何文沛

基本情況介紹

《TopGear》是英國廣播公司（以下簡稱“BBC”）出品的一檔汽車真人秀節(jié)目，始創(chuàng)于上世紀(jì)80年代。該節(jié)目以其內(nèi)容火爆風(fēng)趣、主持人敢說敢言而著稱。2011年湖南衛(wèi)視引進(jìn)該節(jié)目，該節(jié)目中文名字為《最高擋》。

BBC于2011年5月11日在3、9、14、16、41等多個類別上申請了（包含英文“TopGear”，中文“最高擋”及“齒輪狀的圖形”）商標(biāo)。其中，該商標(biāo)在第9類上的申請注冊被商標(biāo)局因缺乏顯著性和容易引起消費者誤認(rèn)，基于《商標(biāo)法》第十條第一款第（8）項、第十一條第一款第（2）項（表示商品的特點）而被駁回。（注：由于駁回通知于2014年5月1日之前作出，本文所述法條均為2001年版的《商標(biāo)法》。）

BBC委托超凡知識產(chǎn)權(quán)提交了駁回復(fù)審。在駁回復(fù)審決定中，商評委認(rèn)可了部分復(fù)審理由，認(rèn)為該商標(biāo)未構(gòu)成第十一條第一款第（2）項所規(guī)定的“表示商品的特點”的情形，但其仍然認(rèn)為“申請商標(biāo)中含有‘最高擋，該文字指定使用在‘便攜式遙控阻車器等商品上易使消費者對于該商品的功能和性質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)”，構(gòu)成了第十條第一款第（8）項規(guī)定的情形（有害于社會主義道德風(fēng)尚或具有其他不良影響），進(jìn)而仍然駁回申請商標(biāo)的注冊申請。

BBC對駁回復(fù)審決定不服，并委托超凡提起訴訟。經(jīng)過兩審終審的訴訟程序，BBC最終勝訴該商標(biāo)行政訴訟。相關(guān)訴訟程序的分析、準(zhǔn)備及經(jīng)過如下。

一審訴訟前的分析

1.商評委在復(fù)審決定書中認(rèn)為“申請商標(biāo)中含有‘最高擋，該文字指定使用在‘便攜式遙控阻車器等商品上易使消費者對于該商品的功能和性質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)”，構(gòu)成了第十條第一款第（8）項規(guī)定的情形。但是商評委并未明確說明該商標(biāo)會如何造成誤認(rèn)：究竟是該商標(biāo)中的中文“最高擋”會被識別成“最高檔”從而使消費者對“產(chǎn)品質(zhì)量或檔次”產(chǎn)生誤認(rèn)，還是“最高擋”會被理解為“最高級的阻擋器具”從而使消費者對“便攜式遙控阻車器”的功能和性質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)。

2.申請商標(biāo)指定商品包括“磁帶；便攜式遙控阻車器；電熨斗；報警器”等數(shù)十項不同商品項目。商評委在其復(fù)審決定書中單單列出“便攜式遙控阻車器”這一項作為“商品代表”，認(rèn)為申請商標(biāo)用在“便攜式遙控阻車器”等商品上易使消費者對于該商品的功能和性質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)。從這一點推測，商評委在審查中很可能是將“最高擋”理解為最高級的阻擋器具，進(jìn)而認(rèn)為申請商標(biāo)是對“阻車器”的功能和特點的描述。但商評委用一個“等”字就涵蓋了其他與“便攜式遙控阻車器”風(fēng)牛馬不相及的數(shù)十項其他指定商品，從而對申請商標(biāo)在其他所有指定商品上進(jìn)行駁回，這種做法是很不負(fù)責(zé)任的?！氨銛y式遙控阻車器”與“磁帶；電熨斗；報警器”等商品在性質(zhì)和功能上都是相互差異很大的商品。

3.第十條第一款第（8）項是針對有害于社會主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的商標(biāo)，商評委所述的“誤認(rèn)”并不適用這一條。

一審論點

1.申請商標(biāo)中的“最高擋”與其中的英文“TopGear”其實是對應(yīng)關(guān)系，“擋”事實上是英文“Gear（擋位、齒輪）”的含義，是“擋位”的意思?！皳酢迸c“檔”二者均是基本而常用的漢字，使用頻率很高，基于字形及含義的差異，消費者不會將“最高擋”誤認(rèn)為“最高檔”，進(jìn)而認(rèn)為該商標(biāo)表明商品的功能性質(zhì)（即，具有很高的“檔次”）。與申請商標(biāo)完全相同的商標(biāo)申請在第3、14、16、41等諸多其他類別均已獲得注冊，這也證明了申請商標(biāo)中的“擋”不會被消費者誤認(rèn)為“檔”，并不會使消費者對指定商品的功能性質(zhì)產(chǎn)生誤認(rèn)。

2.就商評委列舉出的商品“便攜式遙控阻車器”，代理人在功能和用途方面進(jìn)行了詳細(xì)分析，并逐字分析“最高擋”的含義，論述“最高擋”使用在該商品上不會導(dǎo)致消費者的誤認(rèn)。此外，就商評委用一個“等”字概括的所有其他指定商品，代理人均一一分析了它們的功能特點，這些商品的功能特點與“最高擋”相差得更遠(yuǎn)，更不會導(dǎo)致誤認(rèn)。

3.申請商標(biāo)顯著性極強，很容易實現(xiàn)商標(biāo)的標(biāo)識功能，達(dá)到區(qū)分商品來源的基本商標(biāo)功能，顯然不屬于“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的情形。

一審法院認(rèn)可了代理人的論點，認(rèn)定申請商標(biāo)未有害于社會主義道德風(fēng)尚，也沒有產(chǎn)生消極負(fù)面的影響，判定BBC勝訴。

后商評委上訴至北京市高級人民法院，稱商標(biāo)中的“TOP”和“最高”使用在指定商品上易導(dǎo)致消費者混淆誤認(rèn)。

二審答辯論點

1.申請商標(biāo)是由英文“TopGear”，中文“最高擋”及“齒輪狀的圖形”組成，其整體不具有任何含義。代理人還收集了大量僅有“最高”或含有“最高”的已注冊的商標(biāo)來佐證。

2.申請商標(biāo)的英文部分為“TopGear”，中間沒有空格，是BBC原創(chuàng)的單詞。即使把英文部分識別為“Top Gear”，其也有含義，即“最大速度擋位”，這不會使消費者產(chǎn)生誤認(rèn)?！癟op”作為一個形容詞，在與其他名詞搭配時會有很多不同的含義。代理人還收集了大量僅有“Top”或含有“Top”的已注冊的商標(biāo)來佐證。

3.代理人再次重申申請商標(biāo)不屬于“有害于社會主義道德風(fēng)尚”的情形，且已在多個其他類別獲得注冊。

北京市高級人民法院支持了代理人的論點，維持原判。

案件啟示

1.本案中，商評委在其駁回復(fù)審決定中將申請商標(biāo)指定的幾十項不同商品項目“濃縮”為“‘便攜式遙控阻車器等”，且很明顯地將其在“便攜式遙控阻車器”上對申請商標(biāo)的評審意見一并擴展到了其他與“便攜式遙控阻車器”差異很大的幾十項其他商品上。這是明顯的“偷懶審查”的做法。但是，代理人在代理案件的時候卻不能“偷懶”。代理人在代理過程中，明確指出了商評委該“偷懶”做法的不妥，逐項描述每一項商品的功能和特點，分析每一項商品的功能和特點與申請商標(biāo)之間為何不會產(chǎn)生誤導(dǎo)，沒有放棄對任何一項指定商品的“挽救”。

2.雖然在商標(biāo)局和商評委編寫的《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》中，將誤認(rèn)的情形適用第十條第一款第（8）項，但這一標(biāo)準(zhǔn)僅對商標(biāo)局和商評委審理案件時有指導(dǎo)作用，對于法院并無強制適用的效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第三條中指出，“人民法院在審查判斷有關(guān)標(biāo)志是否構(gòu)成具有其他不良影響的情形時，應(yīng)當(dāng)考慮該標(biāo)志或者其構(gòu)成要素是否可能對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負(fù)面影響。如果有關(guān)標(biāo)志的注冊僅損害特定民事權(quán)益，由于商標(biāo)法已經(jīng)另行規(guī)定了救濟方式和相應(yīng)程序，不宜認(rèn)定其屬于具有其他不良影響的情形?！庇纱丝梢姡ㄔ涸谶m用第十條第一款第（8）項時，更加注重考查申請商標(biāo)是否對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極影響。若商標(biāo)不觸碰社會公序良俗及道德底線，不與善良的公共道德相悖，法院不會輕易適用這一條款。商評委適用法律錯誤導(dǎo)致其上訴被駁回。在不少行政訴訟中，法院以該意見為依據(jù)，認(rèn)為誤認(rèn)的情形不構(gòu)成第十條第一款第（8）項，從而認(rèn)定商評委適用法律錯誤。這種案件在商評委敗訴的案件中占了相當(dāng)?shù)谋壤?