肖冬梅，方舟之

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美國(guó)禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度的緣起、演進(jìn)與啟示*

肖冬梅，方舟之

摘要為平衡版權(quán)人與公眾間的利益，美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》率先將技術(shù)措施納入保護(hù)范圍，開創(chuàng)性地規(guī)定禁止規(guī)避技術(shù)措施的一般例外與臨時(shí)例外。總則性的一般例外自始未變，臨時(shí)例外則由美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館每3年進(jìn)行一次調(diào)整。臨時(shí)例外經(jīng)五次修改，整體上呈現(xiàn)出例外情形數(shù)量和類型遞增、應(yīng)用范圍日廣的演進(jìn)態(tài)勢(shì)。演進(jìn)特點(diǎn)有二：臨時(shí)例外的增刪與新技術(shù)的應(yīng)用如影相隨；各方博弈焦點(diǎn)與國(guó)會(huì)圖書館意志共同左右其走向。我國(guó)宜結(jié)合因素主義與規(guī)則主義兩種立法模式，在規(guī)定一般例外情形基礎(chǔ)上，重點(diǎn)補(bǔ)充圖書館檔案館等合理使用類例外。

關(guān)鍵詞DMCA技術(shù)措施例外制度臨時(shí)例外合理使用

引用本文格式肖冬梅，方舟之. 美國(guó)禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度的緣起、演進(jìn)與啟示［J］.圖書館論壇，2016（6）：1-9.

*本文系國(guó)家社科基金重點(diǎn)項(xiàng)目“云計(jì)算知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題與對(duì)策研究”（項(xiàng)目編號(hào)：11AZD113）研究成果之一

技術(shù)措施原本是版權(quán)人在數(shù)字時(shí)代保護(hù)其版權(quán)專有權(quán)的自力救濟(jì)手段，但在以出版商為主的利益集團(tuán)推動(dòng)下，技術(shù)措施先后被各國(guó)納入版權(quán)法保護(hù)范圍，這是數(shù)字時(shí)代版權(quán)擴(kuò)張的一種重要形式，這種擴(kuò)張打破了版權(quán)法一直努力維系的平衡。為了平衡版權(quán)人與社會(huì)公眾之間的利益，1998年美國(guó)率先在《數(shù)字千年版權(quán)法》（ Digital Millennium Copyright Act，DMCA）中確立禁止規(guī)避技術(shù)措施的一般例外（也稱為法定例外、永久例外）和臨時(shí)例外（也稱為特殊例外），臨時(shí)例外每隔3年由美國(guó)立法機(jī)構(gòu)的隸屬機(jī)構(gòu)——國(guó)會(huì)圖書館根據(jù)社會(huì)各界提案和實(shí)際需要進(jìn)行一次修訂。迄今為止，美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館共頒布6次臨時(shí)例外，這對(duì)消除或者限制技術(shù)措施所致的消極影響、維系版權(quán)領(lǐng)域新的利益平衡具有重大意義，對(duì)其他國(guó)家立法亦影響深遠(yuǎn)。本文旨在剖析美國(guó)禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度的緣起、演進(jìn)，以期為我國(guó)禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度的完善提供些許啟示。

1　美國(guó)禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度的緣起

隨著技術(shù)措施被納入版權(quán)法保護(hù)，版權(quán)人對(duì)技術(shù)措施的濫用現(xiàn)象日盛，嚴(yán)重?cái)D壓公眾原本享有的合理使用空間和公有領(lǐng)域信息，版權(quán)法極力維系的版權(quán)人與社會(huì)公眾之間的平衡由此打破。如何構(gòu)建數(shù)字技術(shù)環(huán)境下的新的平衡成為數(shù)字時(shí)代各國(guó)版權(quán)法的重要使命，禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度就是在這樣的背景下應(yīng)運(yùn)而生。

1.1技術(shù)措施納入版權(quán)法保護(hù)的消極影響有待消彌

版權(quán)乃技術(shù)之子，各國(guó)版權(quán)法修改的歷史無不是由信息傳播技術(shù)發(fā)展推動(dòng)的制度變遷史。自世界上第一部版權(quán)法——英國(guó)《安娜女王法》頒布至今的300多年來，每一次信息傳播技術(shù)的變革都會(huì)給版權(quán)制度帶來沖擊，數(shù)字技術(shù)尤甚。版權(quán)法雖然賦予了版權(quán)人專有權(quán)，但低廉的復(fù)制成本和快捷的傳播方式使得版權(quán)利益一度向公眾傾斜，邊際成本幾近于零的數(shù)字復(fù)制以及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的隱蔽性加大了版權(quán)人維權(quán)的難度和成本。此時(shí)技術(shù)手段往往先于法律救濟(jì)而成為版權(quán)人的首選。為了抑制規(guī)避技術(shù)措施的行為，1996年《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）第11條要求締約國(guó)對(duì)特定技術(shù)措施提供保護(hù)，《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）第18條要求締約國(guó)對(duì)表演者和錄音制品制作者所使用的技術(shù)措施加以保護(hù)。其后美國(guó)、英國(guó)、日本、中國(guó)等先后在國(guó)內(nèi)版權(quán)法中明確禁止規(guī)避版權(quán)技術(shù)措施，以落實(shí)WCT和WPPT的要求。

但對(duì)技術(shù)措施未加限制的保護(hù)帶來的消極影響包括：（1）版權(quán)人利用技術(shù)措施將超過保護(hù)期的作品或不受版權(quán)保護(hù)的內(nèi)容進(jìn)行實(shí)際控制，阻礙公眾接觸本應(yīng)屬于公有領(lǐng)域的信息，不當(dāng)擴(kuò)大私有領(lǐng)域；（2）通過技術(shù)措施限制競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入相關(guān)市場(chǎng)和對(duì)相關(guān)信息的使用，獲取壟斷利益；（3）控制接觸技術(shù)措施還使版權(quán)法所規(guī)定的合理使用等豁免制度形同虛設(shè)，因?yàn)槭褂谜呷绻B接觸作品的機(jī)會(huì)都沒有，那其對(duì)作品的合理使用將無從談起。可見，未加限制地對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行法律保護(hù)，不可避免地對(duì)合理使用制度和公有領(lǐng)域信息獲取造成沖擊，損及使用者、消費(fèi)者權(quán)益和限縮公有領(lǐng)域。因此，未加限制的技術(shù)措施保護(hù)可能導(dǎo)致權(quán)利人對(duì)信息傳播的絕對(duì)壟斷［1］。這事實(shí)上與WCT第11條、WPPT第18條規(guī)定相悖，這兩個(gè)公約條款雖然鼓勵(lì)各國(guó)立法禁止規(guī)避技術(shù)措施，但對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)并非不加限制。WCT 第11條規(guī)定：“締約各方應(yīng)規(guī)定適當(dāng)?shù)姆杀Ｗo(hù)和有效的法律補(bǔ)救辦法，制止規(guī)避由作者為行使本條約或《伯爾尼公約》所規(guī)定的權(quán)利而使用的、對(duì)就其作品進(jìn)行未經(jīng)該有關(guān)作者許可或未由法律準(zhǔn)許的行為加以約束的有效技術(shù)措施?！痹摋l款的限定語(yǔ)意味著技術(shù)措施應(yīng)該以維護(hù)作者專有權(quán)為其存在理由。因此，規(guī)避不是作品的內(nèi)容或已經(jīng)進(jìn)入公有領(lǐng)域的作品的技術(shù)措施不應(yīng)被禁止，符合合理使用的情形也應(yīng)該有與之對(duì)應(yīng)的技術(shù)措施保護(hù)的例外制度。

對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行法律保護(hù)有其必要性，但有必要將其消極影響盡可能地降至最低。而降低乃至消彌技術(shù)措施入法所致消極影響，正是美國(guó)DMCA出臺(tái)禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外情形的重要?jiǎng)右颉?/p>

1.2版權(quán)人與公眾之間的利益平衡機(jī)制亟需重構(gòu)

版權(quán)法始終面臨如何既保護(hù)權(quán)利人對(duì)作品的獨(dú)占以承認(rèn)其智力勞動(dòng)價(jià)值，又能使作品得以充分造福于社會(huì)的矛盾?；膺@一矛盾的著眼點(diǎn)是權(quán)利人和社會(huì)公眾的利益平衡，這是版權(quán)制度的基石［2］。事實(shí)上，版權(quán)法通過禁止規(guī)避技術(shù)措施來保護(hù)數(shù)字環(huán)境下版權(quán)人的權(quán)益，其目的絕不是阻止使用者對(duì)信息的獲得和合理使用空間的進(jìn)入，其初衷僅僅是防止未經(jīng)許可使用作品，進(jìn)而阻止侵犯版權(quán)的行為，以保證版權(quán)人能從版權(quán)許可中獲利。考察技術(shù)措施入法的歷史，可以說，這是以出版商為代表的版權(quán)利益集團(tuán)積極游說和持續(xù)推動(dòng)的結(jié)果。矯枉難免過正，隨著技術(shù)措施和合同在數(shù)字時(shí)代被廣泛采用，尤其是在各國(guó)版權(quán)法將技術(shù)措施納入保護(hù)范圍之后，利益的天平開始嚴(yán)重偏向于版權(quán)人［3］，傳統(tǒng)版權(quán)限制制度的功能難以發(fā)揮，公有領(lǐng)域和合理使用空間受到嚴(yán)重?cái)D壓。正如萊斯格在《代碼：塑造網(wǎng)絡(luò)空間的法律》一書中所指出的：網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的技術(shù)措施不能識(shí)別公有領(lǐng)域信息和專有領(lǐng)域信息，而實(shí)行一刀切的保護(hù)嚴(yán)重威脅著信息的共享［4］。

確立禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外制度是構(gòu)建版權(quán)人與公眾之間利益分配新格局的捷徑，因?yàn)閷?duì)版權(quán)擴(kuò)張進(jìn)行有效遏制的做法就是適當(dāng)?shù)叵拗瓢鏅?quán)人的權(quán)利或給予消費(fèi)者、使用者必要的豁免空間。在通過禁止規(guī)避技術(shù)措施以保護(hù)版權(quán)人權(quán)益的基礎(chǔ)上，規(guī)定消費(fèi)者、使用者在某些情形下可以規(guī)避技術(shù)措施，這種例外情形恰恰是對(duì)消費(fèi)者、使用者權(quán)益的一種保護(hù)，同時(shí)對(duì)版權(quán)人濫用技術(shù)措施也能產(chǎn)生規(guī)制的效果。美國(guó)第三巡回法院在Chamberlain案中認(rèn)為：美國(guó)DMCA第1201條（禁止規(guī)避技術(shù)措施條款）意欲達(dá)成的目標(biāo)，也是貫穿該條款制定整個(gè)過程的最重要的主題，即試圖維系各種競(jìng)爭(zhēng)利益的平衡，主要是在內(nèi)容創(chuàng)作者和信息使用者之間保持平衡。該條款完全尊重美國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法中作為基石的在版權(quán)人和使用者之間的平衡原則，并將其擴(kuò)展到數(shù)字環(huán)境中［5］。最先邁入數(shù)字時(shí)代的美國(guó)有著最迫切的數(shù)字版權(quán)限制和豁免需求，所以美國(guó)DMCA率先將技術(shù)措施納入保護(hù)范圍，同時(shí)開創(chuàng)性地規(guī)定了禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外情形，探索數(shù)字環(huán)境下版權(quán)人與公眾之間的新的利益平衡機(jī)制。

2　DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度的演進(jìn)

2.1DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外情形之確立機(jī)制

WCT、WPPT雖然都概括地規(guī)定了成員國(guó)對(duì)技術(shù)措施的保護(hù)義務(wù)，但具體到法律手段、保護(hù)程度等則留由成員國(guó)進(jìn)行規(guī)定。美國(guó)作為世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織的成員國(guó)，DMCA是其履行WCT、WPPT義務(wù)的實(shí)施法，DMCA將技術(shù)措施區(qū)分為接觸控制措施與版權(quán)保護(hù)措施，在1201（a） （1）（A）條款對(duì)接觸控制措施設(shè)立了單獨(dú)的規(guī)則及例外情形，對(duì)版權(quán)保護(hù)措施則直接適用美國(guó)版權(quán)法相關(guān)規(guī)定，包括合理使用的限制。DMCA細(xì)化了WCT、WPPT的規(guī)定，使得原則性的立法得以具體化［6］。

DMCA規(guī)定的禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外情形有兩大類，一類是法定的一般例外；另一類是授權(quán)國(guó)會(huì)圖書館確定的臨時(shí)例外。一般例外是指在1201條d款到j(luò)款規(guī)定的7種，分別是：非營(yíng)利性圖書館、檔案館及教育機(jī)構(gòu)嘗試過其他獲取手段都未成，為作出是否購(gòu)買決定而接觸版權(quán)作品；執(zhí)法機(jī)關(guān)、情報(bào)機(jī)構(gòu)和政府為發(fā)現(xiàn)計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)安全隱患而進(jìn)行調(diào)查、保護(hù)行為；反向工程；加密研究；未成年人保護(hù)；保護(hù)個(gè)人身份信息；為研究、調(diào)查、防范計(jì)算機(jī)系統(tǒng)及其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)存在的安全隱患而進(jìn)行的安全測(cè)試（見17 U.S.C. 1201.）。值得注意的是，這7種一般例外規(guī)定了適用的前提條件，并非只要屬于這7種情況就一定免責(zé)。比如說，在加密研究中，行為人必須事先善意地向版權(quán)人請(qǐng)求授權(quán)，未經(jīng)過請(qǐng)求步驟擅自規(guī)避技術(shù)措施不能適用該例外。

第1201條a款授權(quán)美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館通過行政立法每3年確定臨時(shí)例外，并規(guī)定了臨時(shí)例外確定的具體機(jī)制，主要涉及負(fù)責(zé)臨時(shí)例外的立法主體、確立是否給予臨時(shí)例外的步驟與考慮因素、臨時(shí)例外的法律性質(zhì)與程序。此外，還要求美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館向國(guó)會(huì)作臨時(shí)例外的執(zhí)行評(píng)估報(bào)告。

（1）立法主體。負(fù)責(zé)臨時(shí)例外確立的機(jī)構(gòu)為美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館，其下設(shè)的版權(quán)局（Register of Copyright，以下簡(jiǎn)稱“版權(quán)局”）負(fù)責(zé)形成方案，版權(quán)局在提出正式方案之前需征求商務(wù)部主管國(guó)家電訊與信息局（National Telecommunication and Information Administration，NTIA）的副部長(zhǎng)意見。

（2）確定是否給予例外的步驟與考慮因素。美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館確定是否給予例外并確定例外的范圍需經(jīng)兩個(gè)步驟。第一步，應(yīng)考慮如果沒有相應(yīng)的臨時(shí)例外，作品的使用者或潛在使用者合法獲得并使用作品是否會(huì)受影響。需要考慮的因素包括5個(gè)：版權(quán)作品是否可獲取；用于存檔、保存和教育目的時(shí)作品的可獲取性；禁止規(guī)避技術(shù)措施將給批評(píng)、評(píng)論、報(bào)道、教育、學(xué)術(shù)和科研造成的影響；規(guī)避技術(shù)措施給作品市場(chǎng)或作品價(jià)值造成的影響；國(guó)會(huì)圖書館其他館長(zhǎng)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的因素［見17 U.S.C. 1201 （a）（1）（C）］。第二步，確定哪些類型的作品其技術(shù)措施可作為例外被規(guī)避。需注意的是，每次臨時(shí)例外的有效期為3年，如果下一次未被國(guó)會(huì)圖書館繼續(xù)采納，則自動(dòng)失效。

（3）臨時(shí)例外的法律性質(zhì)與程序。臨時(shí)例外的決定程序?qū)儆谛姓⒎ǔ绦颍≧ule Making Proceedings），并非對(duì)《數(shù)字千年版權(quán)法》的修改。這些例外都是規(guī)定在聯(lián)邦行政法典中，而非美國(guó)法典中。與普通行政決定程序相比，美國(guó)行政立法程序具有公開充分、公眾參與積極和程序嚴(yán)格規(guī)范的特點(diǎn)。歷次臨時(shí)例外的確立都遵循了嚴(yán)格的程序：第一步，在聯(lián)邦政府公報(bào)（“Federal Register”）上刊登公告；第二步，接受社會(huì)公眾的書面意見；第三步，將書面意見匯總歸類并公之于眾；第四步，召開聽證會(huì)，由例外提案的提議者和反對(duì)者發(fā)表意見，并傳喚證人、收集證據(jù)材料；第五步，版權(quán)局會(huì)同商務(wù)部負(fù)責(zé)交通信息事務(wù)的副部長(zhǎng)形成草案，然后將草案公之于眾，并重復(fù)進(jìn)行第二步到第四步事宜；第六步，最終通過立法提案并刊登在聯(lián)邦政府公報(bào)。在這個(gè)過程中，例外提案的支持方必須承擔(dān)舉證責(zé)任，證明該例外使用為非侵權(quán)性使用，以及禁止規(guī)避技術(shù)措施會(huì)產(chǎn)生不利影響，且證據(jù)必須是可信的、可檢驗(yàn)的、實(shí)質(zhì)性的。其中，非侵權(quán)性使用有好幾類，包括《數(shù)字千年版權(quán)法》第107條的合理使用、第110條的教育性使用、第117條的計(jì)算機(jī)軟件使用。

根據(jù)DMCA的授權(quán)，迄今為止美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館先后進(jìn)行了6次行政立法活動(dòng)來確定禁止規(guī)避技術(shù)措施的臨時(shí)例外，這6次立法共確定了12種臨時(shí)例外，目前有效的10種例外情形于2015年10月在最近一次修法中確立。

2.2DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施臨時(shí)例外制度的演進(jìn)路徑

自2000年以來，DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施臨時(shí)例外情形共有12種，當(dāng)然這12種例外情形并非涇渭分明的劃分，有些例外在演變中發(fā)生交叉情形（原本是一類例外在調(diào)整時(shí)歸入兩類），有些保留下來的例外也不是簡(jiǎn)單沿用，每一類例外都是在博弈中不斷發(fā)展，各類例外從確立至今依然保留的，其不同版本的內(nèi)容差異頗大。從表1可以看出，例外的數(shù)量、類型整體上呈現(xiàn)逐年增多的趨勢(shì)，2015年發(fā)布的臨時(shí)例外數(shù)量、涉及作品類型和應(yīng)用范圍都創(chuàng)下了歷史新高。

表1　DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施臨時(shí)例外情形的年度分布

2.2.1例外情形的數(shù)量和類型由少到多

自DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施臨時(shí)例外情形首次確立至今共有6個(gè)版本，2000年發(fā)布的臨時(shí)例外只有兩類。一類是“被過濾軟件阻止訪問的網(wǎng)站匯編”；另一類是“由控制接觸技術(shù)措施保護(hù)的文字作品（包括電腦程序和數(shù)據(jù)庫(kù)）”。

2003年發(fā)布的臨時(shí)例外增至4類。除了沿用2000年的兩種例外（內(nèi)容有所變化），還新增了兩類。一類是針對(duì)“格式過時(shí)的計(jì)算機(jī)程序和視頻游戲”；另一類是破解“利用軟件狗保護(hù)的計(jì)算機(jī)程序”。

2006年發(fā)布的臨時(shí)例外情形增至6類。2000年規(guī)定的網(wǎng)站匯編例外至此已完成其歷史使命，失去法律效力。保留了文字作品（改為“電子格式文字作品”）例外和2003年增加的兩類例外，2006年另新增了兩類視聽作品例外（高校電影媒體研究系圖書館所收藏的視聽作品、光碟形式發(fā)行的錄音以及相關(guān)的視聽作品）和解鎖這3類例外。

2010年發(fā)布的臨時(shí)例外數(shù)量與2006年相同，但例外的類型和內(nèi)容都有變化。2003年確立、2006年沿用的針對(duì)“格式過時(shí)的計(jì)算機(jī)程序和視頻游戲”的例外自此失去法律效力。針對(duì)利用軟件狗保護(hù)的計(jì)算機(jī)程序、視頻游戲、電子格式文字作品、視聽作品例外和解鎖這5類例外情形繼續(xù)保留，并新增了針對(duì)越獄這一例外。

2012年發(fā)布的臨時(shí)例外數(shù)量不增反降，反常地調(diào)整為4類。針對(duì)利用軟件狗保護(hù)的計(jì)算機(jī)程序、視頻游戲的臨時(shí)例外停止使用，保留了關(guān)于電子格式文字作品、視聽作品和解鎖、越獄這4類例外。

2015年發(fā)布的臨時(shí)例外數(shù)量增至10類。除保留2012年的4類臨時(shí)例外，新增關(guān)于智能電視應(yīng)用軟件、視頻游戲的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器訪問控制軟件、智能汽車軟件、3D打印操作軟件、為善意安全研究而破解機(jī)器或設(shè)備軟件和獲取聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療設(shè)備上病人匯編數(shù)據(jù)6類臨時(shí)例外。

2.2.2例外情形適用的范圍謹(jǐn)慎擴(kuò)大

比較DMCA先后6次頒布的臨時(shí)例外，可以看出，例外情形所涉及的作品類型、適用主體和范圍都在逐步擴(kuò)大。但從其產(chǎn)生的過程及其背后的激烈博弈來看，DMCA 禁止規(guī)避技術(shù)措施的臨時(shí)例外只能說是呈謹(jǐn)慎擴(kuò)大的態(tài)勢(shì)。

整體而言，DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施臨時(shí)例外情形涉及的作品類型呈漸進(jìn)式增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)。DMCA在2000年、2003年、2006年、2010年、2012年和2015年頒布的例外涉及的作品類型依次為2、4、6、6、4、10類，僅2012年版本涉及的作品類型有減少，2015年的臨時(shí)例外涉及的作品類型呈現(xiàn)大幅度增長(zhǎng)態(tài)勢(shì)，智能電視應(yīng)用軟件、視頻游戲網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器訪問控制軟件、智能汽車軟件、3D打印操作軟件、為善意安全研究而破解機(jī)器或設(shè)備軟件和獲取聯(lián)網(wǎng)醫(yī)療設(shè)備上病人匯編數(shù)據(jù)這幾類例外都是在2015年新增的。

從各類例外的具體內(nèi)容來看，例外適用的主體和范圍也在擴(kuò)大。以視聽作品為例，在先后4次頒布的視聽作品例外中，可以規(guī)避的主體越來越多，利用作品的目的和例外適用的范圍也在放寬。2006年首次確立的視聽作品例外范圍限于電影和媒體研究系圖書館收藏的視聽作品，且只能用于課堂教學(xué)。2010年的例外不再限于上述圖書館收藏的視頻，儲(chǔ)存于DVD的視頻也包含其中，還增加了為批評(píng)和評(píng)論目的使用視聽作品，主體也擴(kuò)大至所有高校教師以及電影、媒體專業(yè)學(xué)生。2012年的例外增加了在線視頻這類作品，可規(guī)避的主體擴(kuò)大到高校的教職員、高校學(xué)生以及從幼兒園到高中的教員。2015年則在2012年的基礎(chǔ)上增加了對(duì)藍(lán)光DVD的規(guī)避，主體進(jìn)一步擴(kuò)大至慕課參與者，規(guī)避范圍擴(kuò)大到為教育目的的所有學(xué)習(xí)。臨時(shí)例外適用范圍的擴(kuò)大還體現(xiàn)在可適用例外的對(duì)象（設(shè)備）范圍在擴(kuò)大，如2010年確立手機(jī)越獄例外，2012年沿用不變，但2015年的越獄例外范圍從手機(jī)擴(kuò)展到移動(dòng)通信設(shè)備。

從臨時(shí)例外的確立過程及利益各方進(jìn)行博弈的情形來看，例外適用范圍的擴(kuò)大是在謹(jǐn)慎地進(jìn)行。每一類新例外的確立都是由相關(guān)利益方和公益組織經(jīng)反復(fù)博弈而最終達(dá)成的。從2014年開始公布例外草案至2015年例外正式確立，版權(quán)局共收到了44份提案和近4萬條公眾意見，召開了7天聽證會(huì)，傳喚了63名證人，最終形成了長(zhǎng)達(dá)403頁(yè)的立法草案（包括理由說明）。

2.3DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施臨時(shí)例外制度的演進(jìn)特點(diǎn)

2.3.1臨時(shí)例外的增刪與新技術(shù)的應(yīng)用如影相隨

正如理查德·薩斯堪（Richard Susskind）所言：信息技術(shù)影響著法律的現(xiàn)在與未來。技術(shù)變遷往往推動(dòng)制度變遷。版權(quán)法是調(diào)整知識(shí)創(chuàng)新與傳播關(guān)系的最重要的法律制度之一，盡管版權(quán)法有一定的能動(dòng)性，但它不能脫離知識(shí)創(chuàng)新與傳播的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施臨時(shí)例外的演變路徑正揭示其中一個(gè)重要的演變規(guī)律：臨時(shí)例外的增刪與新技術(shù)的應(yīng)用如影相隨。確立移動(dòng)通信、智能電視、3D打印、植入式人體設(shè)備等相關(guān)的例外，明顯都是新技術(shù)在人類社會(huì)生活各個(gè)領(lǐng)域深入滲透和廣泛應(yīng)用的產(chǎn)物。而關(guān)乎“格式過時(shí)的計(jì)算機(jī)軟件”和“利用軟件狗進(jìn)行保護(hù)的計(jì)算機(jī)軟件”等例外情形最終退出歷史舞臺(tái)也是因?yàn)樾畔鞑ゼ夹g(shù)及其應(yīng)用發(fā)生了變化。這也恰恰呼應(yīng)了美國(guó)國(guó)會(huì)圖書館在解釋具體作品以及特定使用方式的提案者須每3年重新申請(qǐng)豁免的原因時(shí)所闡明的立場(chǎng)：法律每隔3年都需要有能夠充分應(yīng)對(duì)技術(shù)和市場(chǎng)變化的信心。這也是臨時(shí)例外呈現(xiàn)緊隨技術(shù)應(yīng)用的變化而演變這一特征的根源所在。

2.3.2各方博弈焦點(diǎn)與國(guó)會(huì)圖書館的意志共同左右臨時(shí)例外的走向

考察臨時(shí)例外的演變歷史，可以看出，每一類例外從提出到正式確立或被放棄，都經(jīng)歷了激烈的博弈。從提出提案，利益各方充分表達(dá)意見和舉證之后，國(guó)會(huì)圖書館再左右權(quán)衡，確立例外或予以放棄，利益各方的博弈焦點(diǎn)與國(guó)會(huì)圖書館的意志往往在共同決定提案的命運(yùn)，影響臨時(shí)例外的走向。

以汽車軟件進(jìn)行診斷、修理和改良的例外為例，該提案的支持者、反對(duì)者甚眾。支持方電子前沿基金會(huì)認(rèn)為，若不能規(guī)避技術(shù)措施，則車主必須把問題車輛送到授權(quán)維修店，或購(gòu)買昂貴的獲制造商授權(quán)的工具。另一支持方南加州大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)和科技法律診所認(rèn)為，若限制農(nóng)民和其他農(nóng)場(chǎng)主接觸汽車軟件，將使得出現(xiàn)問題的農(nóng)業(yè)車輛和農(nóng)用機(jī)械無法及時(shí)得到修理，導(dǎo)致農(nóng)民可能面臨生計(jì)風(fēng)險(xiǎn)。但美國(guó)設(shè)備制造商協(xié)會(huì)、全球汽車制造商協(xié)會(huì)、汽車聯(lián)盟等反對(duì)方認(rèn)為車主有替代選擇，如去制造商授權(quán)的維修店，他們擔(dān)心該提案若通過可能造成嚴(yán)重的公共健康、公共安全和環(huán)境問題。美國(guó)國(guó)家遠(yuǎn)程通信和信息管理局雖然支持該提案，但認(rèn)為反對(duì)方提出的并非版權(quán)保護(hù)問題，可以由這些機(jī)構(gòu)在其各自的監(jiān)管部門進(jìn)行相關(guān)的規(guī)則制定，同時(shí)認(rèn)為這一例外應(yīng)當(dāng)延遲實(shí)施，應(yīng)盡可能地給其他機(jī)構(gòu)考慮和準(zhǔn)備新的規(guī)則留出時(shí)間。最后國(guó)會(huì)圖書館綜合博弈各方意見支持了該提案，但明確該例外須在法規(guī)生效12個(gè)月之后適用。

而在文字作品例外的確立過程中，既體現(xiàn)了利益各方在博弈焦點(diǎn)上的關(guān)切，也明顯表達(dá)了國(guó)會(huì)圖書館的意志。如基于博弈意見及版權(quán)局的推薦草案，國(guó)會(huì)圖書館于2012年及2015年增加了權(quán)利人之報(bào)酬獲取權(quán)的內(nèi)容，而對(duì)于博弈過程及推薦草案中都未提及的報(bào)酬獲取標(biāo)準(zhǔn)，國(guó)會(huì)圖書館予以補(bǔ)充規(guī)定：“報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)參照通過傳統(tǒng)主流渠道向公眾提供作品復(fù)制件的價(jià)格?！笨梢?，博弈焦點(diǎn)和國(guó)會(huì)圖書館意志在共同決定例外的內(nèi)容和走向。

3　美國(guó)禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度對(duì)我國(guó)的啟示

數(shù)字環(huán)境下版權(quán)人通過技術(shù)措施防止未經(jīng)授權(quán)的接觸已經(jīng)成為常態(tài)，這猶如在使用者與作品之間筑造了一道虛擬的城墻，阻斷了使用者對(duì)版權(quán)作品的接觸與利用。這道城墻事實(shí)上阻礙使用者進(jìn)入的不僅包括法律給使用者的合理使用空間，也包括使用者在模擬時(shí)代可以自由出入的公共領(lǐng)域。版權(quán)制度一直致力于構(gòu)建版權(quán)人與使用者之間的利益平衡，但版權(quán)法嚴(yán)格禁止破解技術(shù)措施，則輕而易舉地打破了謹(jǐn)慎構(gòu)建起來的平衡。數(shù)字環(huán)境下，這種利益平衡機(jī)制亟待重構(gòu)。美國(guó)DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度給我國(guó)的啟示主要有兩個(gè)方面：一是針對(duì)不同類別的技術(shù)措施結(jié)合因素主義與規(guī)則主義立法模式；二是在《著作權(quán)法》修法時(shí)增加一般例外，并重點(diǎn)補(bǔ)充非營(yíng)利性圖書館、檔案館、軟件開發(fā)者的合理使用類例外。

3.1針對(duì)不同類別的技術(shù)措施，結(jié)合因素主義與規(guī)則主義立法模式

美國(guó)DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度結(jié)合采用因素主義與規(guī)則主義兩種立法模式。第一，明確了在確立禁止規(guī)避接觸技術(shù)措施的例外時(shí)需考慮的5類因素，并列舉了7種一般例外和10種臨時(shí)例外。第二，禁止規(guī)避版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施的例外適用《美國(guó)版權(quán)法》107條、110條等規(guī)定，即主要考察是否符合合理使用4要素的規(guī)定，事實(shí)上是采用因素主義立法模式。因素主義與規(guī)則主義立法模式各有其局限：前者更能適應(yīng)世界的變化，給法官更大的自由裁量空間，但因?yàn)闆]有確定具體情形，法官只能依據(jù)法定的因素去做衡量，由不同的法官依據(jù)同樣的因素做出判斷，可能結(jié)果迥異。后者規(guī)定了具體的情形，其優(yōu)點(diǎn)是標(biāo)準(zhǔn)具體明確，操作性強(qiáng)，自由裁量空間不大，其局限在于立法過于具體，往往難以跟上世界的變化，滯后性明顯。美國(guó)禁止規(guī)避技術(shù)措施例外制度融合因素主義與規(guī)則主義立法模式，既可以避免因規(guī)則過于概括而致法官自由裁量空間太大帶來的同案不同判的問題，也可以解決因信息傳播技術(shù)快速發(fā)展而帶來法律滯后的問題。

目前在我國(guó)，版權(quán)人利用技術(shù)措施擠壓用戶合理使用空間和公共領(lǐng)域的現(xiàn)象并不少見。對(duì)于消費(fèi)者或者使用者而言，如不能通過其他途徑獲取相關(guān)作品，且不能規(guī)避相應(yīng)技術(shù)措施，那么就無法實(shí)現(xiàn)憲法賦予的受教育權(quán)、信息獲取權(quán)，也難以享受到版權(quán)法規(guī)定的合理使用和公共資源。這就需要考慮在版權(quán)法中對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行區(qū)分，并針對(duì)不同類別的技術(shù)措施采用與之相適應(yīng)的立法模式，設(shè)計(jì)禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外制度。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行《著作權(quán)法》的規(guī)定，不僅禁止規(guī)避接觸技術(shù)措施，也禁止規(guī)避版權(quán)保護(hù)措施，且不允許以合理使用為由而規(guī)避版權(quán)保護(hù)措施［7］。我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡(jiǎn)稱《條例》）第12 條僅規(guī)定了技術(shù)措施的4種例外情形，且未明確規(guī)定其與合理使用的關(guān)系。這意味著我國(guó)立法給禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外空間非常狹窄，事實(shí)上就這一點(diǎn)而言，我國(guó)比美國(guó)版權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)還要高，這樣的保護(hù)水平與我國(guó)當(dāng)前發(fā)展階段并不適應(yīng)，建議應(yīng)盡快完善禁止規(guī)避版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施例外制度，具體做法可借鑒DMCA立法模式，在我國(guó)《著作權(quán)法》修改時(shí)明確禁止規(guī)避版權(quán)保護(hù)技術(shù)措施的例外直接適用合理使用的規(guī)定；禁止規(guī)避接觸控制技術(shù)措施的例外則先明確需考慮的因素，再列舉具體的例外情形。例外確定的考慮因素和具體例外情形需充分考慮我國(guó)當(dāng)前技術(shù)應(yīng)用狀況和社會(huì)需求，盡快補(bǔ)充消費(fèi)者和使用者當(dāng)前亟需的例外。

3.2修訂《著作權(quán)法》時(shí)增加一般例外情形

我國(guó)《著作權(quán)法》只在第48條第6項(xiàng)禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外作了原則性規(guī)定，沒有規(guī)定一般例外情形。該項(xiàng)規(guī)定對(duì)“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的行為”規(guī)定了法律責(zé)任，只有“在法律、行政法規(guī)另有規(guī)定時(shí)除外”的原則性規(guī)定。這意味著版權(quán)人和社會(huì)公眾權(quán)利義務(wù)不對(duì)等［8］。技術(shù)措施的例外委身于行政法規(guī)《條例》，法律位階太低，不利于保護(hù)公眾權(quán)益。2012年國(guó)家版權(quán)局公布的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（ 修改草案）沿用這個(gè)原則性規(guī)定，這不能不說是遺憾?！吨鳈?quán)法》關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外的原則性規(guī)定在2001年還情有可原，但經(jīng)過長(zhǎng)達(dá)15年的探索之后，有必要總結(jié)、梳理域外經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)在適用《條例》第12條面臨的問題，在修訂《著作權(quán)法》時(shí)增加一般例外情形，提高禁止規(guī)避技術(shù)措施例外情形的立法層級(jí)。

3.3適當(dāng)補(bǔ)充圖書館、檔案館和軟件開發(fā)者等合理使用類例外

新媒體環(huán)境下包括禁止規(guī)避技術(shù)措施在內(nèi)的諸多版權(quán)規(guī)則的適用不利于作品的利用與傳播，這與版權(quán)制度的終極目標(biāo)和網(wǎng)絡(luò)共享文化相悖［9］。這意味著適當(dāng)?shù)南拗瞥蔀楸匾a(bǔ)充禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外恰恰是對(duì)版權(quán)擴(kuò)張的一種必要規(guī)制。禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外與版權(quán)保護(hù)的例外有天然的聯(lián)系，版權(quán)法規(guī)定不予保護(hù)的信息和版權(quán)作品的合理使用情形，都應(yīng)該是確定禁止規(guī)避技術(shù)措施例外的重要考慮因素。

我國(guó)《條例》第12條規(guī)定的禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外情形包括：“（1）為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，通過信息網(wǎng)絡(luò)向少數(shù)教學(xué)、科研人員提供已經(jīng)發(fā)表的作品、表演、錄音錄像制品，而該作品、表演、錄音錄像制品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲??；（2）不以盈利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲??；（3）國(guó)家機(jī)關(guān)依照行政、司法程序執(zhí)行公務(wù)；（4）在信息網(wǎng)絡(luò)上對(duì)計(jì)算機(jī)及其系統(tǒng)或者網(wǎng)絡(luò)的安全性能進(jìn)行測(cè)試”。與美國(guó)DMCA的例外相比，我國(guó)禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外不僅類型少，而且范圍過于狹窄。建議目前重點(diǎn)補(bǔ)充圖書館、檔案館、軟件開發(fā)者的合理使用類例外。

3.3.1補(bǔ)充圖書館、檔案館禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外美國(guó)DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外制度中有多類都涉及圖書館、檔案館，但從我國(guó)的《條例》第12條規(guī)定來看，圖書館、檔案館未被納入禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外之列。圖書館、檔案館作為人類記憶的重要保有者和信息傳遞的重要主體，不管是保存館藏還是保障公眾的基本信息獲取權(quán)，都起著不可或缺的作用。有必要明確圖書館、檔案館在窮盡其他方法之后還無法獲取版權(quán)作品時(shí)，給與其破解技術(shù)措施的例外。

3.3.2補(bǔ)充軟件開發(fā)者禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外

美國(guó)DMCA禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外情形中涉及最多的作品類型是軟件，移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)和物聯(lián)網(wǎng)的深入滲透，使得我們的生活、學(xué)習(xí)和工作無時(shí)無刻不與軟件關(guān)聯(lián)，軟件的開發(fā)不止關(guān)乎軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也關(guān)乎其他各個(gè)產(chǎn)業(yè)的進(jìn)步。對(duì)于軟件開發(fā)者以反向工程等方面的例外，將助推我國(guó)軟件產(chǎn)業(yè)乃至整體競(jìng)爭(zhēng)力的提升。

事實(shí)上我國(guó)需要補(bǔ)充的遠(yuǎn)不止圖書館、檔案館和軟件開發(fā)者的合理使用類例外，只是這兩類例外在當(dāng)前的需求更迫切。隨著信息傳播技術(shù)的發(fā)展和相關(guān)產(chǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)加劇，我國(guó)需要更完善的禁止規(guī)避技術(shù)措施的例外制度。

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Origin，Evolution and Enlightenment of American Anti-circumvention of Technological Protection Measures Exemption System

XIAO Dong-mei，F(xiàn)ANG Zhou-zhi

AbstractIn order to balance the benefit between copyright owners and the general public，American Digital Millennium Copyright Act takes the lead in involving technical actions in the scope of protection，and regulates the general and temporary exemption innovatively. General exemption doesn’t change，while temporary exemption is adjusted once three years by Library of Congress，United States. Temporary exemption presents an increase in number，types and applications. Temporary exemption’s evolution is close to the development of new technology and affected by the focus of game of all parties and by the will of Library of Congress. It is suitable for China to improve fair use exemption for library，archives and the like，on the basis of general exemption regulation with legislative mode of factors and rules.

KeywordsDMCA；technological protection measures；exemption system；temporary exemption；fair use

作者簡(jiǎn)介肖冬梅，女，教授，博士生導(dǎo)師，湘潭大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院執(zhí)行院長(zhǎng)，法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會(huì)治理協(xié)同創(chuàng)新中心子平臺(tái)首席專家；方舟之，湘潭大學(xué)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院2013級(jí)博士研究生。

收稿日期2016-03-18