.com；張永堅(1951-)，男，天津人，大連海事大學法學院教授、博士生導師，北京大學法學院校外導師、海商法中心研究員，中國政法大學國際法學院兼職教授，日本早稻田大學特聘研究員，中國海事仲裁委員會仲裁員，E-mail:zyjsea@163.com。

中圖分類號:DF961.9

文獻標志碼：A

文章編號：2096-028X(2016)02-0016-10

Refutting Philippines’ forth claim in SCS arbitration—low-tide elevations’ capability of appropriation

HU Qian1，ZHANG Yong-jian2

(1.International Shipping Law School，East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China；2.Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China)

Abstract：Philippines’forth claim in the arbitration on South China Sea involves the legal status of low-tide elevations. Not only does international treaty law keeps silence on the question whether low-tide elevations are capable of appropriation by occupation or otherwise，but from the analysis of case law，state practice and the academic theories，it is not yet established in the international customary law that appropriation of low-tide elevations is unequivocally permitted or excluded. Therefore in the framework of international law，Philippines’ claim is in the absence of legal bases.

Key words：low-tide elevations；legal status；SCS arbitration；appropriation；territorial sovereignty

①參見Award on jurisdiction and admissibility between the Republic of the Philippines and the People’s Republic of China，2015，p.34。

胡謙，張永堅．南海仲裁案菲律賓第四項訴求辯駁——以低潮高地能否被占據(jù)為視角[J]．中國海商法研究，2016，27(2)：16-25