房桂濤

摘 要：勞務派遣制度是典型的舶來品，它誕生于20世紀20年代的美國，它的誕生給各國固有的勞動用工理念帶來了巨大沖擊。20世紀70年代，勞務派遣制度被引入我國，在勞動力市場機制的實踐中發(fā)展迅速，故，有必要對國內(nèi)外勞務派遣制度現(xiàn)有研究文獻、各家觀點進行概括梳理，并對該制度進行展望。

關(guān)鍵詞：勞務派遣；國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

勞務派遣在世界范圍內(nèi)引起了廣泛關(guān)注，國內(nèi)外學者以不同的視角對勞務派遣內(nèi)涵、特點、產(chǎn)生原因、雇主責任承擔、勞動關(guān)系的定性、實務中的問題等內(nèi)容進行了廣泛的研究，可謂是“百家爭鳴、百花齊放”。

一、國外關(guān)于勞務派遣制度的研究

國外勞務派遣制度的研究起步較早，美國是勞務派遣制度的“原產(chǎn)國”。但是運行之初，由于其自身經(jīng)營不規(guī)范，派遣就業(yè)機構(gòu)的發(fā)展受到了嚴格的限制，同時各國對勞務派遣的研究、文獻成果也日漸凋零。20世紀70年代，勞務派遣及其相關(guān)制度的研究“東山再起”。綜合國外勞務派遣研究的文獻成果、現(xiàn)狀來看，其多集中于對勞務派遣特點、雇主責任承擔、勞動關(guān)系的研究：

（一）勞務派遣的特點

1、三角雇傭關(guān)系：三角雇傭關(guān)系是勞務派遣最基本的特性，所有國家的勞務派遣定義都規(guī)定了這一特性。Rothstein（2005）認為這種“三方性”主要強調(diào)勞務派遣關(guān)系中三種身份并存，即派遣機構(gòu)、派遣工人和用人單位。三方均由勞動合同和派遣合同聯(lián)系在一起，派遣機構(gòu)的雇主身份和用人企業(yè)的工作監(jiān)管身份是三角雇傭關(guān)系的核心。

2、特定勞務派遣機構(gòu)：Hermalin（1998）認為勞務派遣應該由一個特定的派遣機構(gòu)來完成。勞務派遣應該是該機構(gòu)的主營業(yè)務，不是任何企業(yè)都可以從事勞務派遣活動。但在不同的國家，對勞務派遣機構(gòu)資質(zhì)的要求略有不同，總體上都認為必須具備一定的資質(zhì)。很多國家最初還要求行政許可對勞務派遣公司的資質(zhì)進行審批。

3、特殊勞務性：勞務派遣中的勞務實際上是用人單位付費要求派遣工完成的工作，這類工作區(qū)別于用人單位的正規(guī)工作，存在兩個方面的特點：一是臨時性。許多國家在規(guī)范勞務派遣之初都明確規(guī)定了勞務派遣工的適用期限，如德國為3個月以內(nèi)。Dennar（1994）曾撰文指出，在德國派遣工到期后，不能連續(xù)使用派遣工，必須經(jīng)過3個月的期限清洗期。二是替代性，是臨時性的一種延伸，指派遣工在用工企業(yè)正規(guī)員工因為懷孕、休假等意外原因不能上班的前提下，頂替正規(guī)員工工作。

（二）勞務派遣中雇主責任的承擔

勞務派遣中，針對派遣機構(gòu)和用工機構(gòu)中哪一方是雇主，以及雇主承擔何種責任等問題，形成兩種觀點：共同雇主責任和單一雇主責任。前者認為雇傭勞動者的派遣機構(gòu)和使用勞動者的用工機構(gòu)都應該承擔雇主責任，后者認為承擔雇傭勞動者角色的勞務派遣機構(gòu)對勞動者承擔雇主責任。美國認可“共同雇主責任”。學者Melchionno Rick（1998）認為，如果派遣單位侵犯被派遣者的合法權(quán)益，用工單位要和派遣單位一起承擔連帶責任?！皢我还椭髫熑巍闭J為對勞動者進行招聘、與勞動者簽訂勞動合同的是勞務派遣機構(gòu)，應該由派遣單位對勞動者承擔雇主責任，德、日等國學者比較認可“單一雇主模式”。

二、國內(nèi)關(guān)于勞務派遣制度的研究

相較于國外對勞務派遣制度的研究來說，在深度和廣度上，國內(nèi)研究均存在短板。如果說國外對于勞務派遣偏重學理上的研究，國內(nèi)則偏重于實踐層面。比如，勞務派遣的基本內(nèi)涵、勞務派遣的產(chǎn)生原因、勞務派遣實務中存在的問題等。

（一）勞務派遣的內(nèi)涵

對于勞務派遣，國內(nèi)首先是借鑒吸收外國定義，在此基礎上，結(jié)合我國實際來進行基本內(nèi)涵的界定。之前存在的定義有人力派遣、勞動派遣、人才租賃等。張玲[1]（2003）認為，人才派遣實質(zhì)上是通過人才派遣專業(yè)公司以服務合同或勞務合同來實現(xiàn)的服務交易。近年來也有學者發(fā)出新的不同的聲音，比如狄永華（2007）認為，使用“人才派遣”、“勞務派遣”稱謂不妥，使用“勞動力派遣”表明派遣的是人而非物，這符合勞工權(quán)益保護核心原則，能夠突出我國勞動法保障勞動者人身權(quán)益的實質(zhì)，他還指出“勞動力派遣”是一種用工制度創(chuàng)新。

勞務派遣定義的誕生，是由“百花齊放”到“一枝獨秀”的過程。十屆全國人大常委會第28次會議正式通過的《中華人民共和國勞動合同法》用了“勞務派遣”名稱。此后，勞務派遣的稱謂延續(xù)至今，并作為一種發(fā)展中的新型用工形式，一直引起學界、實務界的廣泛關(guān)注。

（二）勞務派遣產(chǎn)生的原因

產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整對非傳統(tǒng)用工模式的需求增大刺激了勞務派遣的發(fā)展。傳統(tǒng)制造業(yè)已經(jīng)從勞動密集型向技術(shù)密集型過渡，因此企業(yè)需要靈活的人力資源運用空間。鄭育林[2]（1995）認為鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)創(chuàng)辦新項目急需的人才自己不具有，通過勞務派遣，解決了鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)技術(shù)人才不足問題。張旭巖[3]（2010）認為，勞動力派遣產(chǎn)生可以整合人才資源，提高人才利用率，為企事業(yè)單位人事制度改革提供了富余人員的分流渠道和推出機制。張曉敏（2007）認為，企業(yè)集中精力處理核心業(yè)務，將非核心的業(yè)務外包出去，以節(jié)省企業(yè)內(nèi)部資源，避免精力耗散。

綜上，勞務派遣產(chǎn)生的原因可從下幾個角度探析：社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物、靈活用工規(guī)避勞動糾紛的有效方式、提升企業(yè)核心競爭力的有效方法。

（三）勞務派遣實務中存在的問題

首先，同工不同酬問題。施偉偉[4]（2003）認為，由于勞務派遣大多屬于短期行為，不將被派遣勞動者視作本企業(yè)員工，因而許多福利待遇與其無緣，對個人長久發(fā)展有利的各種繼續(xù)教育培訓也不提供，個人職務升遷的機會少。

其次，勞務派遣用工常態(tài)化。在有的企業(yè)，除了數(shù)量有限的幾個管理人員是正式職工外，其他職位如銷售人員、柜臺人員乃至教師等都是被派遣勞動者。如姜世亮[5]（2010）撰文指出社會分工的復雜化，導致了許多新型就業(yè)方式的出現(xiàn)，如非全日制就業(yè)、勞務派遣等，部分企業(yè)的勞務派遣時間過長、適用范圍過廣，出現(xiàn)了勞務派遣發(fā)展的異化。而目前的勞動法理論對這些法律關(guān)系無法完全調(diào)整，出現(xiàn)法律的空白。

三、研究展望

第一，關(guān)于國外勞務派遣制度的“一手”研究文獻匱乏。囿于語言障礙，很大一部分學者只能從已有的介紹國外研究現(xiàn)狀的中文文獻中獲得“傳來信息”，而不是源于國外實踐的“原始資料”。一方面掣肘了我國勞務派遣制度研究的橫向發(fā)展，另一方面，經(jīng)過“二次加工”的國外研究資料的客觀性、真實性也是有待考究的。

第二，國內(nèi)外對于勞務派遣實務中存在問題的對策型研究文獻較少。總體來看，很大一部分文獻成果偏重于進行實證研究，而缺乏規(guī)范研究。勞務派遣扎根于現(xiàn)實生活中，對于其進行研究的主要目的應該是在剖析其特點、本質(zhì)的基礎上得出應用性成果，來進一步規(guī)范勞務派遣實踐。因此，勞務派遣制度的研究可以更“接地氣”，立足實務。

第三，勞務派遣制度的架構(gòu)涉及多學科交叉，但相較于經(jīng)濟學、管理學領域的研究來說，純正法學領域內(nèi)對勞務派遣制度的研究有很大提升空間，比如，完善勞務派遣權(quán)利救濟機制、負面清單式的勞務派遣適用范圍、明確勞務派遣中勞動爭議當事人、完善現(xiàn)有的舉證責任分配制度等均可以結(jié)合民法、公司法、勞動合同法、民事訴訟法等法律對其進行制度優(yōu)化。

（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學法學院）

參考文獻：

[1] 張玲，朱冬.論勞務派遣中的雇主責任[J].法學家，2007（4）.

[2] 鄭育林.不當勞務派遣及其管制[J].法學家，2008（2）.

[3] 張旭巖.我國勞務派遣中存在的問題及對策淺探[J].商業(yè)現(xiàn)代化，2010（12）.

[4] 施偉偉.社會轉(zhuǎn)型背景下同工不同酬問題探討[J].中國市場，2011（27）.

[5] 姜世亮.論勞務派遣[J].法學論壇，2010（35）.