牟崢嶸

涉及銀行ATM機(jī)取款的刑事案件，目前大致有兩種，一種是受害人將信用卡遺忘在ATM機(jī)上且已經(jīng)輸入密碼，被嫌疑人直接取走銀行帳號(hào)內(nèi)較大數(shù)額的錢(qián)。另一種是嫌疑人拾到信用卡后，到ATM機(jī)上猜出密碼取走錢(qián)，數(shù)額較大。這兩種案件很相似，但案件定性和所承擔(dān)的法律后果卻不一樣。

一、供研究的兩個(gè)案例。

案例一： 安徽籍的小夏在溫州市甌海區(qū)新橋街道某銀行ATM機(jī)上存款后，將銀行卡遺忘在ATM機(jī)上，隨后到來(lái)的嫌疑人郭某發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)里有銀行卡且處于可操作狀態(tài)，于是取走卡內(nèi)現(xiàn)金8000元。2014年9月13日，郭某因涉嫌盜竊罪被溫州市公安局甌海區(qū)分局刑事拘留，其間，郭某退還受害人贓款7900元。2014年12月19日，郭某被甌海區(qū)人民法院判處有期徒刑六個(gè)月，并處罰金1000元。

案例二：嫌疑人吳某在江西永豐縣石馬鎮(zhèn)街上散步時(shí)拾到一張銀行卡，仔細(xì)一看，發(fā)現(xiàn)銀行卡背面依稀顯示有6個(gè)模糊的數(shù)字。吳某竊喜，認(rèn)為這很可能就是密碼，于是開(kāi)始揣測(cè)這6位數(shù)。套取密碼后，吳某連夜驅(qū)車趕至藤田鎮(zhèn)，在銀行ATM機(jī)上將卡內(nèi)的一萬(wàn)余元取出，并存至自己的銀行卡內(nèi)。20日，失主郭某前往銀行為前一日遺失銀行卡掛失時(shí)，發(fā)現(xiàn)卡內(nèi)一萬(wàn)元已被人取走，遂向永豐警方報(bào)案。4月2日上午11時(shí)許，犯罪嫌疑人吳某在石馬鎮(zhèn)逛街時(shí)被偵查員一舉抓獲，后吳某因涉嫌信用卡詐騙罪被依法取保候?qū)彙?/p>

上述兩個(gè)案例很相似，都是犯罪嫌疑人在銀行ATM機(jī)上取了別人卡里的錢(qián)。對(duì)案件的定性，有幾種不同觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩案例本質(zhì)上是一樣的，都屬于拾到他人的銀行卡進(jìn)行取現(xiàn)，數(shù)額較大，均構(gòu)成信用卡詐騙罪。另一種觀點(diǎn)雖然也認(rèn)為兩案例性質(zhì)相同，但屬于采取秘密手段竊取他人財(cái)物，均構(gòu)成盜竊罪。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，兩案雖然相似，但有本質(zhì)區(qū)別，案例一中嫌疑人郭某采取秘密手段竊取他人財(cái)物，構(gòu)成盜竊罪；案例二中犯罪嫌疑人吳某拾得他人銀行卡并使用，構(gòu)成信用卡詐騙罪。

二、對(duì)兩類案件的分析。

案例一中，犯罪嫌疑人郭某直接從銀行ATM自動(dòng)柜員機(jī)取走被害人帳戶里的錢(qián)，是一種采取秘密手段竊取他人財(cái)物的行為，故該案定性為盜竊案件。筆者認(rèn)為此種行為不滿足信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件：行為人利用他人遺忘在ATM機(jī)內(nèi)的銀行卡取款的行為，主觀上沒(méi)有詐騙意圖，客觀上沒(méi)有進(jìn)行詐騙的行為不符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成。此類案件在實(shí)務(wù)中亦以盜竊罪處理，例如《浙江省法院刑事審判疑難問(wèn)題研討會(huì)紀(jì)要》明確規(guī)定：利用他人遺忘在銀行自動(dòng)柜員機(jī)（ATM機(jī)）內(nèi)并已輸入密碼的信用卡取款的行為，符合秘密竊取他人財(cái)物的本質(zhì)特征，數(shù)額較大的，應(yīng)以盜竊罪追究刑事責(zé)任。

案例二中，犯罪嫌疑人吳某用拾到的銀行卡，到銀行ATM自動(dòng)柜員機(jī)上，猜出了密碼并取走了帳戶里的錢(qián)，相當(dāng)于偽裝成銀行卡所有者欺騙了ATM機(jī)。故學(xué)理上部分學(xué)者認(rèn)為此類案件系信用卡詐騙案件。我國(guó)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第五條中明確規(guī)定：“刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)所稱‘冒用他人信用卡，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的”；因此導(dǎo)致實(shí)務(wù)中大量此類案例都以信用卡詐騙罪處理。依據(jù)張明楷教授的理論，行為人拾得信用卡后冒充持卡人在銀行柜臺(tái)或者在特約商戶購(gòu)物消費(fèi)的按信用卡詐騙罪定罪，但是行為人拾得后在ATM機(jī)取款的，應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。各國(guó)刑法理論普遍認(rèn)為，欺騙必須作用于被害人的大腦，機(jī)器不可能被騙。德日等國(guó)刑法增設(shè)計(jì)算機(jī)詐騙罪，并不是認(rèn)同機(jī)器可以被騙，否則大可以直接修改刑法詐騙罪承認(rèn)機(jī)器可以被騙即可。[1]我國(guó)刑法詐騙罪的對(duì)象必然是自然人，作為信用卡詐騙最當(dāng)然與普通詐騙罪保持一致，切不可以隨意擴(kuò)大理解。因此，案例二中應(yīng)定性為盜竊罪。

三、從刑罰制度談涉ATM機(jī)取款成立盜竊罪的必要性。

涉及銀行ATM機(jī)取款的刑事案件，其行為相似，社會(huì)危害性相近。但因盜竊罪和信用卡詐騙罪定性不同，導(dǎo)致對(duì)此類犯罪刑法量刑處罰結(jié)果上產(chǎn)生不合理的差別。按照我國(guó)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定信用卡詐騙罪是5000元以上才構(gòu)罪。我國(guó)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第一條規(guī)定：盜竊公私財(cái)物價(jià)值一千元至三千元以上、三萬(wàn)元至十萬(wàn)元以上、三十萬(wàn)元至五十萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大、‘?dāng)?shù)額巨大、‘?dāng)?shù)額特別巨大。

各省、自治區(qū)、直轄市高級(jí)人民法院、人民檢察院可以根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會(huì)治安狀況，在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi)，確定本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，報(bào)最高人民法院、最高人民檢察院批準(zhǔn)。因此各省在盜竊罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上會(huì)有所不同。以浙江省為例，浙江省《關(guān)于確定盜竊罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的通知》中規(guī)定：盜竊公私財(cái)物價(jià)值人民幣三千元以上、八萬(wàn)元以上、四十萬(wàn)元以上的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第二百六十四條規(guī)定的‘?dāng)?shù)額較大、‘?dāng)?shù)額巨大、‘?dāng)?shù)額特別巨大。因此以浙江省為例，盜竊罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)是3000元以上，而信用卡詐騙罪的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)是5000元以上，成立兩罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)不一樣。

依據(jù)案例一和案例二的情節(jié)，假設(shè)兩個(gè)行為人的涉案數(shù)額為3000元，案例一達(dá)到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)以盜竊罪論處，案例二若以信用卡詐騙罪定罪則未達(dá)到立案數(shù)額。根據(jù)案情可知案例二的社會(huì)危害性與行為的主觀惡性不比案例一低，甚至案例二的情節(jié)更為嚴(yán)重，同樣的犯罪金額，一種成立犯罪，一種不達(dá)立案數(shù)額，明顯是不合理的，案例二以盜竊罪論處則不會(huì)造成實(shí)務(wù)操作上的困惑。

涉銀行ATM機(jī)取款類型的刑事案件的犯罪對(duì)象不是詐騙罪對(duì)象所限定的“人”，對(duì)其以盜竊罪處罰更能與刑法理論相呼應(yīng)，符合罪刑法定原則，所以兩類案件都應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪。

參考文獻(xiàn)：

[1]張明楷.《也論拾得的信用卡在ATM機(jī)上取款的行為性質(zhì)——與劉明祥教授商榷》 [J].清華法學(xué)，2008（2）