梁　坤

(西南政法大學，重慶　401120)

同步錄音錄像環(huán)境下職偵審訊的合法性問題

梁坤

(西南政法大學，重慶401120)

摘要：自檢察機關在全國范圍內(nèi)實行審訊時同步錄音錄像制度以來，職務犯罪偵查審訊的合法性得到了較好的保障。但在該制度運行實踐中，審訊的合法性問題卻并沒有得到徹底解決，《刑事訴訟法》第50條、第54條也因多種原因而沒有得到很好的貫徹。一方面，刑訊逼供隱藏在同步錄音錄像的背后繼續(xù)存在，并不容易被發(fā)覺，在現(xiàn)有的制度體系下尚無法有效根治；另一方面，威脅、引誘、欺騙以及其他非法的審訊方法即使暴露在鏡頭下，也不能因此直接依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則而否定審訊筆錄的合法性。為此，即使同步同步錄音錄像記錄下法律所禁止的這些非法的審訊方法，但實務中并不可能采取一刀切的方式對所獲筆錄全部排除，而應當在規(guī)定特定標準的情況下肯定部分審訊的合法性。

關鍵詞：職務犯罪；審訊；同步錄音錄像；合法性

一、前言

2003年10月10日，最高人民檢察院出臺了《人民檢察院訊問室的設置和使用管理辦法》，對同步錄音錄像環(huán)境下審訊工作進行了初步的探索。2005年12月，最高人民檢察院印發(fā)《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定(試行)》(以下簡稱《規(guī)定》)，要求從2006年3月1日開始，全國檢察機關開展職務犯罪偵查訊問全程同步錄音錄像工作。2006年12月4日，最高人民檢察院又頒布了《人民檢察院訊問全程同步錄音錄像技術工作流程(試行)》和《人民檢察院訊問全程同步錄音錄像系統(tǒng)建設規(guī)范(試行)》，從而形成了一整套相對完備的制度體系。在新修訂的《刑事訴訟法》正式實施之后，最高人民檢察院于2014年在上述2005年《規(guī)定》版本的基礎上，又印發(fā)了《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定》，對同步錄音錄像環(huán)境下的職務犯罪審訊工作設定了更為全面和細致的規(guī)范。

從10年實踐的情況來看，職務犯罪偵查審訊時開展同步錄音錄像，一方面，確實在促進執(zhí)法觀念和辦案方式的轉變、強化對訊問活動的監(jiān)督和犯罪嫌疑人的人權保障、有效固定訊問證據(jù)并遏制犯罪嫌疑人翻供、保護辦案干警不受誣告陷害、節(jié)約司法資源的同時提高訴訟效率等方面起到了積極作用[1]；另一方面，這也無疑對偵查人員的訊問能力提出了新的挑戰(zhàn)。與此同時，各地檢察機關在制度運行過程中均不同程度地發(fā)現(xiàn)了一些問題。尤其是，由于正式訊問過程需要全部通過同步錄音錄像記錄下來以供備查，其中出現(xiàn)的程序瑕疵抑或程序違法問題便較容易被外部發(fā)現(xiàn)，審訊是否合法這一問題在實踐中較為突出地表現(xiàn)出來，亟待從理論和實務的角度梳理和總結。

二、審訊合法性的核心規(guī)定及特點

從廣義上講，只要有法律、司法解釋等對相關審訊程序有規(guī)定，司法實踐中一旦違反了這些規(guī)定，都會構成程序性違法，從而可能進一步導致因此取得的供述喪失合法性。不過，對于同步錄音錄像環(huán)境下審訊的合法性而言，實踐中暴露出來的問題主要集中于通過“刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法”所獲得的供述，理論上對此進行的探討也最為熱烈。因此，本文將集中探討同步錄音錄像環(huán)境下的審訊合法性問題，而非針對寬泛意義上因觸犯所有相關程序而導致的審訊合法與否的問題。

(一)關于審訊合法性的核心規(guī)定

從法律規(guī)定的具體內(nèi)容來看，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第50條、第54條所規(guī)定的“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”以及“應當予以排除”是關于取證合法性的最為核心的條文，同時也是規(guī)制同步錄音錄像環(huán)境下訊問活動的最為核心的規(guī)定。其中，第50條直接來源于1997年版的《刑事訴訟法》第43條，在文字上沒有任何變動。第54條則屬于全新的立法條文。實際上，上述第50條自1997年寫入《刑事訴訟法》之后，近年來也曾有數(shù)部規(guī)范對此問題進行規(guī)定，而且出現(xiàn)了新的文字表述，這里便將這些規(guī)定進行簡要的整理和對比：*其他規(guī)則中有重復規(guī)定的，這里不再列出。例如，《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規(guī)定》第8條規(guī)定，“嚴禁刑訊逼供或者使用威脅、引誘、欺騙等非法方法進行訊問?！庇捎谕耆钦瞻嵊凇度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第197條，因此不計入本表對比。

施行年份發(fā)布機關規(guī)范名稱條文序號具體內(nèi)容2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》第1條采用刑訊逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述,屬于非法言詞證據(jù),應當予以排除,法院不能作為定案的依據(jù)。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第19條采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述,不能作為定案的根據(jù)。2013年全國人民代表大會《中華人民共和國刑事訴訟法》第50條嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù),不得強迫任何人證實自己有罪。第54條采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述,應當予以排除。2013年最高人民法院《關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第95條使用肉刑或者變相肉刑,或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人違背意愿供述的,應當認定為《刑事訴訟法》第54條規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”。2013年最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第197條嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述。第378條人民檢察院在審查起訴中,發(fā)現(xiàn)可能存在刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)情形的,可以要求偵查機關對證據(jù)收集的合法性作出書面說明或者提供相關證明材料。第379條人民檢察院公訴部門在審查中發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言等證據(jù)材料的,應當依法排除非法證據(jù)并提出糾正意見,同時可以要求偵查機關另行指派偵查人員重新調(diào)查取證,必要時人民檢察院也可以自行調(diào)查取證。

(二)審訊合法性相關規(guī)定述評

其一，以上所有規(guī)則實際上都源自于1997年《刑事訴訟法》第43條的規(guī)定，而核心的內(nèi)容便在于對“非法證據(jù)”的規(guī)制。由于現(xiàn)行《刑事訴訟法》第50條對“非法證據(jù)”的規(guī)定沒有任何變化。因此可以說1997年《刑事訴訟法》第43條的規(guī)定框定了當前非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容體系，后續(xù)的相關規(guī)定只不過是對該第43條的補充、細化和完善。

其二，從具體的規(guī)則內(nèi)容來看，現(xiàn)行《刑事訴訟法》第50條、第54條構成了最為核心的非法證據(jù)排除規(guī)則，也可以說是狹義的非法證據(jù)排除規(guī)則。具體而言，這個規(guī)則又主要包括兩個方面的內(nèi)容：一是通過刑訊逼供等非法方法獲取的證據(jù)，二是通過威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取的證據(jù)。本文第三、四部分也將就此展開論述。

其三，立法條文及相關規(guī)定實際上并不能一一對應，甚至存在模糊和不一致的地方。雖然上述立法及配套規(guī)定已經(jīng)明確禁止刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙的方式取證(包括訊問)，但刑訊逼供、威脅、引誘和欺騙到底包含哪些內(nèi)容，現(xiàn)行法律體系卻并沒有給出十分明確的答案。

例如，《關于建立健全防范刑事冤假錯案工作機制的意見》第8條將“刑訊逼供”或者“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法”采用并列的方式寫入規(guī)則之中，似乎“凍、餓、曬、烤、疲勞審訊”便不屬于刑訊，這顯然與理論界關于刑訊逼供范圍的研究存在差異。當然，應當肯定的是，《意見》對“非法方法”的具體表現(xiàn)形式進行了較為詳細的列舉，有利于司法實踐把握，但是仍然還有進一步明確的空間。具體而言，對于何謂“疲勞審訊”，實務中有不同的認識，是否可以簡單地理解為正常人睡眠時間開展的審訊就屬于刑訊？也有人認為，應當將其更為明確地界定為“對于非必要的、故意干預被審問人睡眠導致其生理、心理極端痛苦的連續(xù)審訊”*參見：王開廣.京都律所召開非法證據(jù)排除規(guī)則研討會[EB/OL].[2015-09-22].http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2014-12/10/content_5882138.htm?node=20908.。諸如這樣的問題都還有待進一步的研究。

又如，盡管《刑事訴訟法》第50條嚴禁“以威脅、引誘、欺騙以及其他方法收集證據(jù)”，但是相關規(guī)定不僅不明確，甚至還存在沖突。這尤其體現(xiàn)在，與第50條不同的是，第54條規(guī)定的是，“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除”。通過對比就可以發(fā)現(xiàn)，前一條文明確禁止“欺騙”，而后一條文卻不知為何忽略這種情況，必然會導致適用法律的時候出現(xiàn)認識上的不一致。比如，有學者在對欺騙取證進行研究的時候，便認為《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》的第1條(內(nèi)容同現(xiàn)行《刑事訴訟法》第54條)只規(guī)定了“采用暴力、威脅等非法手段”，而“沒有明確地一律排除欺騙獲取的證據(jù)，而是用“等”字加以模糊化處理，其含義就是讓司法人員根據(jù)具體情況來決定是否排除[2]。

最高人民法院刑三庭的呂廣倫等幾位法官的觀點更具代表性，他們在《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》發(fā)布后，撰文對通過采取威脅、引誘、欺騙等方法獲得的言詞證據(jù)應如何處理的問題進行了說明。文章指出，《規(guī)定》不宜做出與《刑事訴訟法》不一致的規(guī)定，但司法實踐中，“威脅”、“引誘”、“欺騙”的含義及標準問題的確不好界定，很多從氣勢上、心理上壓倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防線的訊問語言、行為和策略很難與之區(qū)分開來，如果這些訊問方法都被認為非法，將導致大量口供被排除，給偵查工作帶來較大沖擊，因此，對此問題不必苛求嚴格，暫不做出規(guī)定[3]。按照其中論述的含義，作者顯然是在探討對嫌疑人進行訊問時通過“威脅”、“引誘”、“欺騙”的方法獲得的口供的處理方式，而結論既然是“不必苛求嚴格，暫不做出規(guī)定”，那么也就是說對通過這些方法獲取的口供而言，并不否定其合法性。由于現(xiàn)行《刑事訴訟法》第54條直接吸納了該《規(guī)定》第1條的內(nèi)容，因此如果呂廣倫等法官的觀點代表最高人民法院的意見的話，可以認為，最高人民法院在新《刑事訴訟法》施行后也應在一定程度上認可通過“威脅”、“引誘”、“欺騙”的方法所獲取的嫌疑人供述。

然而，如果堅持這一觀點的話，那么《刑事訴訟法》第50條所規(guī)定的嚴禁威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)*從立法表述來看理應包含在訊問嫌疑人、被告人的時候通過威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法獲取言詞證據(jù)。的規(guī)定便會淪為一條空文，變得沒有任何意義，而且這種觀點也與《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第197條所規(guī)定的“嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法獲取供述”構成直接沖突。這種矛盾之處令人感到十分困惑，同時也突顯出立法、理論及司法實務所存在的尖銳矛盾。

立法的模糊性必然會給后續(xù)的法律適用造成極大的障礙。在職務犯罪偵查審訊過程中，由于偵查人員的審訊活動全部暴露在鏡頭之下，即使存在通過“威脅、引誘、欺騙以及其他方法”開展的審訊，但由于相關規(guī)定本身比較模糊，甚至彼此沖突，因此要在訴訟實踐中明確個案中審訊活動的合法性，其實并非易事。

三、同步錄音錄像環(huán)境下的刑訊逼供

2014年，中國人民大學陳衛(wèi)東教授在接受記者采訪時提出，“在職務犯罪中，刑訊逼供現(xiàn)象越來越突出，已經(jīng)超過了公安”*參見:王峰.新刑訴法“臨床”一周年[EB/OL].[2015-09-22]. http://www.legaldaily.com.cn/Lawyer/content/2014-03/17/content_5366933.htm?node=34488.。這樣的言論隨即引發(fā)了軒然大波，一度使得理論和實務界都聚焦于職務犯罪偵查活動中的刑訊逼供問題。不過，學者的言論可能更多來自于自身對實踐的體悟，即使事實如此也并不等于刑訊逼供在實踐中會輕易被發(fā)覺。在職務犯罪偵查工作未開展同步錄音錄像之前，由于審訊環(huán)境的封閉性，外界一般無法獲知審訊過程的具體情況。因此過去即使存在刑訊逼供，但冰冷的審訊筆錄顯然不會明確地加以記錄。然而，在同步錄音錄像環(huán)境下進行訊問，審訊人員的語言表達、動作、情態(tài)表現(xiàn)都會暴露于鏡頭之下，由于訴訟活動中法官和辯護人都有可能查閱這些錄音錄像，這導致關于審訊合法性的爭議不斷涌現(xiàn)出來，成為職務犯罪偵查工作急需解決的問題。

不過，無論是肉刑還是變相肉刑，刑訊逼供當前只可能存在于未開展同步錄音錄像的訊問環(huán)境中，而在鏡頭下訊問的時候基本上無處遁形。因此，盡管刑訊逼供是非法審訊的重要形式，但在同步錄音錄像環(huán)境下的職務犯罪偵查訊問之中，至少在訊問過程中其基本沒有存在的空間。

當然，這里需要指出的是，訊問過程中不存在刑訊逼供并不等于訊問之前沒有刑訊逼供。實際上，現(xiàn)行法律體系只要求對職務犯罪的每一次訊問的全程進行錄音錄像，而沒有延伸至訊問之前。因此，如果訊問之前進行了刑訊逼供或將嫌疑人“收拾完畢”、“折騰服了”再訊問，這便導致后續(xù)同步錄音錄像環(huán)境下的訊問過程只是按照劇本進行的“演戲”，在現(xiàn)行辦案規(guī)程之下基本上還沒有更好的方式加以制止和解決。當然，從刑事辯護的實踐來看，也有部分律師在辦理受賄案件辯護的時候因找到了“先上手段”后在同步錄音錄像的環(huán)境下“演戲”的明顯漏洞，從而由法院排除庭前筆錄的案例。但這種并不多見的成功辯護案件，需要結合被告人合理的辯解，并需要對訊問筆錄和同步錄音錄像進行抽絲剝繭的細致分析，方能發(fā)現(xiàn)刑訊逼供的存在。不過，即使在個別案件中獲得了成功的辯護從而揭發(fā)了刑訊的存在，但一些律師也承認，“在司法實踐中，真正能夠依法排除非法證據(jù)的判決卻并不多見”*參見：張雁峰.一起非法證據(jù)排除的成功案例――偵查機關未全程錄音錄音證據(jù)被排除[EB/OL].[2015-09-22]. http://www.king-capital.com/content/details240_7509.html.?？傊?，雖然實踐中一些案件存在刑訊逼供，但在同步錄音錄像環(huán)境下不會直接暴露出來。然而正是由于鏡頭的存在，可能會給辯護律師成功辯護提供有力的線索，從而有力地揭示正式訊問之前實際存在的刑訊逼供。以下案例便是明證：

案例一：在蘇州秦運良單位行賄案中，兩名律師耗時20天查看200小時的同步審訊錄像，發(fā)現(xiàn)了大量非法審訊的證據(jù)和線索，隨即提出非法證據(jù)排除申請。具體而言，辯護人在庭審中多次展示錄像中發(fā)現(xiàn)的問題，強調(diào)視頻中被告“戴著頭套”被拖進審訊室，“雙腳無法行走”的情況下被拖入審訊室等典型視頻，并結合被告人認罪與否與身體狀況的對比關系圖，以無可辯駁的圖像和扎實認真的匯總工作贏得了合議庭的認可。對此公訴人無法給出明確合理的解釋，被告在第一次開庭后即被取保候審。最后，法院認定被告有罪供述均為非法證據(jù)從而排除，80萬元的行賄數(shù)額不予認定，以其他小額行賄判其(羈押期)徒刑*參見：江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民法院(2014)姑蘇刑二初字第0198號刑事判決書。。

除此之外，雖然法律規(guī)定對每一次訊問都必須錄音錄像，但實際操作過程中仍存在選擇性錄音錄像的做法，偵查訊問人員在對犯罪嫌疑人進行訊問的時候，不是連續(xù)同步地進行錄音或者錄像，而是對于自身有利的予以錄音錄像，而對自己不利的，尤其是對于實施了不正當手段進行訊問的，則不予錄音錄像[4]。在未予錄音錄像、選擇性錄音錄像從而導致與審訊筆錄無法一一對應的情況下，當辯護方提出偵查人員存在刑訊逼供而啟動非法證據(jù)排除程序，一旦檢察機關無法做出合理的解釋，審訊程序便可能因不符合法律的規(guī)定而導致無效。

案例二：2003年，遼寧省撫順市發(fā)電廠燃料處處長因受賄罪被撫順市檢察院起訴，一審已經(jīng)認罪的被告人在二審時當庭翻供，聲稱在檢察院偵查訊問期間遭到刑訊逼供。公訴人提出出示一段訊問時的錄像資料，以證明不存在刑訊逼供。被告的辯護人表示，被告在被移送至看守所之前在檢察院內(nèi)被羈押了7天7夜，這7天中任何時間都可能實施刑訊逼供，僅出示一個10分鐘的錄像資料并沒有意義。最終法庭支持了律師的主張，被告由于證據(jù)不足被宣告無罪釋放*參見：鄭莉，王增波.關于職務犯罪同步錄音錄像的法律思考[EB/OL].[2015-08-28].http://www.scfzw.net/flfwmk/html/90-1/1271.htm.。

總之，在職務犯罪偵查活動中確立訊問時全程同步錄音錄像制度之后，職務犯罪偵查審訊過程中的刑訊逼供得到了有力的遏制。但是，我們需要客觀地看待這種成效。畢竟，實踐中仍然存在訊問前對職務犯罪嫌疑人進行的刑訊逼供，或者對存在刑訊逼供行為的審訊過程進行選擇性錄音錄像的做法。雖然上述案例的同步錄音錄像并沒有直接暴露刑訊逼供的存在，但是也給審訊筆錄的合法性留下大大的隱患。這些情況的出現(xiàn)導致偵查實踐背離了立法的初衷，一定程度上使立法對職務犯罪偵訊工作的規(guī)制流于形式，進而導致刑訊逼供在審訊室鏡頭未能顧及的陰暗面繼續(xù)以隱秘的方式存在。于是，在由供到證的偵查模式?jīng)]有得到進一步轉型以及偵查程序得到進一步的雙軌制改造(例如實現(xiàn)訊問時律師在場權)之前，刑訊逼供還不可能在職務犯罪偵查實踐中得到徹底的治理。

四、同步錄音錄像環(huán)境下的威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法

與刑訊逼供往往隱蔽于鏡頭之后所不同的是，威脅、引誘和欺騙等非法方法則可能會直接暴露于鏡頭之下，從本文的角度而言其實更值得研究。換言之，如果說偵查人員有意識地將刑訊逼供過濾在鏡頭之外尚且較為容易實現(xiàn)的話，那么要在鏡頭之下完全杜絕威脅、引誘和欺騙等非法方法的存在，其實十分困難。與此同時，相關規(guī)定在這個問題上其實存在著模糊和不一致之處，這導致通過事后查閱錄音錄像的方法去判定審訊的合法性更是難上加難。在這種情況下，有人便認為，現(xiàn)階段刑訊逼供等暴力行為有所遏制，但是威脅、引誘、欺騙行為則在悄悄蔓延*參見：王開廣.京都律所召開非法證據(jù)排除規(guī)則研討會[EB/OL].[2015-09-22].http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2014-12/10/content_5882138.htm?node=20908.。顯然，簡單地宣告通過這些方法所開展的審訊非法，既非易事也并不符合偵查實踐的需要，不可一概而論。

(一)同步錄音錄像環(huán)境下以合法的“威脅、引誘、欺騙以及其他方法”開展審訊的分析

1.威脅

目前，實務界有一部分人員十分擔憂，在同步錄音錄像環(huán)境下的審訊活動中，一旦操作不慎，便有可能導致訊問過程非法。以威脅為例，有的訊問人員反映，在鏡頭下審訊，過去常用的“拍桌子”、“臉紅脖子粗”的做法也不敢再采取，繼而轉為采用較為溫和的談話方式進行所謂的訊問。但實際效果可想而知，訊問中有效突破的概率較之過去顯著減小。筆者認為，這是對同步錄音錄像環(huán)境下開展審訊所持的并不恰當?shù)墓ぷ鞣绞胶蛻B(tài)度。畢竟，訊問不同于詢問，訊問人員與被訊問人員本身就處于不對等的地位，訊問人員要想突破對方的心理防線，很多時候都有必要在氣勢、心理、語言表達和情態(tài)表現(xiàn)上呈現(xiàn)出壓迫性的優(yōu)勢。這應當是理論和實踐中的共識，而且也符合訊問這種偵查方法的本質(zhì)特征。因此，在講究文明辦案的同時，訊問人員大可不必因為在鏡頭下有時聲調(diào)抬高、語氣提升甚或講話時紅臉便被認定為威脅。另外，也不應將鏡頭下符合刑事政策的訊問告知視為威脅。例如，審訊人員以刑事政策、法律的內(nèi)容、法律的實際運用、科技的發(fā)達程度對嫌疑人進行震懾，不僅不應當被認為是存在威脅的成分，而應當是有助于嫌疑人的權利保護的。這是因為，假如不告知嫌疑人法律的內(nèi)容以及法律適用的后果，犯罪嫌疑人因為不懂法而失去了坦白從寬的機會，那么這種不告知的行為其實對嫌疑人是不利的，是不符合法律精神和刑事政策的。

2.引誘

引誘也是職務犯罪偵查訊問實踐中常見的做法，但同樣并不會當然導致同步錄音錄像環(huán)境下的這種審訊方式非法。比如，訊問人員經(jīng)常會告知嫌疑人，“只要你好好交代，我們會在法院那邊為你盡量爭取寬大處理。”實際上，這從嚴格意義上講的確屬于“引誘”?；蛘呶覀冇靡粋€更為中性但類似的詞語來表達，應當稱為“引導”。那么，這種“引導”應當禁止嗎？答案顯然是否定的。因為，訊問人員加以許諾而引導嫌疑人交代問題，這種許諾不僅僅是可以兌現(xiàn)的，也符合“坦白從寬”的司法政策，而且也是促使嫌疑人爭取從寬處理的有力舉措。

3.欺騙

盡管法律明文禁止欺騙性訊問，但是正如上文所言，實務界一般都認為，在訊問實踐中要嚴格禁止任何形式的欺騙，是絕對不可能完成的任務。畢竟，訊問是一種對抗性很強的偵查活動，不使用包括欺騙在內(nèi)的謀略的話幾乎不可想象。而在偵查學理論研究中，通常也都認可欺騙具有在訊問策略的運用中的必要性，只是主張欺騙性訊問需要有一定的界限，也即并非所有的欺騙性訊問都具有合法性。那么，在鏡頭下以欺騙方式獲取口供的時候，到底哪些情況應當屬于合法的呢？由于訊問實踐中的欺騙大體上可以分為虛構證據(jù)和虛構事實這兩種類型，因此此處分別進行分析。

其一，虛構證據(jù)。所謂虛構證據(jù)，也即偵查人員在訊問過程中舉出或者出示并沒有實際收集到的所謂“證據(jù)”，從而令嫌疑人產(chǎn)生誤判，以此達到訊問突破的效果。例如，偵查人員在現(xiàn)場勘查的過程中并未提取到嫌疑人的指印，卻在訊問過程中告知嫌疑人提取到了其手印。顯然，這種虛構證據(jù)的做法就是一種欺騙。對此，有學者根據(jù)德國法的理論和實踐繼而主張，應當“將故意利用虛構證據(jù)方式進行的訊問定義為欺騙性訊問的典型模式，并明確加以禁止?！盵5]

然而本文認為，這種觀點現(xiàn)階段很難得到認可，特別是實務界的認可。從域外實踐來看，諸如美國這樣的法治發(fā)達國家也認可根據(jù)虛構證據(jù)開展訊問*關于通過虛構證據(jù)而合法地設置圈套進行訊問的理論和實踐的分析，可以參見：弗雷德·英博，約翰·雷德，約瑟夫·巴克雷.審訊與供述[M].何家弘,等，譯.北京：群眾出版社,1991:21.。對此，我們可以換一個角度對虛構證據(jù)的做法進行這樣的理論建構或假設，也即偵查人員虛構證據(jù)的目的實際上并非為了單純地套取有罪口供，而是以此作為突破口試探嫌疑人的反應。畢竟，如果嫌疑人并未到過現(xiàn)場，他必然會立即否認，偵查人員在同步錄音錄像環(huán)境訊問的情況下只能選擇停止進一步的套話；如果其確系到過現(xiàn)場的犯罪者，聽到偵查人員的問話后便可能出現(xiàn)諸多反常反應，而這正是偵查人員可供利用從而揭露其罪行的途徑。于是，在同步錄音錄像對此過程實時記錄的情況下，這其實有助于偵查人員以正當且適度的欺騙去獲取供述。因此，類似虛構證據(jù)這樣的欺騙性訊問在實踐中對揭露嫌疑人虛假口供、擴大訊問戰(zhàn)果方面具有重要的意義，不可一味否認其存在的價值。

案例：在某檢察院辦理的一起受賄案件的訊問過程當中，偵查人員根據(jù)行賄人員的交代，在受賄人員拒不承認罪行時拿出一個U盤在其面前搖晃，并暗示其中可能“有東西”(實際上并無錄音)。結果，受賄嫌疑人見狀直冒冷汗，很快交代了自己的受賄情節(jié)。筆者認為，這種做法同樣是一種訊問策略的運用，而不應當簡單地加以禁止。其理由仍然在于，偵查人員拿出一個里邊什么也沒有的U盤，只是為了試探嫌疑人的反應。在這種情況下，嫌疑人如果是清白的，那么便不可能受到強烈的心理壓迫，并不存在違背其意愿進行陳述的現(xiàn)實基礎。因此，即使這一訊問過程完全被同步錄音錄像記錄下來，也不應當據(jù)此認定為非法訊問。

其二，虛構事實。與虛構證據(jù)一樣，虛構事實也是訊問實踐中常用的方法，實踐中運用此方法的一個重要的目的同樣是為了試探嫌疑人對案件細節(jié)的反應。例如，偵查人員在訊問的時候告知，嫌疑人“之所以會坐在檢察機關的審訊椅上，是因為他的問題已經(jīng)暴露并且證據(jù)充足”(實際上尚不充足)，以此試探嫌疑人的反應。筆者認為，訊問過程中適度、適時虛構事實對訊問效果的實現(xiàn)其實同樣是具有非常重要的意義的，即使鏡頭已經(jīng)將這個語言交流過程如實記錄下來，也不宜認定為是非法，而且實際上是偵查人員應當?shù)玫焦膭钊ミ\用自己的智慧施展偵查謀略的具體表現(xiàn)。

不過，筆者也承認，雖然虛構證據(jù)、虛構事實開展審訊的做法在職務犯罪偵查活動中普遍存在，法院即使查閱同步錄音錄像而直接認定這種通過這些方式所開展的審訊非法的可能性也極低，但是也不應鼓勵在審訊實踐中采用這種非常直白甚至露骨地虛構本不存在的證據(jù)及事實的做法。因為，這種方式的確會對刑事偵查的正當性構成損害，從實質(zhì)上講仍屬于“由供到證”的偵查模式的表現(xiàn)，從根本上而且從長遠來看不利于刑事司法的健康發(fā)展。

(二)同步錄音錄像環(huán)境下以“威脅、引誘、欺騙以及其他方法”獲取供述的限度

從某種意義上講，適度以威脅、引誘、欺騙方式開展審訊，不僅可以起到很好的偵查效果，同時因同步錄音錄像的記錄而保障這些審訊活動的合法性，因此偵訊人員大可不必對此談虎色變。因此，對以威脅、引誘、欺騙方式開展的審訊，不必也不可能采取一刀切的方式否定其合法性，重要的是厘清其限度，從而促使這些審訊方式在鏡頭的記錄下規(guī)范、有序地開展。綜合已有的研究成果并結合廣東省某中級人民法院原副院長曾某某受賄案的案情*以下案情簡介均參見：鄒佳銘.曾某某涉嫌受賄案[EB/OL].[2015-09-22].http://www.king-capital.com/content/details93_11079.html.。大致可以總結出這些限度的具體表現(xiàn)：

1.不應違背社會公序良俗和倫理道德底線。

例如，代表性的觀點認為，一是不得違背宗教倫理、職業(yè)倫理以及家庭人倫；二是不得損害那些具有社會公信力的基本制度[6]。具體而言，欺騙不能突破了人們可以接受的道德底線[2]。在美國、加拿大等國的刑事司法實踐中，判定欺騙等偵查謀略使用的合法性也要求這種方法的使用有一定的道德限度。不能使社會和法庭“受到良心上的”沖擊，或者“使社會震驚”，“使社會不能接受”[7]。

案例：檢察機關曾對劉某某(曾某某的妻子)進行調(diào)查。鑒于證人本身與案件有利害關系，且在2011年8月29日至30日的錄音錄像中，曾某某對辦案人員也有談到他們利用親人向他施壓。所以，該案不能排除偵查人員利用患病妻子劉某某的哭聲造成曾某某的精神痛苦，因此辯護人堅決認為檢察機關的這種做法系非法取證。在該案上訴審中，法院結合辯護人提出的合理合法的辯護意見，最終徹底否定了本案庭前言詞證據(jù)的可采性，推翻了一審判決。

2.不應違背被訊問人員答問的意志自由性

威脅、引誘和欺騙等方法都有可能導致嫌疑人改變自己負隅頑抗的態(tài)度或僥幸心理，從而選擇做出供述。但是，嫌疑人選擇做出供述的時候，其動機的轉變應來自于自內(nèi)而外的心理壓迫感或錯覺感，而不是自外而內(nèi)的順從和屈服感。美國一法院指出：“并非只要有誘惑的意味，就必須認定所獲取的自白無效，而是只有當偵訊者的誘惑可能導致錯誤的自白時，才有必要宣告自白無效”[8]。具體而言，如果威脅、引誘和欺騙等方法對嫌疑人直接施加了強大的心理壓力，從而導致其在沒有選擇的情況下被迫做出供述，那么這種情況應當被認為是違背了被訊問人員的意志自由性，從而應當被禁止。與此相對的是，如果威脅、引誘和欺騙等方法的運用不足以導致被訊問人員違背其答問時的意愿，而是有充分的自由可供選擇供述或不供述的話，那么這些方法就不應當被認為是違背了被訊問人員的答問自由，因此不應遭到否定。

案例：曾某某受賄案中，這些情況都暴露在了鏡頭之下：在交代第一次收錢的時間上，當曾某某說大概是2004年3、4月份時，偵查人員提示：“2004年還不是你主管。你想想，時間上要往后推一點，盡量跟人家不要差太遠?！碑斣衬撤磸蛦栍袥]有差一年，是不是2005年底？最后偵查人員直接說：“2006年初吧，加一點，跨度大一點好一點?！贝撕箨P于收錢的時間、細節(jié)、美元的處理以及所有款項的去處，辦案人員要不直接告知，要不積極指供、誘供。

從該案同步錄音錄像環(huán)境下審訊的過程可以明顯地看出，偵查人員在審訊時通過不斷地引誘，實際并沒有給予曾某某答問的任何空間，后者在答問過程中要么是完全被偵查人員預設的問題牽著鼻子走，要么則是在無法順暢答問或表示出疑惑態(tài)度的時候再按照偵查人員的“提示”甚至直接的“告知”答問。除此之外，本案中嫌疑人在一次訊問過程中，按照偵查人員要求的書寫“自書筆錄”，但從鏡頭記錄的情況來看，一來不可能在半個小時的時間非?？焖俚赝瓿墒搩?nèi)容；二來曾某某有不停地低頭的動作，在第13分鐘也就是11點27分左右低頭的動作表現(xiàn)得比較明顯，這與曾某某所說偵查人員提前將筆錄做好后放到擋板上，這與供述時他不斷低頭看打好的筆錄的陳述相吻合。這些情況都表明，審訊完全是按照偵查人員設計好的套路開展的。嫌疑人在這樣的審訊過程中并沒有任何答問的意志自由性，沒有供述或不供述的自由。本案二審最終能夠推翻一審的判決而宣告曾某某無罪，偵查人員在同步錄音錄像環(huán)境下以或明或暗的方式所表現(xiàn)出的誘供，值得我們警醒。

3.不應虛假承諾或開“空頭支票”

這種類型通常出現(xiàn)在訊問引誘或欺騙的情況之中，實踐中有兩種典型的表現(xiàn)形態(tài)：一是虛假許諾。例如，偵訊人員告訴嫌疑人，一旦認罪就放其出去，而實際上根本不會放。二是無端弱化犯罪后果。偵訊人員為了減少犯罪嫌疑人對犯罪后果的預期，從而減少其畏罪和抗拒心理，往往向犯罪嫌疑人弱化其犯罪本身的性質(zhì)及嚴重性。在這些開“空頭支票”的情況下，極易誘使嫌疑人做出虛假供述，而且也嚴重沖擊刑事偵查的正當性，因此在實踐中理應堅決杜絕。

案例：在曾某某受賄案偵查過程中，偵查人員為獲取有罪供述，中期以內(nèi)部紀律處理引誘曾某某改變之前供述，后期曾某某相信按要求交代就有出路的情況下，積極配合偵查人員制作假證。而“2011年8月29日至30日供述的錄音錄像則確切地證明了曾某某提到的偵查人員采用威脅上訴人將案件交到外地查辦，并欺騙他只要供述可以做內(nèi)部處理的方法非法取證?！痹谕忂^程中，曾某某也一直強調(diào)，在某省國安看守所，偵查人員一直要求他好好配合，將他表現(xiàn)反映給領導，然后領導決定是否不訴。這些疊加的手段持續(xù)性地發(fā)生效力，前期的身體折磨使得曾某某對于到外地處理的威脅懷有深深的恐懼，而后期要求其好好配合，根據(jù)其表現(xiàn)決定是否起訴的威脅，則像懸在他頭上的一柄劍，使得他在處理結果出來之前，始終不敢翻供，否則前功盡棄。正是在這些非法手段疊加持續(xù)的影響下，曾某某一直對按要求供述就內(nèi)部處理抱有幻想，才產(chǎn)生了后期重復的供述。

五、結語

自職務犯罪偵查工作開展同步錄音錄像環(huán)境下的審訊以來，嫌疑人供述和辯解這種形式的證據(jù)并非未因鏡頭的存在而得到了合法性的“護身符”，更多的則是暴露出同步錄音錄像環(huán)境下訊問程序所存在的諸多亟待解決和規(guī)范的問題。不過，通過本文的論述可以看出，要真正在司法實踐中根據(jù)上述諸多規(guī)范去排除所謂的“非法證據(jù)”，其實并非易事。出現(xiàn)這種局面，既有立法和司法解釋本身所存在的難以適用的問題，也有司法實踐無法、不易直接援引甚或規(guī)避同步錄音錄像相關規(guī)定的問題。盡管實踐中也有零星的案件出現(xiàn)訊問筆錄被認定不具有合法性而被排除的情況，但是從總體而言可以說，現(xiàn)行立法對于同步錄音錄像環(huán)境下審訊的合法性的一攬子規(guī)定其實并沒有在真正意義上落到實處，立法的初衷也由此沒有得到切實實現(xiàn)。

但筆者認為，盡管因為上述各種原因導致不合法的證據(jù)難以得到排除，檢察機關作為司法機關、法律監(jiān)督機關，在開展同步錄音錄像環(huán)境下訊問的工作中應當盡可能地恪盡職守，不應僅僅因為同步錄音錄像環(huán)境下訊問環(huán)境下存在合法性問題的證據(jù)難以被排除便沾沾自喜、故步自封或者心存僥幸，而是應當盡可能地按照現(xiàn)行規(guī)則框架，做好每一次同步錄音錄像環(huán)境下的訊問工作。同時，也應當有意識地改變固有的“由供到證”的偵查模式，切實重視前期的初查工作，做到鏡頭下的審訊有的放矢地開展。當然，為了解決有規(guī)定但難以排除不合法證據(jù)的難題，立法和司法機關十分有必要采取措施去明晰法律適用中存在的模糊、爭議甚至矛盾之處，從而統(tǒng)一法律適用。為此，如果今后出現(xiàn)較為典型的案件，從而由最高司法機關的指導性案例引導全國范圍的同步錄音錄像環(huán)境下的訊問工作，不失為一個可供選擇的途徑。當然，這已經(jīng)超出了本文研究的范圍。

參考文獻：

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[2]何家弘.論“欺騙取證”的正當性及限制適用――我國《刑事訴訟法》修改之管見[J].政治與法律,2012(1):23.

[3]呂廣倫,等.《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》理解與適用[J].人民檢察,2010(16):61.

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[5]艾明.論德國刑事訴訟中的禁止欺騙性訊問規(guī)則――兼論我國禁止“欺騙取證”規(guī)定在偵訊中的適用[J].證據(jù)科學,2014(4):424.

[6]萬毅.偵查謀略之運用及其底線[J].政法論壇,2011(4):141.

[7]弗雷德·英博,等.審訊與供述[M].何家弘,等,譯.北京:群眾出版社,1992:275.

[8] 裴逸瑩.訊問中模糊語言的運用與“威脅”、“引誘”、“欺騙”的界限[J].湖北警官學院學報,2015(1):36.

本文責任編輯：周玉芹

The Legality of Occupational Crime Interrogation under Synchronous Sound-recording and Video-recording Condition

LIANGKun

(Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 401120, China)

Abstract:Since synchronous sound-recording and video-recording system was carried out nation-wide by procuratorial organ, the legality of interrogation in the occupational crime investigation has been better safeguarded. However, this is not to say the legality of interrogation has been thoroughly solved, and Article 50, 54 of Criminal Procedure Law were not rightly implemented because of various reasons. On the one hand, torture remained there in the shadow of synchronous sound-recording and video-recording being not discovered easily, and there is no effective and radical cure to get out of it under the existing system. On the other hand, although they are exposed under the camera, the legality of interrogative records by using threat, seduction, cheating and other illegal interrogative measures cannot be negated according directly to exclusionary rule of illegal evidence. Therefore, although such illegal interrogative measures prohibited by law were recorded by synchronous sound-recording and video-recording, it is impossible to exclude all the interrogative records. The legality of a portion of interrogation should be positively accepted according to particular standards.

Key Words:occupational crime; interrogation; synchronous sound-recording and video-recording; legality

文章編號：1008-4355(2016)02-0063-10

收稿日期：2016-01-18

基金項目：2012年度國家社會科學基金項目“信息化時代庭審方式變遷的實證研究”(12CFX051)；重慶高校創(chuàng)新團隊建設計劃資助項目(KJTD201301 )；重慶市高校物證技術工程研究中心項目“電子數(shù)據(jù)審查認定規(guī)則研究”(LCFS14911)

作者簡介：梁坤(1982)，男，四川邛崍人，西南政法大學刑事偵查學院副教授,法學博士。

中圖分類號：DF793

文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2016.02.09