謝家文

摘要：眾所周知，最新修訂的《刑事訴訟法》和其司法解釋的亮點之一就是賦予了刑事律師在刑事案件的辯護中更為廣泛的權利。本文就是從《刑事訴訟法》的條文中找尋刑事律師的“意見權”并用解釋學原理來探究條文背后的真實含義。

關鍵詞：刑事律師；辯護；意見權；解釋學原理

一、問題提出

目前，國內很多刑訴法學者對于條文的解釋還很局限于條文本身的字面含義的解釋，條款明確規(guī)定了你享有什么權利，你才能行使什么權利；其相對應的就是做反對解釋，即條文沒有規(guī)定的，你就不可能享有此項權利。對于這樣的解釋我有疑惑，因為這不符合人們的邏輯思維——對于義務的規(guī)定采用羅列法、對于權力的規(guī)定是法無禁止皆自由。也如孫遠老師在其文章中所說：“然而，上述看法不無值得商榷之處，其所采用的是法律解釋論上的反對解釋之方法，然而反對解釋僅為諸多解釋方法之一種，若采用其他解釋方法，很容易得出截然相反的結論①?！?/p>

下面，我就最新修訂的《刑事訴訟法》及其司法解釋并相關配套規(guī)定為藍本，就刑事訴訟中辯護律師的“意見權”談談自己的理解。

二、法條依據

縱觀《刑事訴訟法》全文，并沒有提及“意見權”三個字，這里的“意見權”充其量就是辯護律師“提出意見”、“可以？應當聽取辯護律師意見”這幾種情形。具體可以參見《刑事訴訟法》第36條、第159條、第170條、第182條、第240條和第269條。這些條文表面上涵蓋了偵查、逮捕、起訴、審判以及死刑復核的全方面；然而，一個案件的案情往往是無比復雜的，由立案到審判乃至死刑復核的過程中涉及保障被告人實質性權利的程序事項也絕不是簡簡單單如上述的幾個步驟，所以，從整體上，國家公權力賦予辯護人的“意見權”的量還是少之又少，且如果你要細心去讀法條，你就會發(fā)現，即使在辯護律師的這種極少的能夠發(fā)表意見的情境下，立法者又羅列了特殊的背景，且只有在這樣或那樣的條件都完全符合的情況下，辯護律師才可以行使自己的“意見權”。

下面，我們來分析一下各法條規(guī)定的具體環(huán)節(jié)及其相應解讀。

三、具體環(huán)節(jié)及解讀

我們來看第36條的規(guī)定。你會驚奇的發(fā)現此處的“提出意見”被立法者加了限制性款項的約束：“在偵查期間……，向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見”。首先，在偵查期間辯護律師是可以就犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況提出意見這點是毋庸置疑的；那么，本條的核心問題就變成了辯護律師在偵查期間得否為嫌疑人關于本條的前兩款事項發(fā)表意見，即能否為犯罪人提供法律幫助意見？能否為犯罪人申訴、控告發(fā)表意見？能否為申請變更強制措施發(fā)表意見？

在我看來，為上述行為，應該沒有什么問題。偵查階段的法律幫助、申訴控告乃至申請變更強制措施通常不會涉及案件的進一步偵查活動的開展；而且從專業(yè)和國情的角度來看，犯罪嫌疑人和偵查機關的法律素養(yǎng)并不十分高，因此，專業(yè)的辯護律師運用《刑事訴訟法》去偵查機關發(fā)表案件意見也不會對案件偵查造成破壞性影響。

對于159條的偵查終結前辯護律師的“意見權”，要注意兩點。首先，從文義解釋上來說，偵查機關聽取律師意見的時間是在案件偵查終結前的任何一時間，可以是一次，也可以是多次；聽取意見是應辯護律師的請求，但在辯護律師沒有提出請求時，偵查機關認為有必要就某一問題聽取律師意見的，也可以聽取律師的意見，法律并不禁止這樣的行為。其次，偵查終結是審查起訴的前一個環(huán)節(jié)，此時被告人已經受到了可能追訴的風險，而這種風險一旦發(fā)生錯誤，又沒有辯護律師來糾正這種錯誤，拖延到審查起訴環(huán)節(jié)或者是審判環(huán)節(jié)，那么一方面會造成被告人無辜受羈押時間的增漲，另一方面勢必也造成了司法資源的浪費；所以，立法者在此環(huán)節(jié)給予了辯護律師就所偵查事實和案件真相發(fā)表意見的權利來規(guī)制這種風險，使其造成的破壞降至最低。

《刑事訴訟法》第170條規(guī)定了人民檢察院審查案件時辯護律師的發(fā)表“意見權”。這規(guī)定在了審查起訴階段，初步顯示了對審查起訴的重視，而且這是辯護律師保護被告人免受無辜裁判的最為關鍵的一步；因為案件審查階段的控辯雙方的溝通最能夠影響或決定將來審判案件的走勢，如在這個階段，辯護律師若掌握有被告人不在犯罪現場、未達法定刑事年齡或具有精神病等不負刑事責任事由就可以和控方進行審判前最后交涉，當然辯護律師也可以就偵查機關所掌握的案件事實和證據以及自己掌握的案件真相發(fā)表意見。對于辯護律師這樣的一種發(fā)表權，人民檢察院不能拒絕聽取，這是一種強制性程序事項，辯護律師想發(fā)表書面意見的還必須附卷一并上交；若直接聽取辯護人、被害人及其訴訟代理人的意見有困難的，可以通知辯護人、被害人及其訴訟代理人提出書面意見，總之，應從實質上保障辯護律師在案件審查階段能夠發(fā)表意見。

182條規(guī)定的是庭前準備程序；其中第二段規(guī)定了審判人員可以在開庭前召集公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人對回避等與審判相關問題了解情況、發(fā)表意見。很明顯，這里的發(fā)表意見只能是就審判程序性問題發(fā)表意見而不再像以前的案件終結、批準逮捕或審查起訴之前可以就案件的程序性和實體性事項發(fā)表意見，這也就表明了案件已經在程序上開始為庭審做準備了。除了182條羅列的回避、證人名單及非法證據排除外，刑訴解釋184條對此作了更為細致的補充規(guī)定；其中還規(guī)定了：是否對案件管轄有異議，查起訴期間公安、人民檢察院收集但未隨案移送的證明被告人無罪或罪輕的材料，是否提供新的證據，是否申請不公開審理等。但是，如前所述，所有的這些都是審判人員庭審前可以準備的工作，法律并未強制其必須走這些程序，這是因為一來不同案件審理可能適用不同的程序（有些案件適用簡易程序）；二來這部分的內容其實也可以完全放在庭審中解決，除了會降低庭審效率外，似乎也不會造成其他致命性傷害。

根據規(guī)定最高人民法院復核死刑案件，辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見。這和死刑復核的本質一樣，都是顯得慎重，給被告人以說話的權利。鑒于我國的法治建設還不完備的國情，無論是在保障被告人權益還是律師權益方面都尚有欠缺，那么就很容易發(fā)生一些錯判。那么，尤其是對于死刑，這個最嚴厲的刑罰就應該用最嚴肅的態(tài)度去處理之。我認為這里“取律師的意見”既要包括對于一二審庭審的意見還要包括對于案件的事實和量刑方面的意見；總之，就是要真正做到“死刑復核全面審”。

最后一條即269條是關于對未成年犯罪嚴格適用逮捕措施時要求應當聽取辯護律師的意見。逮捕是最容易侵犯公民基本人格權利的環(huán)節(jié)，因此，嚴格限制逮捕措施的實施也符合國際人權發(fā)展潮流；未成年人是一個獨特的犯罪團體，對于未成年人犯罪的研究一直以來都是一個熱門的學科，這就說明未成年人具有特殊性，他不能和成年人的犯罪一視同仁。也正是因為未成年人可能在認知程度上明顯弱于成年人罪犯，所以國家有必要也必須在一些刑事措施的適用上更多聽取其辯護律師的意見，切實保障未成年罪犯的合法權益。

四、結論

我們說《刑事訴訟法》是一份保障人權法，就在于其在程序設計上更多的通過法定程序來防止公民免受國家公權力的迫害；要想真正實現權利保障機能，僅僅規(guī)定復雜繁瑣的程序往往是不夠的，因此還要求立法者能夠在現有程序法基礎上作出符合立法目的的實質性解釋而不局限于文字本身。實踐證明，如果僅僅按照立法條文按部就班的去執(zhí)行而不能做到靈活變通，實踐中的一些問題常常無法得到解決；如果不能準確的去解釋條文，甚至會造成一些冤假錯案。我們說“法律的精髓在于運用”，運用的前提在于解釋。（作者單位：中國青年政治學院）

注解：

①孫遠《論偵查階段辯護律師的閱卷權》[J].法學論壇，2015，（2）：56.