張興斌

摘要：2015年《民訴解釋》第492條規(guī)定了強(qiáng)制管理制度，這對(duì)創(chuàng)新執(zhí)行措施，平衡申請(qǐng)執(zhí)行人與被執(zhí)行之間的利益，解決現(xiàn)實(shí)中存在的“執(zhí)行難”問(wèn)題具有積極意義。但是我國(guó)強(qiáng)制管理制度的規(guī)定比較簡(jiǎn)單，規(guī)定也不盡合理，因此本文將在強(qiáng)制管理法律地位、管理人的選擇以及管理收益分配等做重點(diǎn)分析。

關(guān)鍵詞：強(qiáng)制管理；管理人；收益分配

一、強(qiáng)制管理制度的概念

對(duì)強(qiáng)制管理的概念，學(xué)者有不同表述。臺(tái)灣學(xué)者賴(lài)來(lái)焜認(rèn)為“強(qiáng)制管理乃執(zhí)行法院得因債權(quán)人之申請(qǐng)或依職權(quán)，由執(zhí)行法院選任管理人實(shí)施管理債務(wù)人所有已查封之不動(dòng)產(chǎn)，以所得收益用以滿(mǎn)足債權(quán)人金錢(qián)債權(quán)之執(zhí)行行為，又稱(chēng)收益之執(zhí)行。”[1]田安平教授認(rèn)為“強(qiáng)制管理，即執(zhí)行機(jī)構(gòu)選任管理人對(duì)已查封的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，并以管理所得收益清償申請(qǐng)人金錢(qián)債權(quán)的執(zhí)行措施?！盵2]

學(xué)者對(duì)強(qiáng)制管理的概念雖表述不同，但對(duì)強(qiáng)制管理的本質(zhì)并無(wú)爭(zhēng)議。強(qiáng)制管理制度是由執(zhí)行法院選任管理人對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，以管理所得收益清償債權(quán)人債權(quán)的制度。有爭(zhēng)議的地方為：一是對(duì)于強(qiáng)制管理的財(cái)產(chǎn)范圍，二是對(duì)管理人的選擇，三是強(qiáng)制管理所得收益的分配。

二、強(qiáng)制管理的理論基礎(chǔ)

強(qiáng)制管理制度的基本理論：任何制度設(shè)計(jì)都應(yīng)當(dāng)有其基本理論，基本理論的合理性決定了制度設(shè)計(jì)上的合理性。

（一）所有權(quán)權(quán)能分離理論。所有權(quán)權(quán)能分離理論屬于民法理論，是出于物盡其用和經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的目的。但強(qiáng)制管理也體現(xiàn)了該理論，強(qiáng)制管理財(cái)產(chǎn)仍然屬于被執(zhí)行人，申請(qǐng)執(zhí)行人僅僅對(duì)強(qiáng)制管理財(cái)產(chǎn)享有占有、使用和收益的權(quán)能。故強(qiáng)制管理后，管理財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)能被分離，而這種全能的分離最終達(dá)到的效果是申請(qǐng)執(zhí)行人與被申請(qǐng)執(zhí)行人之間的利益平衡。

（二）效益原則。效益原則是經(jīng)濟(jì)學(xué)上的概念，經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心是成本與盈利。任何制度的設(shè)計(jì)同樣如此，要考慮制度設(shè)計(jì)的成本與以及制度運(yùn)行的效果。強(qiáng)制管理制度以對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行管理，以其收益償還債權(quán)人的債權(quán)。即可避免債務(wù)人財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移對(duì)債務(wù)人造成不可避免的損失，又可以實(shí)現(xiàn)申請(qǐng)執(zhí)行人的債權(quán)。實(shí)現(xiàn)了債權(quán)人與債務(wù)人利益的平衡。

三、我國(guó)強(qiáng)制管理制度現(xiàn)狀

1992年《民訴意見(jiàn)》第302條首次規(guī)定了強(qiáng)制管理制度，被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)無(wú)法拍賣(mài)或變賣(mài)的，經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人同意，交付申請(qǐng)執(zhí)行人管理。2015年《民訴解釋》第492條規(guī)定了被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)無(wú)法拍賣(mài)或者變賣(mài)的，經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人同意，且不損害其他債權(quán)人合法權(quán)利和社會(huì)公眾利益的，可以交付被執(zhí)行人管理。除此之外，2011年《強(qiáng)制執(zhí)行法草案（征求意見(jiàn)稿）（第六稿）》對(duì)強(qiáng)制管理制度用了九條個(gè)條文進(jìn)行了規(guī)定。

通過(guò)以上的法律規(guī)定，我們可以看出，第一，強(qiáng)制管理屬于拍賣(mài)變賣(mài)的補(bǔ)充措施。第二，法律僅規(guī)定了被申請(qǐng)人作為管理人的情況。第三，對(duì)于對(duì)于收益的確定以及收益的分配我國(guó)法律并未規(guī)定。

四、域外強(qiáng)制管理制度的規(guī)定

（一）日本強(qiáng)制管理制度。《日本民事執(zhí)行法》對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行規(guī)定了兩種方式強(qiáng)制競(jìng)賣(mài)和強(qiáng)制管理。強(qiáng)制競(jìng)賣(mài)類(lèi)似于我國(guó)的拍賣(mài)變賣(mài)制度。[3]該法律對(duì)管理人的資格采取了謹(jǐn)慎的態(tài)度，只有信托公司、銀行及其他法人可以充當(dāng)管理人。管理人管理不動(dòng)產(chǎn)并獲取取得收益，以?xún)斶€債權(quán)人債權(quán)。裁判所對(duì)于管理人的管理行為進(jìn)行監(jiān)督，并支付相應(yīng)的報(bào)酬。關(guān)于收益的分配，根據(jù)日本民事執(zhí)行法的規(guī)定，可以提出分配要求的主體原則上僅限于持有執(zhí)行令正本的債權(quán)人。在受領(lǐng)人只有一人，或者分配資源足以支付全部的債權(quán)以及全部的執(zhí)行費(fèi)用的場(chǎng)合，管理人可以直接支付。反之，在多個(gè)受領(lǐng)人參與分配且管理不動(dòng)產(chǎn)所得收益的不能償還全部債權(quán)的情況下，原則上由執(zhí)行法院進(jìn)行分配。

（二）臺(tái)灣地區(qū)強(qiáng)制管理制度。根據(jù)臺(tái)灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”，強(qiáng)制管理的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)是不動(dòng)產(chǎn)，對(duì)于船舶、航空器等特定動(dòng)產(chǎn)是否可以進(jìn)行強(qiáng)制管理法律沒(méi)有明文規(guī)定，學(xué)術(shù)界對(duì)此也有爭(zhēng)論。另外，自然人、法人或非法人團(tuán)體均可擔(dān)任管理人，管理人由執(zhí)行法院選任。債權(quán)人可以推薦其認(rèn)為適當(dāng)?shù)娜耍珎鶛?quán)人推舉之人只是作為參考。債權(quán)人只有一人，或者債權(quán)人雖為數(shù)人而管理所得收益足以?xún)斶€受益人債權(quán)時(shí)，管理人應(yīng)將分配財(cái)團(tuán)交付各債權(quán)人。如債權(quán)人有數(shù)人，而分配財(cái)團(tuán)不足分配的情況下，執(zhí)行法院可以具體指示管理人制作分配表及分配方法，以便管理人得依指示迅速分配，執(zhí)行法院也可以自行分配，其分配程序與強(qiáng)制拍賣(mài)之分配程序相同。[4]

比較日本與臺(tái)灣地區(qū)的強(qiáng)制管理制度可以發(fā)現(xiàn)，從強(qiáng)制管理的財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)來(lái)看，日本僅限于不動(dòng)產(chǎn)的強(qiáng)制管理，臺(tái)灣地區(qū)強(qiáng)制管理制度規(guī)定在不動(dòng)產(chǎn)換價(jià)程序一節(jié)，學(xué)術(shù)界對(duì)于船舶、航空器等特定動(dòng)產(chǎn)是否可以進(jìn)行強(qiáng)制管理仍然存在爭(zhēng)議，但多數(shù)學(xué)者對(duì)此癡積極的觀點(diǎn)。關(guān)于管理人的選任，臺(tái)灣地區(qū)對(duì)管理人的資格并未太多限制，而日本強(qiáng)制執(zhí)行法禁止自然人作為管理人，這種限制客觀上提高了管理人的管理水平，更容易提高管理收益。從收益分配主體上來(lái)講，受益分配的主體分為執(zhí)行法院進(jìn)行收益分配和管理人進(jìn)行收益分配。日本和臺(tái)灣地區(qū)的區(qū)別主要在于在多個(gè)債權(quán)人參與分配且管理所得收益不能滿(mǎn)足全部債權(quán)的情況下分配主體的不同。

五、我國(guó)強(qiáng)制管理制度的完善

（一）強(qiáng)制管理制度法律上的重新定位。根據(jù)《民訴解釋》第492條，我國(guó)強(qiáng)制管理制度是作為拍賣(mài)變賣(mài)措施的輔助措施措施存在的。這樣設(shè)計(jì)的原因是現(xiàn)有的“交申請(qǐng)執(zhí)行人管理”其實(shí)是強(qiáng)制管理制度的萌芽，且對(duì)強(qiáng)制管理的實(shí)踐還不夠豐富，因此還不能形成完整的強(qiáng)制管理制度規(guī)范。筆者認(rèn)為，從法律上對(duì)執(zhí)行措施進(jìn)行順位規(guī)范并不科學(xué)，執(zhí)行法院采取何種執(zhí)行措施的合理性依據(jù)在于債權(quán)人權(quán)益保護(hù)的最大化，同時(shí)保障債務(wù)人的生存權(quán)，適當(dāng)考慮執(zhí)行法院的執(zhí)行成本?，F(xiàn)有的執(zhí)行措施順位的規(guī)定，往往是站在法院容易執(zhí)行的角度，而忽略了債權(quán)人甚至債務(wù)人在執(zhí)行措施選擇上的權(quán)利。面對(duì)實(shí)踐中“執(zhí)行難”困境，優(yōu)化執(zhí)行措施顯得更為緊迫。因此可以借鑒日本和臺(tái)灣地區(qū)的經(jīng)驗(yàn)，將執(zhí)行措施并行列出，強(qiáng)制管理不僅是一種輔助性的執(zhí)行措施。

（二）管理人的選任。我國(guó)民訴法規(guī)定，強(qiáng)制管理制度中管理人只能是申請(qǐng)執(zhí)行人。在我國(guó)強(qiáng)制管理制度不完善的前提下，申請(qǐng)執(zhí)行人作為管理人的合理性是申請(qǐng)執(zhí)行人出于滿(mǎn)足自身債權(quán)的需要，可以充分利用管理財(cái)產(chǎn)，實(shí)現(xiàn)收益的最大化；另外，由于所得收益滿(mǎn)足債權(quán)，申請(qǐng)執(zhí)行人管理財(cái)產(chǎn)所得收益直接由其持有，這無(wú)疑簡(jiǎn)化了實(shí)現(xiàn)債權(quán)的環(huán)節(jié)，以高效率實(shí)現(xiàn)債權(quán)。但弊端也是顯而易見(jiàn)的：第一，申請(qǐng)執(zhí)行人管理收益存在利害關(guān)系，不能排除其對(duì)管理財(cái)產(chǎn)不當(dāng)管理以獲取高額收益的情況。第二，在申請(qǐng)執(zhí)行人作為管理人的情況下，收益金額不容易確定。第三，在多個(gè)申請(qǐng)執(zhí)行人的強(qiáng)制管理中，管理人由誰(shuí)來(lái)?yè)?dān)任？正因?yàn)槿绱恕半m然司法解釋之規(guī)定了可以交申請(qǐng)執(zhí)行人管理這一措施，但不妨礙在實(shí)踐中參考域外執(zhí)行制度，探索申請(qǐng)執(zhí)行人外的其他人進(jìn)行強(qiáng)制管理的做法?！盵5]因此可以借鑒臺(tái)灣地區(qū)“強(qiáng)制執(zhí)行法”規(guī)定，將管理人擴(kuò)大為自然人、法人或其他組織，能夠有效避免申請(qǐng)執(zhí)行人作為管理人存在的弊端。

（三）強(qiáng)制管理多的收益的分配。強(qiáng)制管理的目的是以收益清償債權(quán)，收益的分配是強(qiáng)制管理的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。我國(guó)民訴法并未對(duì)管理所得收益如何分配進(jìn)行規(guī)定。根據(jù)域外法律規(guī)定，收益分配的主體可以是管理人和執(zhí)行法院。而我國(guó)現(xiàn)有的制度設(shè)計(jì)下，分配主體只能是執(zhí)行法院。至于收益金額的確定，筆者認(rèn)為有兩種：第一，申請(qǐng)執(zhí)行人與被申請(qǐng)執(zhí)行人就收益金額進(jìn)行約定，并經(jīng)執(zhí)行法院同意，而不依據(jù)強(qiáng)制管理產(chǎn)生的實(shí)際收益。第二，由執(zhí)行法院根據(jù)管理人管理財(cái)產(chǎn)而產(chǎn)生的實(shí)際收益進(jìn)行確定。（作者單位：西北政法大學(xué)民商法學(xué)院）

參考文獻(xiàn)：

[1]賴(lài)來(lái)焜：《強(qiáng)制執(zhí)行法各論》，臺(tái)北：元照出版公司，2008年版，第406頁(yè)。

[2]田平安：《民事訴訟法·執(zhí)行程序篇》，廈門(mén)：廈門(mén)大學(xué)出版社，2007年版，第110頁(yè)。

[3][日]高木豐三：《中國(guó)民事訴訟法論綱》，陳與年譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2006年版，第490—492頁(yè)。

[4]張登科：《強(qiáng)制執(zhí)行法》，臺(tái)北：三民書(shū)局有限公司，2012年版，第397頁(yè)。

[5]沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟司法解釋理解與適用》（下）1312—1314頁(yè)