孫玉寶

摘要：涉外收養(yǎng)現(xiàn)：歷程與現(xiàn)狀；法律適用的傳統(tǒng)理論。涉外收養(yǎng)沖突法處理方式。中國涉外收養(yǎng)：源與流；準據(jù)法選擇取向；發(fā)展。

關(guān)鍵詞：涉外收養(yǎng)；理論與學說；中國涉外收養(yǎng)

一、涉外收養(yǎng)發(fā)展歷程與現(xiàn)狀

伴隨著人類社會的進步和發(fā)展，世界各國各地區(qū)之間的聯(lián)系日益增強。不同國家與地區(qū)之間有關(guān)經(jīng)濟、宗教等很多方面的聯(lián)系在各國經(jīng)濟貿(mào)易往來基礎上日益密切。同時人員流動移民交流的現(xiàn)象在各國人民之間增多，這樣跨國或跨地區(qū)的收養(yǎng)關(guān)系便產(chǎn)生了。

涉外收養(yǎng)現(xiàn)象在收養(yǎng)制度產(chǎn)生之時就已出現(xiàn)，但并不常見，直至第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束，美國許多家庭收養(yǎng)了很多歐洲國家無家可歸的兒童，使得涉外收養(yǎng)關(guān)系發(fā)展非常迅速。伴隨著歐洲等各戰(zhàn)爭國逐漸從戰(zhàn)爭的陰影中走出，重振國家和復興經(jīng)濟。收養(yǎng)制度逐漸得到廣泛的認可和推行，但恰恰在此時本國可供收養(yǎng)的兒童卻越來越少。按照制度學派的理論，某些國家出現(xiàn)大量可以為國外收養(yǎng)的兒童時，即存在“制度上的供應”，而另外一些國家有要求收養(yǎng)外國兒童的需要時，即存在“制度上的需求”。兩者結(jié)合不難看出涉外收養(yǎng)勢必會迅速發(fā)展。依制度學派的經(jīng)濟觀來分析涉外收養(yǎng)問題，在實踐中和在理論中同樣可行。

二、有關(guān)涉外收養(yǎng)關(guān)系法律適用的傳統(tǒng)理論與學說

在涉外收養(yǎng)過程中，有關(guān)收養(yǎng)產(chǎn)生的各方面問題例如收養(yǎng)關(guān)系實質(zhì)或形式要件等各國都有相應法律進行規(guī)范，但各國之間的法律并不盡然相同，這就導致跨國收養(yǎng)的法律沖突將是不可避免地。有關(guān)解決涉外收養(yǎng)法律適用問題以及涉外收養(yǎng)問題的沖突解決刻不容緩。歸納起來，有關(guān)涉外收養(yǎng)法律適用的傳統(tǒng)理論與學說可歸納如下：

（一）法院地法主義

法院地法主義強調(diào)對于涉外收養(yǎng)的問題應當適用收養(yǎng)關(guān)系所在地的法律，此種觀點的主張大體概括為：不論收養(yǎng)人或被收養(yǎng)人是否在法院地有住所，只要是關(guān)系涉外收養(yǎng)關(guān)系的問題，對收養(yǎng)關(guān)系的創(chuàng)設承認的法院，都應當適用法院地的法律決定收養(yǎng)關(guān)系是否成立。例如，英國自1926年承認收養(yǎng)制度后頒行的第一步《收養(yǎng)法》就規(guī)定法院有權(quán)頒布“收養(yǎng)令”。著名法學家馬丁沃爾夫認為這實際上意味著關(guān)于收養(yǎng)應使用英國法。

（二）收養(yǎng)人的屬人法主義

由于收養(yǎng)涉及人的身份問題，收養(yǎng)關(guān)系一旦成立，養(yǎng)父母就享有因身份關(guān)系而產(chǎn)生的親權(quán)，對養(yǎng)子女負有撫養(yǎng)的責任與義務，養(yǎng)子女則成為養(yǎng)家的一份子，因此，涉外收養(yǎng)應適用收養(yǎng)人的屬人法。不少學者贊同此觀點，但由于大陸法系與英美法系對屬人法上的傾向不同，因此要對二者進行區(qū)分來適法律。

（三）被收養(yǎng)人的屬人法主義

此主張的精神在于對被收養(yǎng)人提供更加完善的保護。一些學者以及立法者認為，收養(yǎng)制度的主要目的在于為孤兒、棄兒或者其他有類似遭遇的少年提供一種更好的生活環(huán)境和教育環(huán)境，因此法律應當特別注意被收養(yǎng)人在被收養(yǎng)后是否真正的得到妥善的保障。很多國際法律都充分體現(xiàn)了此種主義，即如果收養(yǎng)人住所地法律規(guī)定的條件較寬，則應適用被收養(yǎng)人住所地法。

（四）被收養(yǎng)人或者收養(yǎng)人的屬人法與法院地法同時適用主義

被廣泛引用的1964年的《海牙收養(yǎng)公約》和1968年的英國《收養(yǎng)法》均采取了這種立法主義。涉外收養(yǎng)關(guān)系的成立地有關(guān)收養(yǎng)的法律，原則上應適用以決定收養(yǎng)的成立條件。此種理論充分考慮諸如有關(guān)禁止收養(yǎng)事項或同意、磋商等具體情況，來確定適用被收養(yǎng)人或收養(yǎng)人屬人法。

三、沖突法的處理方式

盡管各國在面對收養(yǎng)關(guān)系適用的問題上，其沖突處理方式多種多樣，但是卻有一個共同點：對于被收養(yǎng)兒童其他親屬行使同意權(quán)問題或在對被收養(yǎng)兒童同意收養(yǎng)的意思表示上，不論收養(yǎng)的其他要件適用何種法律，都或適用兒童所在地法排除其他法律處理方式，或適用其他要件所依據(jù)的法律的同時并行適用被收養(yǎng)兒童的屬人法。

許多國家在解決涉外收養(yǎng)問題上都是依照“沖突法的處理方式”來解決，這就導致國際立法趨勢呈現(xiàn)單一化的傾向，立法者認為收養(yǎng)的效力與收養(yǎng)的條件所適用的法律應當相一致。然而涉外收養(yǎng)中涉及的準據(jù)法確定問題不僅多而且相當復雜。1993年通過的《跨國收養(yǎng)公約》實際上是加強兒童原住國與收養(yǎng)國的合作機制來緩解準據(jù)法適用的沖突問題，其并不是致力于徹底解決涉外收養(yǎng)的準據(jù)法問題，而是企圖回避此類問題。這種理想能否實現(xiàn)，實踐會給出應有的答案。

四、中國涉外收養(yǎng)立法的實踐與發(fā)展

（一）中國涉外收養(yǎng)立法的源與流

在中國有關(guān)收養(yǎng)子女的習慣在很久之前就已經(jīng)成為常見的社會現(xiàn)象，自古有之。中華人民共和國成立后在婚姻法等很多的相關(guān)法律中都對收養(yǎng)關(guān)系的調(diào)整有一些規(guī)定。例如1980年《婚姻法》第20條規(guī)定：“國家保護合法的收養(yǎng)關(guān)系。養(yǎng)父母和養(yǎng)子女間的權(quán)利義務，適用本法對父母子女關(guān)系的有關(guān)規(guī)定。養(yǎng)子女和生父母間的權(quán)利義務，因收養(yǎng)關(guān)系的成立而消除?！?/p>

隨著社會的發(fā)展和進步，以及國際交流的日益頻繁，我國于1991年正式頒布《收養(yǎng)法》，隨后又頒布《未成年人保護法》，從而為中國涉外收養(yǎng)關(guān)系提供了較為明確的法律依據(jù)。當然，有關(guān)涉外收養(yǎng)準據(jù)法的確定，由于國際大環(huán)境的影響，尚無統(tǒng)一模式，我國也處于探索階段，對于符合公平與正義以及合理的適用法律模式，尚無定論。

（二）中國涉外收養(yǎng)關(guān)系成立的準據(jù)法選擇取向

中國目前階段的涉外收養(yǎng)大都為外國人收養(yǎng)中國兒童，針對這種現(xiàn)象，并且為了保護被收養(yǎng)的兒童的合法權(quán)益，我國高等學校的法學教材中《國際私法》書中清楚的表述：“凡是在我國境內(nèi)發(fā)生的涉外收養(yǎng)關(guān)系，應按照我國法律處理。”同時理論界也長期堅持：“凡在中國境內(nèi)發(fā)生的涉外收養(yǎng)關(guān)系，一律適用中國法律?！彪S著我國199年民政部修訂的《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》第3條規(guī)定，我國關(guān)于涉外收養(yǎng)有了更加明確的規(guī)定，即外國人在中國收養(yǎng)子女，適用中國法，但同時必須兼顧收養(yǎng)人所在國法律。這在很多方面是與聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》的精神與原則相一致的。

當然與此同時我們也應當看到中國有關(guān)涉外收養(yǎng)關(guān)系的程序方面立法并不盡如人意。例如我國《收養(yǎng)法》和《外國人在中華人民共和國收養(yǎng)子女登記辦法》有關(guān)涉外收養(yǎng)的追蹤調(diào)查程序的法律法規(guī)并沒有任何資料可查，此舉并不利于保護被收養(yǎng)人的合法人身權(quán)等權(quán)利，應盡快的建立更加完善的中國涉外的跟蹤調(diào)查機制。

（三）中國涉外收養(yǎng)的準據(jù)法選擇取向

我國有關(guān)涉外收養(yǎng)效力的準據(jù)法選擇適用方面，是依被收養(yǎng)人法還是收養(yǎng)人法抑或法院地法決定，在理論學說發(fā)展與實踐過程中紛爭不休。我國《民法通則》第148條規(guī)定，即“撫養(yǎng)適用與被收養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律”算是我國最早關(guān)于涉外收養(yǎng)法律適用的立法。對于我國涉外收養(yǎng)的效力，在具體司法實踐中法院一般堅持依中國法處理的原則。這種做法是否適應國際化社會發(fā)展的大環(huán)境，還有待進行更深層次的探討和研究。

總而言之，中國的涉外收養(yǎng)制度處于發(fā)展階段，并不完善成熟，需要在涉外收養(yǎng)的實踐過程中不斷的修正，更需要更多的法學家予以關(guān)注提供更深的理論依據(jù)和知道，同時也需要立法行政等部門高度重視這方面的問題，保證和促進中國的涉外收養(yǎng)制度健康有序發(fā)展，符合國際社會涉外收養(yǎng)大趨勢。（作者單位：吉林財經(jīng)大學）

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