吳飛

無論是加強對網(wǎng)絡視頻的管制還是推進混合所有制的發(fā)展，制度設計和推進均應考慮法律的上位法依據(jù)，避免合法性問題。

視頻行業(yè)監(jiān)管傳出新動向。有媒體引述匿名消息源，披露國家新聞出版廣電總局會談視頻網(wǎng)站，希望以特殊管理股權的方式進入視頻網(wǎng)站。至今沒有官方機構公布消息，國內主流視頻網(wǎng)站如優(yōu)酷土豆、愛奇藝、騰訊視頻等多家視頻網(wǎng)站也無正面回應，但相關政策動向值得關注。

網(wǎng)絡視頻市場規(guī)模巨大，用戶群也相當廣泛，隨著傳統(tǒng)媒體影響力下降、互聯(lián)網(wǎng)傳播影響力提升，監(jiān)管部門對互聯(lián)網(wǎng)內容的管理將會更趨嚴格，本次特殊管理股制度似屬于意向性質，主流視頻網(wǎng)站對此無明確回應，制度細節(jié)仍在商討之中，而相關制度設計的目的和法律依據(jù)尚存疑問。

制度目的與設計思路

特殊管理股制度是針對同股同權的現(xiàn)代公司制度進行的特殊化設計。從歷史上看，特殊管理股發(fā)行目的主要有兩個：其一，國企改革需要;其二，創(chuàng)始人長期控制企業(yè)需要。

國家在推動國有企業(yè)改革過程中，出于維護公共利益、防止公司治理失敗，保護中小投資者權益等價值考慮，保留政府在改革后的企業(yè)中享有對重大經(jīng)營決策的“一票否決權”。這種制度的目的是國有企業(yè)改革后的企業(yè)控制問題。

此外，公司創(chuàng)始人為實現(xiàn)對其所創(chuàng)建公司的長期控制，保留特殊管理股，有利于創(chuàng)始人在融資后長期控制公司。每一次股權融資都意味著創(chuàng)始人的股權被稀釋，意味著創(chuàng)始股東的控制權被減弱。而特殊管理股制度的目的就在于融資后依然通過持有高投票權的股票對公司重大戰(zhàn)略擁有決定權。防止企業(yè)的經(jīng)營行為短期化或被惡意收購。

據(jù)考證，最早實施特殊管理股制度的是福特公司。1956年，福特公司上市發(fā)行了三種股票：第一種是普通股，每股一個表決權，由公眾投資者持有;第二種是A股，沒有投票權，最初由福特基金會持有;第三種是B股，具有超級投票權，由福特家族持有。通過該制度設計，即便福特家族所擁有的股份不到2%，也可以享有40%的投票權。

20世紀70年代末80年代初，英國撒切爾政府在推行國企私有化時，考慮到改革后企業(yè)自治，政府無權干預經(jīng)營管理，為了確保國家、政府利益，英國政府在轉讓國有股份的同時，發(fā)行由政府或財政部持有的“黃金股”，賦予了政府對企業(yè)一些事項決策特別否決權，如果公司的管理層對公司實施一項大規(guī)模并購方案，或者某個大股東決定出售、轉讓其股份，都要經(jīng)過“黃金股”持有者的最終同意，否則不能通過。

最為典型的案例是英國電信，英國電信公司中政府只有一股，其余的股份全都非國有化。但政府的這一股“黃金股”可以在英國電信損害公眾利益時，否決英國電信的董事會決定。英國國企產(chǎn)權改革取得成功，法國、意大利、西班牙、葡萄牙等國紛紛效仿。

就公司創(chuàng)始人長期控制而言。大家比較熟悉的是美國的谷歌、Facebook，中國的百度、京東等知名高科技企業(yè)。這些企業(yè)均實行雙層股權結構，由創(chuàng)始人持有投票權權重較大的股權，確保上市后對企業(yè)的持續(xù)控制。

一般來講，不同的制度目的使不同企業(yè)設計出完全不同的特殊股權制度。特殊管理股制度的具體形態(tài)不是確定不變，有可能千姿百態(tài)。常見的有兩種設計，一種是以不同投票權設計為基礎的多層股權結構，如谷歌、Facebook、百度、京東等以不同的投票權把股票設計成AB兩種不同的股份，如每個A股有1個投票權，而每個B股有20個投票權之類，并由創(chuàng)始人團隊持有投票權權重較高的股權來實現(xiàn)對公司的長久控制;另一種則相反，并不以投票權為基礎進行設計，而是以現(xiàn)有公司法為基礎，同時可能有其他專項法律來進行綜合設計。

就國企改革而言，上述英國政府實施的“黃金股”就不是簡單地依據(jù)表決權比例來設計。就創(chuàng)始人控制企業(yè)而言，阿里巴巴設計的合伙人制度，也不是以不同股權種類之間的投票權比例差別來設計，而是通過組建合伙人會議，由合伙人會議壟斷董事提名等復雜的制度設計來實現(xiàn)對公司的控制。

除改制的國企、互聯(lián)網(wǎng)高科技企業(yè)之外，特殊管理股制度常常運用于傳媒行業(yè)，成為傳媒家族為持續(xù)掌控媒體價值方向的重要手段。英國的《每日郵報》、《每日電訊報》及美國的《紐約時報》、《華盛頓郵報》、《華爾街日報》等上市報企，都采取了特殊管理股制度。本次針對網(wǎng)絡視頻行業(yè)的改革動議，屬于在傳媒領域的運用。

通過媒體披露的消息，我國當前在網(wǎng)絡視頻行業(yè)可能推進的特殊股權制度的目的與國外不盡相同，其主要目的有兩個：一個是加強對網(wǎng)絡視頻企業(yè)的監(jiān)管;另一個是引進民資，推進混合所有制的改革發(fā)展。

本次特殊管理股制度似屬于意向性質，制度細節(jié)仍在商討之中，而相關制度設計的目的和法律依據(jù)尚存疑問。

如何設計出有利于上述制度目的實現(xiàn)的特殊管理股制度具體形態(tài)，需要依據(jù)現(xiàn)有法律制度，探索推進。

政策方向與法治方案

2013年11月，特殊管理股制度首次由中共中央文件提出。十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確，對按規(guī)定轉制的重要國有傳媒企業(yè)探索實行特殊管理股制度。

次年4月，國務院辦公廳公開發(fā)布的《進一步支持文化企業(yè)發(fā)展的規(guī)定》明確，對按規(guī)定轉制的重要國有傳媒企業(yè)探索實行特殊管理股制度，經(jīng)批準可開展試點。2015年9月，中共中央、國務院頒布的《關于深化國有企業(yè)改革的指導意見》提出，允許將部分國有資本轉化為優(yōu)先股，在少數(shù)特定領域探索建立國家特殊管理股。

通過上述政策文件，不難看出，特殊管理股制度主要局限在重要國有傳媒企業(yè)或少數(shù)特定領域。但本次改革可能擴大到民營企業(yè)，因而引發(fā)議論。

此外，中央政策變?yōu)榭梢詫嵤┑膰抑贫?，還應當轉化為法律才能付諸施行。長期以來，中國《公司法》堅持同股同權原則，欲實施特殊管理股制度還需對現(xiàn)有法律進行修訂。

《公司法》確立的公司形式有兩種：有限責任公司和股份有限公司。就有限責任公司而言，《公司法》第42條明確，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是，公司章程另有規(guī)定的除外。即有限責任公司章程可以規(guī)定股票具有不同的表決權。但就股份有限公司而言，《公司法》第103條明確，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。該條款并無“章程另行規(guī)定表決權比例”的表述，這意味著股份有限公司實施同股不同權具有制度障礙。

不過也可變通，《公司法》第132條規(guī)定，國務院可以對公司發(fā)行本法規(guī)定以外的其他種類的股份，另行作出規(guī)定。即如果發(fā)行特殊管理股，至少需要國務院以行政法規(guī)的方式進行明確。

鑒于國務院尚未制定相關行政法規(guī)，而目前主流的網(wǎng)絡視頻企業(yè)多為股份有限公司，國家新聞出版廣電總局想要對網(wǎng)絡視頻企業(yè)實施特殊管理股制度存在法律依據(jù)不足的問題。

今年3月10日起，《網(wǎng)絡出版服務管理規(guī)定》正式實施。該規(guī)定取代了2002年出臺的《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》，將所涵蓋的網(wǎng)絡出版物范圍擴大，包括原創(chuàng)或改編的文字、圖片、地圖、游戲、動漫、音頻和視頻等數(shù)字化作品。該規(guī)定第22條明確規(guī)定，“網(wǎng)絡出版服務單位實行特殊管理股制度，具體辦法由國家新聞出版廣電總局另行制定?！?/p>

有分析認為，依照上述規(guī)定，國家新聞出版廣電總局有權施行特殊管理股制度。但且不說目前國家新聞出版廣電總局有關特殊管理股制度具體辦法仍未出臺，就算出臺，也存在缺乏上位法依據(jù)而無效的問題。

網(wǎng)絡視頻企業(yè)實施特殊管理股制度似乎箭在弦上，但法律依據(jù)還存在爭議。長期以來，中國《公司法》強制性規(guī)范較多，限制了企業(yè)對現(xiàn)代公司治理制度的靈活運用，不少高科技企業(yè)遠赴海外上市。不妨通過此次改革進行突破，但如果特殊管理股改革擴張至國企之外，則應嚴格依法，除自上而下之外，還加強自下而上的引導，立足自愿，尊重市場主體選擇，由政府與企業(yè)協(xié)商落實，不宜搞一刀切，強制推進。

改革應該建立在法治的基礎上，明晰改革制度目的，嚴格依法落實政策，無論是加強對網(wǎng)絡視頻的管制還是推進混合所有制的發(fā)展，制度設計和推進均應考慮法律的上位法依據(jù)問題，避免合法性危機。立足挖掘現(xiàn)有法律的空間，必要時修訂法律，為改革開路，但不宜脫離現(xiàn)行法律，與現(xiàn)行法相違背。

如果改革缺乏考量法治之維，可能導致因缺乏法律依據(jù)而無效，也將使制度缺乏穩(wěn)定性和長期預見性，并可能沖擊多年積累的改革成果，不利于改革目的的實現(xiàn)。