吳珊

慈善法將于三個月后正式實施，一系列法律修訂和釋法活動密集展開，將對未來的慈善公益業(yè)態(tài)產生顛覆式影響。

三個月后的9月1日，慈善法將正式實施，在此之前，與之相關的一系列法律修訂和釋法活動正密集展開。

5月26日，《基金會管理條例》和《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》的修訂草案公開征求意見，社會組織三大條例之一的《社會團體登記管理條例》已于3月完成修訂。

今年4月以來，圍繞慈善法釋法的各種研討會接連進行，來自全國人大內司委、民政部、各大基金會和權威學者的釋法、對話和建議也展現了一場公共政策決策的圖景。

5月6日-6月5日，國務院法制辦就醞釀多年的《志愿服務條例（征求意見稿）》公開征求意見。

醞釀中的慈善法配套規(guī)章，內容涵蓋了慈善組織開展公益慈善活動的年度支出和管理費用的標準、慈善組織的認定、公開募捐資格的認定和相關的備案辦法、網絡募捐的規(guī)定、信息公開中的年度報告制度、慈善信托的管理要求等。

民政部民間組織管理局基金會管理處處長馬昕透露，除了慈善法的配套規(guī)章，未來還將通過全國人大內司委和民政部合出的《慈善法學習問答》，以及全國人大法工委和民政部合出的《釋義》兩本讀物來向業(yè)界和公眾提供釋法管道。

三大組織洗牌

根據5月26日公布的民非征求意見稿，未來“民辦非企業(yè)單位”將被更名為“社會服務機構”，與慈善法中的“慈善組織可以采取基金會、社會團體、社會服務機構等組織形式”相銜接。

過去，中國的公益慈善組織以基金會、社團和民非三分天下。對于囊括了大量民辦學校、醫(yī)院等的“民辦非企業(yè)單位”，界定一直含混不清，民非征求意見稿對“社會服務機構”進行了重新定義，即自然人、法人或者其他組織為了提供社會服務、主要利用非國有資產設立的非營利性法人。

此前，民政部民間組織管理局副局長黃茹曾表示：“慈善法的出臺，標志著民辦非企業(yè)單位的名稱終結，開啟了社會服務機構的新時代?！?/p>

截至2015年底，在各級民政部門登記的社會組織共有66.19萬個，其中民辦非企業(yè)單位32.91萬個，比上年增長約12.6%，已經占據社會組織的半壁江山。作為中國獨有的一種社會組織登記類別，民辦非企業(yè)單位在教育、科技、文化、衛(wèi)生、體育、養(yǎng)老、社會工作、環(huán)境保護、法律援助等多個領域為公眾提供社會服務。這其中有很大一部分是向弱勢人群提供的專業(yè)慈善服務。

但未來并不是每一個社會服務機構都能成為慈善組織。按照黃茹的表述，慈善組織的特征包括：具備清晰的產權關系、有明確的慈善宗旨和業(yè)務范圍、建立了比較完善的法人治理結構、具備較高的社會公信力等。她透露，民政部正在抓緊制定慈善組織的認定辦法。

與基金會被整體納入到慈善組織不同，民非的認定卻沒有那么容易?！懊穹侵心男┦谴壬平M織，成為慈善法留給我們最大的難題?！瘪R昕近期在一次論壇上表示，慈善法將慈善服務定義為“志愿無償服務和其他非營利服務”，“什么叫其他非營利服務？這是一個循環(huán)定義”。

有業(yè)內人士認為，隨著慈善法實施及三大條例修訂，社會組織將面臨重新洗牌?！艾F在很多運作型基金會實際上就是民非，因為原來民非注冊麻煩，也不利于籌款，不得不選擇以基金會形式來注冊?！?南都公益基金會常務副秘書長彭艷妮表示，“今后如果募捐的資格都一樣的話，就沒有必要再選擇以基金會形式來注冊?！?p>

有業(yè)內人士認為，隨著慈善法實施及三大條例修訂，社會組織將面臨重新洗牌。

南都公益基金會理事長徐永光認為，未來這一類基金會將轉而登記為社會服務機構，“這樣它的全部支出可能都是管理費用，即不受基金會10%管理費的限制”。

徐永光預測，“民非”更名后，將有一大批教育、醫(yī)療和養(yǎng)老類的社會服務機構會申請認定為慈善組織，以獲取免稅資格。從這個意義上說，草根NGO將成為慈善法的最大受益者。

“對社會公益組織實行‘寬進嚴管是現有改革的重要內容?！比珖舜髢葎账痉ㄎ瘑T會內務室主任于建偉在洪范法律與經濟研究所組織的一次慈善法研討會上表示。

根據已披露的三大條例修訂案，未來基金會將采取直接登記和雙重管理混合的登記管理體制，這降低了準入門檻，特別鼓勵其在基層發(fā)展;登記管理權限也由部、省兩級拓展為部、省、市、縣四級;對市、縣級登記的基金會規(guī)定了較低的注冊資金標準。

而民非則從雙重管理體制調整為部分直接登記，種類涵蓋了科技類、公益慈善類、城鄉(xiāng)社區(qū)服務類的社會服務機構，并允許縣級社會服務機構在住所地縣域范圍內設立分支機構。

非公募基金會的困擾

慈善組織的公募權始終是業(yè)界最關心的問題。

于建偉透露，在慈善法立法的前期調研中，他們發(fā)現只有1700家左右的公募基金會具有公募權，另外是2000家左右的各級慈善會，以及各級紅十字會。同時，并不具備法定資格的一些組織甚至個人也公開募捐。

按照慈善法規(guī)定，未來所有的慈善組織都有可能獲得公開募捐資格，包括縣一級民政部門登記的、純民間的、甚至一些草根慈善組織。相對應的，不具有公募資格的組織和個人不能再隨意發(fā)起募捐?！斑@樣，就把亂象堵住了?！庇诮▊フf。

基金會征求意見稿顯示，未來將“不再區(qū)分公募和非公募基金會，新成立的基金會應當在發(fā)起人、理事會成員等特定對象范圍內開展定向募捐;成立滿兩年后可以依法申請公開募捐資格”。

北京大學法學院非營利組織法研究中心主任金錦萍認為，公募權對于那些非公募基金會是一塊燙手山芋，“背后會帶來一系列關于治理結構、信息公開、規(guī)范規(guī)則和利益相關者的變化，重點不在公募資格，而在于公募能力”。

非公募基金會的資金來源特定，過去信息公開的程度比公募基金會要低很多。兩者的年度強制性公益支出標準也不同，現行基金會管理條例規(guī)定，公募基金會的公益支出要占上一年資金余額的70%，而非公募基金會只要花掉8%就可以。

慈善法第60條對具有公募資格的基金會規(guī)定，年度強制性公益支出“不得低于上一年總收入的70%或前三年收入平均數額的70%”。但對于沒有公募資格的慈善組織，這個比例留待民政部門會同財政部門、稅務部門制定。

慈善法將募捐分為了公開募捐和定向募捐兩種，定向募捐限定在“發(fā)起人、理事會成員及會員等”中進行。金錦萍表示，“未來非公募基金會在這個問題上將面臨左右為難的境地，維持定向募捐，募捐活動可能會受到很大限制;而囿于公募能力又難以申請公募資格?！?/p>

清華大學NGO研究所副所長賈西津也提出，2004年《基金會管理條例》頒布之后非公募基金會蓬勃發(fā)展，但慈善法實施之后它們的處境會變得難以預料：如果申請公募權，則意味著改變了自身性質及組織運作的規(guī)律;如果進入慈善組織卻不申請公募權，則意味著它們要承擔慈善組織所有的責任義務，卻不能獲得對等的募捐權。

“未來非公募基金會是否會萎縮，還是找到新的發(fā)展路徑？目前存在很大的不確定性。”賈西津說。

慈善法同時規(guī)定，“慈善組織通過互聯網開展公開募捐的，應當在國務院民政部門統(tǒng)一或者指定的慈善信息平臺發(fā)布募捐信息，并可以同時在其網站發(fā)布募捐信息。”

北京百度公益基金會秘書長郭力的疑問是，按照這個規(guī)定，是否會進行互聯網募捐資格的認定？是否涉及到牌照的問題？如果是，則可能涉及行政壟斷。

對此馬昕解釋稱，民政部門初步的考慮是，“面向社會公開招募網絡募捐的平臺，民政部門提供一定的標準，入選之后平臺要承擔募捐資質驗證等相應的義務。

而在慈善組織的信息公開方面，各級民政部門也將利用統(tǒng)一的信息平臺公布慈善信息?！斑@個主要責任就在民政部門，因為這是政府掌握的信息?！瘪R昕說。

徐永光認為，個人和機構要在互聯網募捐都得購買第三方的服務，公眾可以用腳投票，這完全是市場行為。未來有幾十萬家慈善機構要做募捐，如果政府指定平臺，不但有壟斷之嫌，操作起來也有困難?！白兺ǖ霓k法就是指定之前做招標，那么像路人甲、愛捐網之類小的第三方公募平臺也可以一視同仁?！毙煊拦庹f。

慈善信托突破

慈善法對“慈善信托”的明確規(guī)定也成為業(yè)界關注的焦點。

2001年實施的信托法實際上已經列入公益信托，但由于規(guī)定設立公益信托需要經過公益事業(yè)的管理機構批準，否則不得以公益信托的名義進行活動?！皼]有一家政府管理部門愿意接這個活，15年來一直沒有落地?！毙煊拦夥Q。

而慈善法規(guī)定慈善信托只需受托人所在地縣級以上政府的民政部門備案即可，不備案的不享受稅收優(yōu)惠。這意味著慈善信托可以不備案，相比信托法的政策更為明確和寬松。

慈善信托的開放使得巨額公益資產在國內即可通過信托的方式來管理。過去囿于公益信托沒法落地，牛根生、馬云、馬化騰等中國企業(yè)家都選擇在海外成立自己的慈善信托基金，慈善法實施之后，這些慈善信托完全有可能回歸國內?！翱梢约ぐl(fā)出十倍甚至百倍于現在慈善捐贈的資金池?！毙煊拦獗硎尽?/p>

馬昕指出，慈善組織對捐贈的自主性很強，但信托關系里是委托人有比較大的權利，慈善組織則更像職業(yè)經理人在履行受托人的義務，這就和純粹接受捐贈的受贈方角色大不相同。

“信托的魅力就是對委托人意志有最大程度的實現，并且始終有信托文件來保障，這個跟捐贈人意愿不可同日而語?！苯疱\萍指出，這可能會使得很多原先的捐贈者轉化為慈善信托的委托人。

而對于基金會來說，以受托人的身份去持有信托財產，以及作為基金會去接受捐贈，財產所有權上是兩種完全不同的法律關系。目前，慈善受托人提取的報酬按2008年銀監(jiān)會的規(guī)定最高不能超過8‰，能否突破還要看未來的立法細則。

此外，慈善法規(guī)定慈善信托的受托人既可以是慈善組織，也可以是信托公司，這就可能形成競爭與合作。慈善組織的優(yōu)勢在于公益慈善項目的執(zhí)行能力，信托公司的優(yōu)勢則是在資產的保值增值方面更專業(yè)?！拔磥砣绻?‰報酬的限制被突破，完全可能促使信托公司挖走基金會的項目執(zhí)行人才，這樣它又能做好投資理財，又能做好公益項目，在稅務支持和管理方面又比基金會規(guī)范，這種競爭力是撲面而來的?！苯疱\萍分析。她建議，未來慈善組織和信托公司可以合作，嘗試作為共同受托人來經營管理慈善信托基金。

慈善法規(guī)定備案之后慈善信托就可以享受稅收優(yōu)惠。而稅收優(yōu)惠缺失過去正是阻礙公益信托發(fā)展的主要原因，這主要體現在委托的財產無法享受公益性捐贈稅前扣除的待遇?！痘饡芾項l例》曾規(guī)定向基金會捐贈，捐贈人可以享受稅前抵扣;基金會的捐贈收入免交所得稅，而投資收入須交納25%所得稅，但公益信托一直被排除在外。未來慈善信托是否能享受這些稅收優(yōu)惠？目前業(yè)界還在等待財稅部門的政策。

慈善法里對于捐贈人、慈善組織、受助人享受稅收優(yōu)惠都有原則規(guī)定，但落地還有一段距離。目前的稅收優(yōu)惠主要由企業(yè)所得稅法和個人所得稅法來規(guī)制，但過去財政部和稅務總局又作了一些具體的行政性規(guī)定，徐永光舉例，比如基金會的投資收益要交企業(yè)所得稅，“這樣就把一些大的基金會限制住了”;還有慈善組織雇員的平均收入不能超過當地平均收入的兩倍，否則就取消免稅資格，“這也導致一些慈善組織難以延攬人才”。

此外業(yè)界分析，慈善信托還將影響一批原來掛靠在公募基金會底下的專項基金，過去它們通過這種方式變相獲得公募權，基金會提取一定的管理費。“這些專項基金特別像信托，但實際上是消極信托，在信托法上是無效的，因為被掛靠的基金會實際上沒有履行受托人的義務?！?金錦萍說。很多大型的公募基金會往往不直接運作項目，由掛靠的公益專項基金籌資和運作，它們從中抽取管理費就可以維持。“這對基金會的發(fā)展來講是很危險的事情?！?/p>

基金會管理條例征求意見稿規(guī)定，未來將“強化基金會對專項基金等分支機構的主體責任”。