摘 要 無論是英美法系還是大陸法系的國家?guī)缀鯚o一例外的都將重婚作為了婚姻無效的一種情形，我國也是如此?！痘橐龇ā返谑畻l規(guī)定了婚姻無效的四種情形，但在《婚姻法司法解釋（一）》的第八條又做出規(guī)定：當事人依據(jù)婚姻法第十條規(guī)定向人民法院申請宣告無效的，申請時，法定的無效婚姻情形已經消失的，人民法院不予支持。值得注意的是，在第八條中并未出現(xiàn)但書的規(guī)定，也就是說，原則上四種無效情形消失后無效婚姻都可被治愈，即無效婚姻轉化為有效。但在司法實踐中，往往認為重婚是嚴重違背《婚姻法》立法精神和公序良俗的，是嚴重損害一夫一妻制，甚至觸犯刑法的行為。因此即使重婚的無效情形消失也不可使婚姻自動轉化為有效?？蔁o論是從法規(guī)解釋，還是婚姻自由，人權保障以及適用性和可行性的角度來看，這種做法又都是極為不妥的。

關鍵詞 重婚 無效婚姻 治愈 合法有效

作者簡介：馬珂君，華東政法大學法律學院。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）02-278-02

一、問題的提出

重婚是指有配偶者又與他人結婚的違法行為。重婚有兩種表現(xiàn)形式，一種是法律上的重婚，即已有配偶者又與他人登記結婚的行為；另一種是事實上重婚，即已有配偶者又與他人以夫妻名義同居生活。

而消滅重婚的方式只有兩種，一是重婚者的合法配偶死亡，二是重婚者與其合法配偶離婚。在我國的司法實踐中，當出現(xiàn)了上述情形之一后，又訴請判決第二個婚姻因重婚而無效時，往往是因為兩段婚姻的對接上存在了一段或長或短時間的重疊關系。

一方面，婚姻無效情形中的早婚，近親混和忌病婚一旦無效情形消失后，婚姻的效力將從登記之日起起算，而重婚作為與他們并列的無效情形，如果承認其可以被治愈，則一旦無效情形消失，婚姻效力當然地也就溯及到了登記之日。但此時，一方的身上實際上是存在著兩個婚姻的，如果認為兩個都是合法有效的，則在一定程度上否認了一夫一妻制的基本原則。另一方面，《刑法》中第二百五十八條規(guī)定了重婚罪，即重婚這種違法行為在一定條件下，是會被刑法所評價的。那么，如果當重婚的無效情形消失后，就自動使其轉化為合法的婚姻，那么正在進行的刑罰是不是就應當停止，曾經的刑法的評價是否就應該更改了呢？

正是基于以上兩點的考量，我國的法院在遇到此種案件時，絕大多數(shù)是認定后一個婚姻仍不能有效的。這其中最具代表性的就是最高法院吳曉芳法官的觀點，其認為婚姻的無效情形也是要區(qū)分的，早婚，忌病婚和近親婚屬于相對無效，而重婚屬于絕對無效的婚姻，即自始，完全和徹底的無效，是不能得到救濟的，即使無效情形消失，也不能被治愈。

但仔細揣摩《婚姻法》及《婚姻法司法解釋（一）》中的相關規(guī)定，我認為對于相對無效和絕對無效情形的劃分是于法無據(jù)的，將重婚這種婚姻無效情形與其他無效情形所區(qū)別對待也是不合理，不經濟適用的。雖說目前的司法實踐在一定程度上貫徹了婚姻法的基本原則，維護了社會公共利益和公序良俗，但并不能就由此肯定了此種做法的合法合理以及正確性。

二、關于此類問題的國外立法

對于重婚能否被治愈，國外的立法總體上來說是認可的，這其中的立法模式又分為兩大類，一類是附條件的可被治愈；另一類是不附條件的可被治愈，但這其中又可細分為兩種，一種是在法律中直接規(guī)定重婚情形消失后婚姻有效，另一種是間接規(guī)定重婚情形消失后婚姻有效。

第一類的主要代表是德國，德國民法典第1315條對各種可撤銷婚姻轉化為有效婚姻的法定理由作出了列舉，其中第三項規(guī)定，“違反本法第1306條結婚的一方不得與第三人存在婚姻所形成婚姻——重婚，一方締結新的婚姻之前，前一婚姻處在離婚或被撤銷的階段，且離婚或撤銷婚姻宣告在新的婚姻締結之后才發(fā)生效力的”。

第二類中的第一種的主要代表為我國的澳門地區(qū)，澳門地區(qū)民法典第1506條規(guī)定，“重婚者的前一婚姻被解除（包括配偶一方死亡或雙方離婚）或者被撤銷的，其后一婚姻（重婚）則成為有效婚”?？梢姲拈T的立法中，重婚是可以當然被治愈的無效婚姻，即第二個婚姻自動轉為有效。第二類中第二種的主要代表是俄羅斯，《俄羅斯聯(lián)邦民法典》中第29條規(guī)定，在審理確認婚姻無效案件時，如果法律不準結婚的條件已經消除，法院可以認定婚姻有效。

三、無效婚姻之重婚可以被治愈的原因分析

（一）法條層面的分析

首先，從法條本身分析來看：我國婚姻法根據(jù)婚姻所違反要件的不同以及對社會公共利益損害程度的不同將婚姻的阻卻事由劃分為了婚姻無效的四種情形和婚姻可撤銷的情形；也就是說對于這兩類情形是應當分別評價并做出處理的。而對于早婚，近親婚，忌病婚和重婚來說，既然同列于《婚姻法》第十條的四項中，而又沒有特殊指明和著重的情況下，就應當視為是具有相當惡性的，再對他們進行絕對和相對無效的劃分并區(qū)別對待是不合理的。并且，有人主張將重婚列為絕對無效的事項，是基于其違反的是婚姻法一夫一妻的基本原則，且對于社會的影響性更惡劣，甚至刑法對其都有所規(guī)定。

但實際上，這兩點的理由都是不能成立的，第一，脅迫婚也是對婚姻法“婚姻自由”的基本原則的違反，但作為違反基本原則的脅迫的情形都可列于嚴重性低于婚姻無效情形的可撤銷情形中，那么將重婚與其他三種情形并列又有何不可呢？第二，雖然刑法規(guī)定了重婚罪，但這也只是說明這種法益為刑法所保護，這種行為為刑法所評價，但并不能因此就推定這種行為在民事領域就具有更大的惡性。在很多極端的案例中，其他三種無效情形造成的社會影響可能更為惡劣，但為什么不因此就否認他們具有治愈的可能性呢？我并不否認重婚對于社會的影響之惡，但若將此就作為將其另外處理的原因未免太過草率了。

再者，從法解釋學的角度來看，司法的基本原則就是法官不能造法，要禁止任意類推和進行擴張解釋?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ㄒ唬返?條的規(guī)定中，只是說依照第十條，而未具體指明是早婚，近親婚，忌病婚這三種情形才可以，也就是說第8條并未明確否定重婚被治愈的可能性。那么，根據(jù)法官自己的良心，道德和認知，人為的，硬性的認定這是立法的疏漏，從而自己在司法實踐中進行“彌補”和“改良性適用”是不是會有任意擴大自由裁量權，不尊重法治的嫌疑呢？在我國現(xiàn)行立法和制度下，一個法官最大的職責就是依法裁判，尊重既存法律，退一步說，即使法律是有不完善之處的，也應該經合法程序進行修訂，否則就應最大程度的尊重立法者的安排。

（二）實踐中可行性的分析

從否定重婚可被治愈的后果來看，一方面，法院只能是宣告構成重婚的后一個婚姻無效，而不能因為當事人曾經構成重婚，就否定了其再次選擇婚姻與配偶的權利。也就是說，基于人權的保護和婚姻自由的原則，當事人的后一個婚姻在被宣告為無效后，如果執(zhí)意要繼續(xù)和第三人成立合法有效的婚姻還是可以的，法律是不禁止的，判決也并沒有起到實質性地阻礙其這一行為的作用。其仍可以按照正常的結婚程序，進行登記，從而形成有效婚姻。因此，從這一角度來說，宣告的無效并沒有起到維護一夫一妻制和懲罰當事人的作用，只是在形式上起到了一個否定性的評價作用，僅此而已。而此舉卻會造成司法，行政資源的浪費，其一這會造成不必要的訴訟，形成訴累，另外，對于法律上的重婚，要經歷登記的撤銷，再登記的過程，加大了行政工作的負擔。也就是說這樣一個無效的宣告，給國家?guī)淼膿p失是大于給當事人帶來的損失的。從成本效益的角度來看，是得不償失的。

另一方面，法院宣告無效的后續(xù)處理上，首先，如果構成重婚的那個婚姻中誕生了孩子，則婚姻自始無效后，這個孩子就成了非婚生子女，雖說我國的現(xiàn)行法律規(guī)定婚生與非婚生子女享受同等的待遇，但在我國的社會環(huán)境下，非婚生的這個定語給孩子所帶來的傷害將是巨大的，司法者在考慮社會公共利益的同時，也是應該將這個現(xiàn)實的利益損害納入考量的范圍的。因為不論對于重婚這個行為評價的多么嚴重，孩子都是無辜的牽連受害者。

再者，《婚姻法司法解釋（一）》第十五條規(guī)定“被宣告無效或被撤銷的婚姻，當事人同居期間所得的財產，按共同共有處理。但有證據(jù)證明為當事人一方所有的除外?！边@其中的“有證據(jù)證明”在司法實踐中一般是參照《婚姻法》第18條進行處理，也就是說對重婚財產的處理，大體上是與離婚時財產處理的方式相一致的，例外的只是重婚中，當事人的合法配偶可以作為有獨立請求權的第三人加入構成重婚雙方財產分割的訴訟中，另外關于離婚中的離婚補償，經濟幫助等不可當然適用，對于無過錯的第三人，僅按照無過錯方原則在分共同財產時進行保護。但上述這些差異，在構成重婚的當事人的合法配偶死亡時以及第二個婚姻的雙方當事人仍想繼續(xù)維持婚姻的場合就沒有了適用的空間。而在第二個婚姻的當事人不愿意繼續(xù)維持婚姻時，讓重婚的這個婚姻有效，并按離婚來處理，做出一些例外性的規(guī)定也就可以了，并不會有什么不妥。

（三）對認為重婚不可被治愈的理由的回應

首先，承認重婚可被治愈卻并不是就不利于貫徹一夫一妻制的。我們基于現(xiàn)行法律的規(guī)定，讓重婚跟早婚，忌病婚，近親婚一樣，當無效情形消失后自動轉化為有效，并不意味著對其的肯定性評價，就像我們承認其他三種無效情形可被治愈而并不意味著提倡，縱容那些行為一樣。將重婚規(guī)定為無效情形的本身就是一種禁止，一種否定性評價。再者，對于一夫一妻制的保護并不是單純通過否定重婚可被治愈就足夠的，一方面這種否定性的后果太輕，不足以使一個理性的經濟人產生畏懼從而克制約束自己的行為，另一方面，要真正踐行維護一夫一妻制是需要多管齊下的，教育和刑罰也都是不可或缺的。

其次，當重婚構成犯罪時，從婚姻法的角度承認其可被治愈，使其能夠在無效情形消滅后自動轉化為合法有效的婚姻，并不妨礙刑法對其的否定性評價。第一，婚姻法和刑法屬于不同的部門法，有不同的調整對象和評價標準和機制，得出的結論的差異性本就是存在的。且刑法所評價的是構成重婚狀態(tài)時的行為，而婚姻法此處評價的是重婚情形消失后的法律關系，兩者是在不同的時空條件下的評價，因此兩者呈現(xiàn)完全相反的結果并不能說明哪一個就是錯的。第二，如果依重婚罪所判的刑罰正在執(zhí)行中，也不會因為婚姻法認可這個從無效向有效轉化的情形就中止，因為此處我們評價的是一個出現(xiàn)的新事實，而這個新的事實并不能就因此抹殺了前面一個實行行為的存在，因為這兩者是并不矛盾的。第三，關于轉化為有效婚姻后，有效婚姻的起算點的問題，我認為，其完全可以作為四種無效情形中的例外，將其存續(xù)的時間劃分為兩段，有效婚姻的部分只讓其溯及至前一個婚姻消滅的時刻，在兩個婚姻共存的一段期間里，仍將其作為無效婚姻來處理。（類似于法院裁決補辦登記的婚姻的財產和撫養(yǎng)等方面的爭議——即發(fā)生爭議時，不以登記機關的登記為準而以法院查明的事實所認定的為準）而這一種例外其實是司法實踐認定中的一種突破，因此，也就避免了與既定法條的正面碰撞，限制了對法條的任意解釋與擴張適用。

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