劉之源

摘要：專利權本質(zhì)是公權與私權的平衡，強制許可是長期鼓勵創(chuàng)新與短期解決現(xiàn)實危機的平衡。藥品專利強制許可可以解決藥品的可及性問題，因而，過去人們對于藥品專利強制許可研究較多，平衡的天平向短期現(xiàn)實危機偏移，現(xiàn)在，我們回到專利法鼓勵創(chuàng)新，激勵研發(fā)的立法目的上來，越來越關注專利權人的利益。本文在介紹藥品專利強制許可制度及現(xiàn)存問題基礎上，思考其完善。

關鍵詞：藥品；藥品專利；強制許可

一、藥品專利強制許可制度概況

專利權，本質(zhì)上看是在一定時期在一定地域的獨占地使用其專利，并排除他人使用的一種壟斷的權利，因此該權利具有公法性，是由國家賦予給專利權享有人的。專利權的壟斷，帶來巨大的經(jīng)濟效益，激勵著人們努力創(chuàng)新。但是，專利權人在經(jīng)濟利益的驅使下，完全有可能濫用自己的權利，在特殊領域，比如醫(yī)藥領域，甚至可能會損害公共健康的時候，其法定壟斷權就超出了其權利行使的范圍，此時就有必要限制其權利，這種情況下，專利權的行使是以犧牲公共利益為代價的。因此，必須由國家對專利權的濫用進行限制，尤其是有巨大公眾價值的藥品專利，因此產(chǎn)生了藥品專利強制許可制度，相比各國早期應對專利權濫用而采用的撤銷專利權等手段，更好地實現(xiàn)了公眾利益和專利人利益之間的平衡，也防止了專利人人的利益無限地擴張。

二、藥品專利強制許可救濟制度的必要性

上文我們已經(jīng)明確地認識到了專利權的無限擴張是不利的，是很可能會挑戰(zhàn)公共利益的，藥品專利更是如此。藥品，能夠維持廣大人類的健康，能夠拯救珍貴的生命，沒有藥品，就無法控制公共健康危機。專利藥物被研發(fā)出來之后，由于其高昂的價格，供給的充分性往往不足。立法者的困境就在于此，一是要適當?shù)叵魅鯇＠麢嗟谋Ｗo，以提高獲取藥品的量，二是又不得不考慮如果減少對創(chuàng)新激勵的扼殺。因此，我們必須重視建立與完善藥品專利強制許可的救濟制度。

毫無疑問，在現(xiàn)代社會，藥品專利是生物制藥公司的生命，創(chuàng)新的專利藥品是其巨大利潤來源，在面臨專利強制許可下，如果缺乏專利救濟制度，那么醫(yī)藥研究的激勵就會受到很大影響。

根據(jù)美國的實踐，由于重視對生物醫(yī)藥相關的藥品專利保護，其生物醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)得到飛速發(fā)展，領先全球。去年美國一共有41種新藥通過了審批，數(shù)量達到十年之最。如果在強制許可后缺乏救濟制度與手段，那么可以相信，醫(yī)藥公司難以投入重金進行研發(fā)。

如果說藥品專利強制許可在公共利益面前不得不實行，那么完善其救濟，也可以降低藥品專利強制許可使用或者濫用對醫(yī)藥產(chǎn)業(yè)發(fā)展激勵的影響。

三、我國藥品專利強制許可救濟制度的主要問題

（一）法律概念規(guī)定十分不完善，救濟缺乏法律規(guī)定的支撐

以公共健康為例，公共健康是目前實施強制許可的條件之一，但是關于公共健康，各國認定不同，國內(nèi)學者也有不同的理解。而法律卻未對此進行詳細規(guī)定，一旦進行藥品專利強制許可，醫(yī)藥公司難以以此為救濟權利的起點。醫(yī)藥公司即使認為公共健康的概念被顯著擴大，由于法律沒有明確規(guī)定也難以進行救濟。

（二）藥品專利的強制許可行政裁量權過大

藥品專利的強制許可，是一種具體行政行為，我國法律對藥品的強制許可的條件等雖有規(guī)定，但并不具體，因此行政機關在行使該項權力時必然存在著比較大的自由裁量的空間，容易導致權力被濫用。因此，行政權力必須受到約束?？墒?，由于我國的藥品專利強制許可立法不完善，專利行政部門在處理專利強制許可時，由于缺乏具體的法律規(guī)定，有過大的自由裁量的空間。專利權雖然可以在某些情形下申請行政復議或提起訴訟。但接受復議機關仍然是我國的國家知識產(chǎn)權局，而不是上級或其他機關，復議的效果有限，公平性難以保證，因此，難以得到有效的救濟。

（三）缺乏明確的藥品專利強制許可使用費補償標準

根據(jù)現(xiàn)有的專利法，我國規(guī)定了藥品專利強制許可應該進行補償，但是卻沒有規(guī)定補償標準，只是提到了合理的使用費，但是依然沒有設置合理使用費的計算標準。實踐中往往根據(jù)特定領域的技術和市場做出合理的判斷。這樣，無疑擴大了行政部門的自由裁量權。同時，由于現(xiàn)有的專利法并沒有規(guī)定專利的“未實施”具體情況，因此難以界定“未實施”的范圍。根據(jù)實際情況，專利權人研發(fā)成功一款藥品后，可能因為成本、規(guī)模經(jīng)濟或者收益最大化的原因，將專利權轉讓給其他公司實施。如果只是因為這個原因，最終將導致專利權人的投入產(chǎn)出嚴重不對稱，不利于保護專利藥品研發(fā)的積極性。

四、完善我國藥品專利強制許可救濟制度的思考

（一）對公共健康做適當定義

正如上面提到的，概念的不明確使得專利人維權的困難，因此，我們需要明確其概念。“公共健康”的定義的核心是，在哪些疾病可以被構成公共衛(wèi)生威脅。為了保障我國公民公共健康的權利，考慮到我國是發(fā)展中國家，社會醫(yī)療水平落后，基礎醫(yī)療設施薄弱，從某種意義上說，我國法律對“公共健康”的定義可以和國際有所不同，適當擴大。一方面包括有巨大傳染性的疾病，另一方面，包括有長期影響，影響面巨大的疾病。

（二）明確強制許可使用費的補償標準

如果沒有一個關于強制許可使用費用的標準，一方面效率不高，另一方面，也會帶來公平性問題。上文指出，由于藥品強制許可是由行政機關做出的，因此，其標準的解釋往往由行政機關享有，如果缺乏可行標準，那么強制許可的補償?shù)墓叫跃蜁嬉?，因此，必須明確補償標準。補償費用的標準，可以因地制宜，結合我國現(xiàn)階段醫(yī)藥研發(fā)投入不足，積極性不高的現(xiàn)實，至少要能夠覆蓋大部分研發(fā)費用和開發(fā)成本，在專利權人與社會公眾之間中做到相互妥協(xié)。具體方法有很多，但是成本加合理利潤法，相對而言，較為適合我國的實際情況。在這種方法下，由于已經(jīng)支付給專利權人強制許可的使用費用包括了專利產(chǎn)品的研發(fā)成本、促銷費用以及合理的利潤，因此，專利人沒有既得利益的損失，只是損失了期待利益。只有明確了使用費用計算的標準及方法才能在實踐中適用強制許可，提高藥品可及性的同時也在最大程度上保障專利權人應享有的利益，實現(xiàn)專利法的立法目的。

（三）需要明確藥品專利強制許可的非獨占性

非獨占性，即專利強制許可后，專利持有人仍有權生產(chǎn)、制造，并承諾銷售和進口專利產(chǎn)品，還可以與他人簽訂許可協(xié)議，授權他人使用專利。專利法在我國法律應明確授予專利強制許可，專利所有者仍然有權生產(chǎn)出自己的專利產(chǎn)品，并有權許可其他單位和個人，擴大合作的范圍。

（四）強制許可的及時終止

藥品強制許可是在公共健康等面臨威脅時采取的緊急措施，雖然其實現(xiàn)的目的是正確的，但畢竟是一種損害私人利益的行為，是私人利益讓位于更高位階的公共利益與國家利益。但是，專利法的目的是鼓勵創(chuàng)新，同時，這也在一定程度上也違背了法律的平等精神，因此，國家有義務將權利人的損失到減少到最低范圍。（作者單位：四川大學法學院）

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