張志龍

期待可能性理論在近些年來已經(jīng)為我國刑法學界所熟悉、接受，并且有不少學者呼吁盡快引入這一理論，試圖將其本土化，筆者贊成這一想法，因為引入這一理論不但對我國的刑法發(fā)展具有重要的現(xiàn)實意義，而且對于進一步完善我國的刑法理論體系也有重要的價值。

一、期待可能性理論的價值以及意義

期待可能性理論對我國刑法的發(fā)展具有重要的價值，因為它正符合了由陳興良教授所提出的現(xiàn)代刑法的三大價值目標，即公正、謙抑、人道。

1.期待可能性理論對我國刑法發(fā)展的價值

首先，期待可能性解決了在刑法適用當中的個案公正的問題，在司法實踐當中往往會出現(xiàn)各種各樣的情況，然而立法本身具有滯后性，不能涵蓋新出現(xiàn)的現(xiàn)象，還有一種情形就是法律作為高度抽象化的規(guī)則，很難應付司法實踐中的所有的具體的差別，這樣對實現(xiàn)個案公正帶來了巨大的沖擊和阻礙，但是期待可能性理論在一定程度上弱化了這一現(xiàn)象，正如有的學者所說的那樣，“期待可能性正是為化解這一難題而提出的理論構(gòu)想，它提供了一種合理可行的思路，幫助司法官員恰當?shù)剡\用自由裁量權(quán)，緩和刑法適用中情與法的沖突，從而促進刑法個別公正的實現(xiàn)。”

其次，關(guān)于謙抑性的問題，這是刑法學上的一個基本的問題，它主要是指刑法的身影不能過多的出現(xiàn)在一般的社會關(guān)系調(diào)節(jié)之中，它應當作為保障社會利益的最后一道防線，只有在其他方法都無能為力的時候才輪到刑法出場，“謙抑性原則，是由刑法在法律體系中的地位以及刑法的嚴厲性決定的。”

最后，關(guān)于期待可能性理論體現(xiàn)人道的價值的方面，前文在討論法律當中的倫理哲學思想時已經(jīng)有了較為詳細的論證，在此不再一一贅述。

2.期待可能性理論理論對我國刑法發(fā)展的意義

基于以上的分析與論述，我們會發(fā)現(xiàn)期待可能性理論對我國刑法的發(fā)展具有重要的意義：

第一，期待可能性理論的引入對我國人權(quán)保障事業(yè)會有進一步的促進，法官在審判時要考慮被告有沒有期待可能性，如果沒有期待可能性這要阻卻責任的成立，即不具有非難可能性，這會在很大程度上使行為人免遭刑罰的迫害，保障人權(quán)。

第二，期待可能性的引入有助于我國在刑事立法方面的完善與技術(shù)化，我國的刑事立法由于在之前受到“粗放式”立法思想的影響，刑事法律體系仍舊存在著很多漏洞，而在一些法律當中依舊充斥著“粗放式”的氣息，比如刑法萬能主義和重刑主義，期待可能性理論能夠在一定程度上“去粗注精”，將更多的社會狀況和倫理訴求納入到刑事立法的考慮范圍之內(nèi)，從而更為科學的、精確的劃定犯罪圈，合理限縮處罰的范圍，處理好法理與人情之間的關(guān)系，緩解重刑主義。

二、期待可能性理論的發(fā)展與現(xiàn)狀

接下來，我們要梳理一下期待可能性理論的發(fā)展與現(xiàn)狀，以求從中借鑒一些符合我國刑法發(fā)展現(xiàn)狀的經(jīng)驗，便于完善我國刑法理論的發(fā)展。我國傳統(tǒng)的犯罪論體系認為犯罪構(gòu)成由四個方面構(gòu)成，只有在這四個方面共同發(fā)揮作用之時才能夠認定為犯罪，這種理論沒有區(qū)分違法性與有責性，因此也不存在期待可能性這一概念，但是近年來，隨著德、日大陸刑法三要件犯罪理論的引入，這種四要件犯罪論體系的弊端日益顯露，期待可能性理論做為三要件犯罪論體系的產(chǎn)物，關(guān)于其性質(zhì)的爭論也一直存在。

1.期待可能性理論的刑法地位

目前，理論界對于期待可能性理論在刑法理論當中的地位仍然有不同的看法，有的學者認為期待可能性是包含在故意、過失中的要素，它是作為故意、過失的構(gòu)成要素而存在的，是一種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)要素。有的學者主張，期待可能性與故意、過失是三者相互獨立的、并列的責任要素，這一理論將期待可能性單拉出來，賦予了其獨立的地位。還有的學者是在承認期待可能性具有獨立地位的基礎(chǔ)上對其進行再分類，他們將責任能力、故意和過失劃為責任的原則要素，而把期待可能性列為責任的例外要素，把缺乏期待可能性看作是一種責任阻卻事由。

2.期待可能性理論的判斷標準

期待可能性的判斷標準，就是要確認行為主體的行為是否具有期待可能性所參照的標準，“關(guān)于對合法行為的期待可能性的有無以及程度的判斷標準，有國家標準說、平均人標準說以及行為者標準說的主張。”

國家標準說又叫法規(guī)標準說，是以國家的要求為標準，來衡量行為人的行為是否具有期待可能性，在這里，是將國家作為期待的主體，考察行為人的行為是否符合國家的標準，然而這一標準最大的問題就在于它沒有考慮到那些不能符合國家期待的行為人，而只是籠統(tǒng)的運用這一標準，這樣往往使那些本來不應該非難的人受到刑法的非難，“因此，法規(guī)范標準說實際上沒有提出任何標準?！逼骄藰藴收f是以社會中的正常人、平均人為參照標準，假設(shè)他們處于與行為主體相同的環(huán)境之下，觀察平均人選擇的行為是否具有適法性，如果有，則行為主體具有期待可能性，反之則否，這一標準學說的問題同樣在于只考慮到了共性問題而忽視了特殊性的問題，不能符合期待可能性理論的本意。行為者標準說，是以行為主體在具體環(huán)境當中的具體的能力和條件為標準，如果在這種具體的狀況下，不能期待行為主體做出適法的行為，那么就不具備期待可能性，反之期待可能性則可以確認，這一學說的問題在于將標準定的太過于主觀化，因為被個人在自己的行為選擇時都有一個自己的“行為人標準”，往往會出現(xiàn)行為人逃避責任的現(xiàn)象，對于司法實踐中的工作認定帶來麻煩。

通過以上的簡單介紹與分析我們可以發(fā)現(xiàn)“這些學說在把握了問題的部分側(cè)面來說是帶有正確成分的，以上的對立在實際上也沒那么有意義?！币虼嗽诒容^和分析了以上三種標準之后，相互吸收和借鑒，我們最后應當選擇的就是再以行為主體自身的能力為前提的條件下，并且重點注意行為當時的情境，根據(jù)行為主體所發(fā)揮出來的能力來判斷是否其能夠不做被法律責難的行為。

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