楊博　吳國(guó)邦

[摘要]奧斯丁等早期分析法學(xué)家認(rèn)為，法律實(shí)際是主權(quán)者的命令，但卻因此面臨著“強(qiáng)暴者困境”而無法圓融學(xué)說體系。哈特則將法律要素構(gòu)成作了第一性規(guī)則與第二性規(guī)則的區(qū)分，通過“承認(rèn)規(guī)則”的運(yùn)作化解了“強(qiáng)暴者困境”的難題。德沃金則認(rèn)為法律原則無法由“承認(rèn)規(guī)則”導(dǎo)出，進(jìn)而發(fā)展出了涵蓋法律原則的三要素學(xué)說。

[關(guān)鍵詞]法律命令說；承認(rèn)規(guī)則；法律原則；法律要素理論

[中圖分類號(hào)]D920.4 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1671-5918（2016）05-0064-03

一、霍布斯、奧斯丁、邊沁：法律命令說

奧斯丁等早期分析法學(xué)家強(qiáng)調(diào)，“法律是主權(quán)者的命令”，尤其霍布斯，對(duì)主權(quán)者作出了十分精準(zhǔn)且耐人尋味的界定：指習(xí)慣于讓他人服從于自己但又不服從于他人的人?；蛟S我們天然地對(duì)此類堆砌式語匯雜錯(cuò)有莫名的敬意，卻又不得不指出其中蘊(yùn)含的洶涌。我們似乎可以試著提出如下兩個(gè)尖銳的問題：

第一，主權(quán)者的恣意行為將以何種規(guī)范予以規(guī)制？

第二，主權(quán)者的命令同一般強(qiáng)暴者的命令應(yīng)當(dāng)如何清晰地作以界分？

第一個(gè)問題是法律命令說的邏輯本就無法圓融的事項(xiàng)，我們?cè)偃ベM(fèi)筆墨抨擊似乎有些不近人情；但第二個(gè)問題卻有價(jià)值花些心力探究一二。我們或許可以嘗試站在分析法學(xué)家的立場(chǎng)上為他們所面臨的困境提出這些方案來解決：

換位思考得出的初始方案：訴諸“強(qiáng)制性”區(qū)分二者。但這一初步嘗試只能是失敗，原因是，“強(qiáng)暴者”之所以“強(qiáng)暴”，便在于其命令中強(qiáng)制性成分的存在。

分析法學(xué)家的回應(yīng)：主權(quán)者命令的“強(qiáng)制性”與“強(qiáng)暴者”命令的“強(qiáng)制性”的來源不同，前者來源于國(guó)家、后者來源于個(gè)人意志；這可以作為區(qū)分主權(quán)者命令與強(qiáng)暴者命令的標(biāo)準(zhǔn)。

細(xì)致分析此回應(yīng)不難發(fā)現(xiàn)，分析法學(xué)家意在訴諸“國(guó)家強(qiáng)制性”區(qū)分二者。那么，我們便可以作進(jìn)一步的追問。

追問：如何界定“國(guó)家強(qiáng)制性”？

此時(shí)，分析法學(xué)家們似乎會(huì)從立法程序及法律特性兩個(gè)向度人手回應(yīng)這一追問，并作出如下總結(jié)：

分析法學(xué)家的回應(yīng)：國(guó)家強(qiáng)制性的兩項(xiàng)標(biāo)志性要素為“一般性”與“程序性”。

然而，這一回應(yīng)卻并未觸及“國(guó)家強(qiáng)制性”的核心特質(zhì)，或者說，“國(guó)家強(qiáng)制性”本就無法解決二者界分的難題且上述兩項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)更是無法補(bǔ)位紓解構(gòu)難。一則，在某一特定區(qū)域內(nèi)，就服從強(qiáng)暴者的社會(huì)成員而言，強(qiáng)暴者的命令便具有一般性，因強(qiáng)暴者的強(qiáng)制推行而在統(tǒng)治區(qū)域邊界內(nèi)具有普遍適用的效力；二則，若某一黑社會(huì)組織設(shè)置有嚴(yán)格的規(guī)則制定程序，那么，程序性的區(qū)分也將失靈。以上難以區(qū)分的窘境便構(gòu)成了經(jīng)典的“強(qiáng)暴者的困境”。

二、哈特：法律規(guī)則說

哈特就“法律命令說”進(jìn)行修正，通過創(chuàng)制“第二性規(guī)則”解決了“強(qiáng)暴者的困境”。所謂“第一性規(guī)則”，即為義務(wù)性規(guī)則，基本可視為命令說的變體，其先天具有如下缺陷：

（1）沒有共同的權(quán)威確認(rèn)有效規(guī)則的范圍；

（2）規(guī)則的靜態(tài)性難以掩映社會(huì)事實(shí)的動(dòng)態(tài)變化；

（3）用以維護(hù)規(guī)則有效性的壓力常常出現(xiàn)失靈的狀況。

為了解決上面的三個(gè)困境，哈特提出了“第二性規(guī)則”作以缺陷彌補(bǔ)的對(duì)應(yīng)策略：

（1）創(chuàng)制“承認(rèn)規(guī)則”解決法律發(fā)現(xiàn)與法律適用無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)與權(quán)威的難題；

（2）創(chuàng)制“改變規(guī)則”解決規(guī)則的靜態(tài)性難題；

（3）創(chuàng)制“審判規(guī)則”解決規(guī)則有效性偶性真空的難題。

我們可以借助下面的脈絡(luò)推演理解承認(rèn)規(guī)則：

原初問題：“第一性規(guī)則”符合何種條件才能成為法律？

哈特的回應(yīng)：看社會(huì)當(dāng)中官員（包括立法、司法和執(zhí)法者）在法律運(yùn)行過程中（公權(quán)力行使過程中）是如何判斷一個(gè)法律是否有效的（一個(gè)規(guī)范是否是法律）。

追問：官員在法律運(yùn)行過程中是如何判斷一個(gè)法律是否有效的？

哈特的回應(yīng)：他們是通過“承認(rèn)規(guī)則”確立心中的尺度。

追問：何謂“承認(rèn)規(guī)則”？

哈特的回應(yīng)：承認(rèn)規(guī)則僅僅是作為法院、官員和個(gè)人在依據(jù)某種標(biāo)準(zhǔn)確立法律的時(shí)候所從事的某種復(fù)雜但又正常一致的實(shí)踐而存在的。

追問：如何找尋“承認(rèn)規(guī)則”？

哈特的回應(yīng)：承認(rèn)規(guī)則并不必需明確地體現(xiàn)在規(guī)范性法律文件之中，找尋承認(rèn)規(guī)則重點(diǎn)在于“觀察”。

實(shí)際上，“承認(rèn)規(guī)則”的確立確實(shí)解決了“強(qiáng)暴者的困境”。哈特認(rèn)為，之所以奧斯丁等的法要素學(xué)說會(huì)受“強(qiáng)暴者的困境”的非難，是因?yàn)樗麄儜T用一種單向的“威懾”作為思維方式進(jìn)行分析，譬如，依法納稅、每天按時(shí)上學(xué)，法律命令說便會(huì)認(rèn)為這兩件事均只能出于一個(gè)動(dòng)機(jī)被完成，即“被強(qiáng)制”。也就是說，法律命令說的支持者似乎混淆了“行為規(guī)則”之“有義務(wù)做某事”與“被強(qiáng)迫做某事”之間的關(guān)系，也即，他們忽略了這樣一種可能性：存在一些“好人”，他們每天按時(shí)上學(xué)、他們依法納稅不僅僅是出于法律的威懾與強(qiáng)迫，更多的是因?yàn)樗麄儍?nèi)心認(rèn)為自己有義務(wù)這樣做，而哈特認(rèn)為“好人”的態(tài)度一旦確立，一個(gè)承認(rèn)規(guī)則就產(chǎn)生了。

舉例來看，如果一國(guó)婚姻法規(guī)定“一夫四妻制”為法定婚制，而該國(guó)家的官員內(nèi)心都以“一夫一妻制”作為正義的標(biāo)準(zhǔn)，也即法律所確立的婚制并不符合他們對(duì)于婚姻制度的認(rèn)知，且他們也以自己的認(rèn)知作為依據(jù)操作婚姻法律制度的運(yùn)行，這時(shí)，哈特會(huì)認(rèn)為承認(rèn)規(guī)則（官員對(duì)于一夫一妻制的認(rèn)同與實(shí)踐）與該國(guó)白紙黑字的所謂“法律”出現(xiàn)了分離情況，真正的法律并非“一夫四妻”，而應(yīng)當(dāng)是由承認(rèn)規(guī)則導(dǎo)出的“一夫一妻”制。因此，哈特認(rèn)為，法律之所以有效不是因?yàn)榫哂袕?qiáng)制性，而是因?yàn)榉煞狭顺姓J(rèn)規(guī)則確立的標(biāo)準(zhǔn)。但這似乎同我們對(duì)哈特實(shí)證主義法學(xué)思想的印象有所出入，他堅(jiān)持“惡法非法”，即便邪惡之法在被修改或撤銷前都是具有效力的；而一旦“承認(rèn)規(guī)則”所導(dǎo)出的法同制定法條文存在出入，則“惡法亦法”的效力堅(jiān)守便不復(fù)存在。這實(shí)際是對(duì)哈特的一種誤讀。第一，“承認(rèn)規(guī)則”的符合性是判定法律有效性的標(biāo)準(zhǔn)，但此處的論域?qū)嶋H產(chǎn)生了規(guī)范與價(jià)值的分離，哈特所指因“承認(rèn)規(guī)則”而有效，所指乃是價(jià)值層面的應(yīng)然評(píng)價(jià)，即是對(duì)立法導(dǎo)向的預(yù)測(cè)和指引，而非是對(duì)現(xiàn)存成文法有效性的否定（對(duì)規(guī)范論域取值的斷言）；也就是說，“一夫四妻制”也好、“惡法”也好，在被修改前依然有效，只不過它們并沒有通過“承認(rèn)規(guī)則”的檢驗(yàn)，而這一阻卻事由的意義在于向守法主體昭示價(jià)值缺失的存在，從而析取出這樣的應(yīng)然句式：XX依然有效，只不過我們可以不必再遵守它們了。第二，我們或許可以對(duì)哈特的承認(rèn)規(guī)則理論作這樣的整合，實(shí)證主義的指向是法典無疑，這便顯現(xiàn)出哈特對(duì)立法、司法權(quán)行使的良苦用心，就前者而言，承認(rèn)規(guī)則是一道限制，要求立法者必須注重“正常一致實(shí)踐”所導(dǎo)出結(jié)果的合理性，也即哈特絕不容許現(xiàn)實(shí)的立法產(chǎn)出中存在類似于“一夫四妻制”這樣的荒謬言說，他雖然堅(jiān)持“惡法亦法”的實(shí)證主義立場(chǎng)，卻更對(duì)成文法制定效能寄予了美好的期冀。同樣為他所寄予厚望的還有“正常一致實(shí)踐”的操縱者們，他所作的預(yù)設(shè)是一種在社會(huì)信念、職業(yè)倫理與專業(yè)技能上處于極高水準(zhǔn)的“官員”共同體；若對(duì)這些人喪失了信心，則良法、良治也便再無可望：“承認(rèn)規(guī)則”本身便具有惡的可能，法律卻又怎可奈何？另一方面，“承認(rèn)規(guī)則”實(shí)際幫助論證了在惡法出現(xiàn)的情境下，司法官通過“自由裁量”（詳見第三部分論述）方式規(guī)避惡法侵襲實(shí)體公正的正當(dāng)性。在上述“XX依然有效，只不過我們可以不必再遵守它們了”這一自由心證原則的蔭蔽下，法官可以在尊重惡法效力的基礎(chǔ)上作出變通裁決，而判決拘束力的來源便在于“承認(rèn)規(guī)則”的標(biāo)記。

三、德沃金：法律原則說

然而，哈特的“承認(rèn)規(guī)則”理論卻面臨著另一重困境，這便是德沃金同哈特論戰(zhàn)的緣由。德沃金認(rèn)為，原則也是法律的一部分，但原則與規(guī)則存在兩點(diǎn)明顯的不同：

（1）原則不一定很明確，需要深層次的理解和解釋；

（2）原則是以競(jìng)爭(zhēng)的方式適用的，而規(guī)則是以“All orNothing”（全有或全無）的方式進(jìn)行適用的。

而且德沃金聲稱，法律原則是無法通過“承認(rèn)規(guī)則”導(dǎo)出的，也即，哈特所構(gòu)筑的第一性規(guī)則中并不具有“法律原則”的涵蓋性。為了增加我們的直觀印象，德沃金舉出了這樣一個(gè)生動(dòng)的例子用以說明他的觀點(diǎn)：

在紐約州法律并未明確規(guī)定繼承人弒殺被繼承人后是否還享有繼承權(quán)的時(shí)期，便出現(xiàn)了這樣一個(gè)案件。A法官認(rèn)為，依據(jù)“懲罰應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定”（考慮到法的安定性與妥適性）的原則，繼承人仍然享有繼承權(quán)；B法官則認(rèn)為，依據(jù)“任何人都不能從自己的惡行中獲利”原則，繼承人的繼承權(quán)應(yīng)當(dāng)被剝奪。

這時(shí)，德沃金指出，在同一案件中，不同的法官持有不同的觀點(diǎn)，這本身就與哈特對(duì)承認(rèn)規(guī)則確立法律的“正常一致的認(rèn)知與實(shí)踐”的要求不符，因此，法律原則無法通過承認(rèn)規(guī)則導(dǎo)出。

哈特對(duì)此亦作出了回應(yīng)。哈特認(rèn)為，德沃金所稱的“法律原則”實(shí)際應(yīng)當(dāng)歸屬于司法官自由裁量的部分，是法官法律解釋權(quán)充分行使的體現(xiàn)，而不應(yīng)當(dāng)將其納入法律要素體系進(jìn)行考量。我們或可以將哈特所稱的“自由裁量”視為承認(rèn)規(guī)則的輸出變體，在哈特看來，“自由裁量”仍是具有唯一正解的。德沃金為了說明承認(rèn)規(guī)則推導(dǎo)功能的缺陷，實(shí)際上混淆了“正常一致的實(shí)踐”同“自由心證的分歧”這兩個(gè)在法發(fā)現(xiàn)過程中均茲茲而待的力量屬性。哈特的標(biāo)尺并非是僵死的邊框，更非由結(jié)果倒推而出的馬后行為，“承認(rèn)規(guī)則”的意涵重點(diǎn)在于“正常”，“一致”因“正?！倍恢隆s未必因“正?！倍耆y(tǒng)一。也就是說，“自由心證的分歧”是時(shí)常存在的，若德沃金想通過上面的案例導(dǎo)出承認(rèn)規(guī)則失靈的構(gòu)難，則必須說明，兩位法官在當(dāng)時(shí)的司法環(huán)境、立法狀況、民眾社會(huì)心理樣態(tài)交織出的背景之下，其觀點(diǎn)都是具有高度契合感且易于為“官員”們所接受的。如若有一僅在理念上行的通的裁決意見被提出，它確實(shí)能夠在道理上被解釋、被分析并有可能被受眾所理解，卻會(huì)被“官員”們視為“離經(jīng)叛道”、甚至?xí)雒癖妼?duì)這一司法個(gè)案的心理預(yù)期，進(jìn)而損害適法者、守法者主動(dòng)遵守法律的動(dòng)機(jī)與欲望，于是便不能認(rèn)為其是由承認(rèn)規(guī)則導(dǎo)出的規(guī)則，而只能將其視作一種由分歧產(chǎn)生的辯論、是一種學(xué)習(xí)論中思想繁衍的資源。因此，“正?！钡臉?biāo)尺被確立后，那些異常分歧的持有者便不再擁有操作“承認(rèn)規(guī)則”的權(quán)利，他們只能等待下一個(gè)司法個(gè)案、等待自己的理念與精神回歸“標(biāo)尺”的限度；承認(rèn)規(guī)則只能規(guī)制法律發(fā)現(xiàn)與涵攝的結(jié)果，卻無法規(guī)制司法官的智慧與熱情，但他們呈現(xiàn)于法律決定之上的內(nèi)心確信、即便是基于“自由裁量”而來的內(nèi)心確信，也必耦合于承認(rèn)規(guī)則的輸出，只因其智慧在法律運(yùn)行、尤其是法律解釋與適用的過程中不斷被裁剪和“修繕”，因而擺在我們面前的這些成果，也便不得不被冠上了一頂“唯一正解”的帽子，至于美觀與否，便待于評(píng)斷。

（責(zé)任編輯：封麗萍）