云翀

摘 要：隨著國有企業(yè)高管貪污腐敗案件數(shù)量的不斷增加，國有企業(yè)腐敗治理日益成為當(dāng)下重要的社會和政治問題。國有企業(yè)腐敗現(xiàn)象的產(chǎn)生，主要由于權(quán)力過于集中，內(nèi)部監(jiān)督不落實(shí)，外部管理體制存在漏洞，社會價值觀扭曲、法治觀念淡漠等原因。促進(jìn)國有企業(yè)腐敗治理，提高企業(yè)廉實(shí)力，需要通過加強(qiáng)對權(quán)力的監(jiān)督與制約、端正社會價值觀、加快法制建設(shè)等方式實(shí)現(xiàn)。在法制建設(shè)方面，我國只有《公司法》、《企業(yè)國有資產(chǎn)法》和《刑法》對國有企業(yè)腐敗治理提供了明確法律依據(jù)，應(yīng)積極借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，完善國有企業(yè)反腐敗法律法規(guī)，做好國有企業(yè)黨紀(jì)、行政監(jiān)督與司法監(jiān)督的銜接，做好《公司法》與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》的協(xié)調(diào)，做好國有企業(yè)廉潔問題刑事法律制度的建設(shè)。

關(guān)鍵詞：國有企業(yè)；腐敗治理；廉實(shí)力；法律規(guī)制

中圖分類號：D630.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1674-9170（2016）01-0017-09

改革開放三十多年，國民經(jīng)濟(jì)取得飛速發(fā)展，國有企業(yè)作為中國特色社會主義市場經(jīng)濟(jì)中的重要主體，在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和市場體制改革中承擔(dān)了關(guān)鍵性的角色。長期以來，國有企業(yè)遍及各行各業(yè)，同時在一些領(lǐng)域占據(jù)著壟斷性地位，控制著國民經(jīng)濟(jì)命脈。然而，伴隨著國有企業(yè)的“行政屬性”，腐敗問題層出不窮，一定程度上制約了國有企業(yè)自身的發(fā)展。2015年9月13日，中共中央、國務(wù)院頒布《關(guān)于深化國有企業(yè)改革的指導(dǎo)意見》，“國企改革頂層設(shè)計”終于“落地”。在《指導(dǎo)意見》中，“國企反腐”無疑是一大亮點(diǎn)，在其中明確提出“強(qiáng)化監(jiān)督防止國有資產(chǎn)流失”，要求建立多層次監(jiān)督機(jī)制，嚴(yán)格責(zé)任追究，從制度上遏制國有企業(yè)腐敗問題?！胺锤歉母锏闹匾ナ帧＜哟髧蠓锤Χ炔拍芡苿訃蟾母?；加快國企反腐步調(diào)，才能為改革保駕護(hù)航”[1]。因此，通過腐敗治理提高國有企業(yè)廉實(shí)力，成為目前我國國企改革中的重要任務(wù)。

一、國有企業(yè)的腐敗問題

目前，國有企業(yè)腐敗問題的表現(xiàn)主要有以下三種形式：

（一）利用職權(quán)貪污受賄

貪污受賄是國有企業(yè)腐敗的主要表現(xiàn)形式。國有企業(yè)的控股股東是國家，企業(yè)的管理層本質(zhì)上仍然是國家公職人員，因此，相比一般的私人企業(yè)，國有企業(yè)中管理層更容易官僚化。例如國企中的所謂“一把手”，作為主要負(fù)責(zé)人，決策權(quán)和執(zhí)行權(quán)過于集中。于此同時，國有企業(yè)“一把手”長期在特定國有企業(yè)工作，容易形成腐敗的“小集團(tuán)”。這些腐敗個人或小集團(tuán)，往往只從個人或小集團(tuán)的利益出發(fā)，以權(quán)謀私、貪污腐敗。從《2014中國國有企業(yè)家犯罪報告》的統(tǒng)計分析來看，122名國有企業(yè)家犯罪共涉及22個具體罪名，共被觸犯128次，其中高頻率罪名：受賄罪56次，貪污罪19次，挪用公款罪13次，這三種罪名成為國有企業(yè)家的“標(biāo)志性”罪名。[2]

（二）親屬插手企業(yè)利益鏈

相較于國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)自身貪污腐敗、私分國有資產(chǎn)這些風(fēng)險大的行為而言，國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部更容易通過親屬，圍繞該企業(yè)的上下游產(chǎn)業(yè)鏈或關(guān)聯(lián)行業(yè)辦企業(yè)獲取利益。例如，從2014年底中紀(jì)委的通報來看，在年度專項(xiàng)治理下，針對領(lǐng)導(dǎo)親屬經(jīng)商辦企業(yè)，中國聯(lián)通相關(guān)人員已注銷企業(yè)21個、轉(zhuǎn)讓企業(yè)63個、退出股份16個、辭去高管職務(wù)8個、終止業(yè)務(wù)往來并簽署承諾書85個；中船集團(tuán)通過初步審核，共有211名各級領(lǐng)導(dǎo)的親屬經(jīng)商辦企業(yè)，其中5人的親屬所辦企業(yè)與其本人所屬單位有業(yè)務(wù)往來和關(guān)聯(lián)交易，個人申報涉及合同總金額18736萬元。[3]由此可以看出，國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部通過親屬“沾光”獲得利益的行為牽涉面廣，涉案金額巨大。

（三）過度職務(wù)消費(fèi)

所謂職務(wù)消費(fèi)過度現(xiàn)象，是指原本為履行公務(wù)所必須的、合理的職務(wù)消費(fèi)，被人為地假借履行職務(wù)消費(fèi)之便，通過各種手段為自己或他人謀求非正當(dāng)、非公開的利益，同時，這種利益又并非是純粹地為滿足個人需要的假公濟(jì)私行為。由于國有企業(yè)的職務(wù)消費(fèi)管理不嚴(yán)，加之職務(wù)消費(fèi)本身具有公私界限模糊的特點(diǎn)，難以監(jiān)督，導(dǎo)致國有企業(yè)出現(xiàn)大量的過度職務(wù)消費(fèi)。國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員的過度職務(wù)消費(fèi)雖然尚不構(gòu)成犯罪，但屬于職務(wù)犯罪的誘因之一，很可能直接誘發(fā)領(lǐng)導(dǎo)人員貪污腐敗問題。

二、國有企業(yè)腐敗問題的成因

國有企業(yè)本質(zhì)上是一個商事主體，但其所有權(quán)的特殊性使其不僅具備私營企業(yè)內(nèi)部風(fēng)險控制問題，同時也具有行政機(jī)構(gòu)的腐敗問題，故而需從多重視角對國有企業(yè)員工腐敗的成因進(jìn)行分析。具體而言，主要包括以下幾個方面：

（一）內(nèi)部監(jiān)督難于落實(shí)

在建設(shè)現(xiàn)代企業(yè)制度的背景下，國有企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督制度建設(shè)經(jīng)歷了監(jiān)事會制度的導(dǎo)入、外派監(jiān)事制度的實(shí)施和獨(dú)立董事制度的移植三階段的演化。[4]此外，從目前來看，國有企業(yè)在內(nèi)部監(jiān)督上還建立了包括紀(jì)檢、監(jiān)察、審計等專職機(jī)構(gòu)，不少大型國有企業(yè)也設(shè)立了巡視制度。國有企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督機(jī)構(gòu)與國有企業(yè)日常經(jīng)營管理關(guān)系密切，從理論上可以成為國有企業(yè)日常經(jīng)營中最有效的監(jiān)督機(jī)制。但從以往查處的國有企業(yè)腐敗案件來看，現(xiàn)有的國企內(nèi)部監(jiān)管體制在監(jiān)督國有企業(yè)高管人員面前，其作用顯得十分有限，存在著明顯的對高管人員監(jiān)督失靈的現(xiàn)象。造成這種現(xiàn)象最重要的原因是在目前國有企業(yè)體制中，承擔(dān)監(jiān)督本單位負(fù)責(zé)人的機(jī)構(gòu)不獨(dú)立，對監(jiān)督對象存有行政依附和職務(wù)依附的情況，很難完成其應(yīng)有職能。在此情況下，監(jiān)督上級負(fù)責(zé)人存在很大的職業(yè)風(fēng)險，也很難進(jìn)行調(diào)查取證。因此，提高現(xiàn)有國資監(jiān)管制度的有效性和創(chuàng)新國資監(jiān)管體制就十分必要。

（二）外部管理體制存在漏洞

從這些年國有企業(yè)相繼披露出來一些大案要案看①，治理國有企業(yè)高管腐敗案件基本上都是國有企業(yè)的外部監(jiān)督機(jī)構(gòu)在做大量工作，特別是中紀(jì)委在其中發(fā)揮了最為重要的作用。針對國有企業(yè)的廉潔問題，第十七屆中央紀(jì)委第二次全會提出的廉潔自律“七項(xiàng)要求”，即國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員中的共產(chǎn)黨員違反國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員不準(zhǔn)利用職務(wù)上的便利通過同業(yè)經(jīng)營或關(guān)聯(lián)交易為本人或特定關(guān)系人謀取利益，不準(zhǔn)相互為對方及其配偶、子女和其他特定關(guān)系人從事營利性經(jīng)營活動提供便利條件，不準(zhǔn)在企業(yè)資產(chǎn)整合、引入戰(zhàn)略投資者等過程中利用職權(quán)謀取私利等廉潔自律“七項(xiàng)要求”。中央紀(jì)委近日發(fā)布了《國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人員違反廉潔自律“七項(xiàng)要求”適用〈中國共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例〉若干問題的解釋》，就國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人違反“七項(xiàng)要求”的行為適用《黨紀(jì)處分條例》的規(guī)定給予處分的若干問題做出了明確規(guī)定，為嚴(yán)肅懲處相關(guān)違紀(jì)行為提供了依據(jù)。[5]外部監(jiān)督機(jī)構(gòu)對于國有企業(yè)腐敗問題的治理具有長效機(jī)制的特點(diǎn)，這一點(diǎn)與司法體制對國有企業(yè)腐敗問題的治理有本質(zhì)區(qū)別。在國有企業(yè)運(yùn)營過程中，司法機(jī)關(guān)不能夠在沒有法定事由的情況下，對國有企業(yè)進(jìn)行查詢審問。相反，外部監(jiān)督機(jī)構(gòu)作為常設(shè)的監(jiān)督機(jī)關(guān)，依照職權(quán)對國有企業(yè)進(jìn)行監(jiān)督管理，能起到及時發(fā)現(xiàn)及時處理的作用，將問題治理在未然、治理在萌芽階段。

但是，目前大多數(shù)國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)者仍然沿用黨政干部的標(biāo)準(zhǔn)，采用委任或組織選任的方式來確定，容易形成國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)只需對上級負(fù)責(zé)的思想和行為。在我國現(xiàn)有國有企業(yè)管理制度中，黨委書記和董事長由組織部任命考核，國資委受政府委托以代理人身份對國有資產(chǎn)保值增值實(shí)行監(jiān)管，企業(yè)代理行使國有資產(chǎn)的經(jīng)營權(quán)。資產(chǎn)管理與人員任命相互脫節(jié)，使政府作為出資人的角色不到位，進(jìn)而使政府相關(guān)部門無法對企業(yè)運(yùn)營實(shí)施有效監(jiān)管。

（三）社會價值觀扭曲，法治觀念淡漠

國有企業(yè)相比行政機(jī)關(guān)而言，涉及的經(jīng)濟(jì)利益更多，國企員工較之一般的公務(wù)員面臨更多的腐敗誘因。從目前客觀情況來看，國有企業(yè)僵化的薪酬待遇制度與未來國有企業(yè)的市場化高效管理存在一定差距。因此，國家應(yīng)當(dāng)在區(qū)分國有企業(yè)的類別的基礎(chǔ)之上，根據(jù)企業(yè)經(jīng)營管理的績效、風(fēng)險、責(zé)任等，來確定央企負(fù)責(zé)人薪酬。同時，結(jié)合企業(yè)的功能定位，探索建立差異化薪酬分配制度。與此同時，鑒于國有企業(yè)長遠(yuǎn)發(fā)展以及國有企業(yè)特殊性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)就市場條件，考慮國企性質(zhì)制定符合國企領(lǐng)導(dǎo)干部健康成長的待遇制度。在這待遇制度提升的部分中，應(yīng)當(dāng)充分考慮到國有企業(yè)廉潔問題，筆者建議對于國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)崗位應(yīng)當(dāng)設(shè)立類似國外公務(wù)員的“廉潔基金”，如果國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部在任期沒有廉潔問題，則可以在退休或者離開領(lǐng)導(dǎo)位置的時候獲得廉潔基金作為獎勵。

這些年，隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，市場中對于企業(yè)高管的待遇水漲船高。相對而言，國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部的薪酬與市場中同級別企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的薪酬出現(xiàn)了較大差異。社會上彌漫著的一切向錢看的思想成為國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人以權(quán)謀私、腐化變質(zhì)的病灶。在我國領(lǐng)導(dǎo)干部任用體制中，國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)干部與政府系列的領(lǐng)導(dǎo)干部一樣進(jìn)行管理，這些國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)“官氣”十足。同時由于我國國有企業(yè)長期處于龍頭地位、壟斷地位，國有企業(yè)所掌握的社會資源廣泛，導(dǎo)致國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)人權(quán)力較大。國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部由于平時受到的監(jiān)管較少，處處享有特權(quán)，造成法律意識相當(dāng)?shù)?。不懂法律，對法律不存敬畏之心，往往最終導(dǎo)致了國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部最終難逃法律追究。

三、我國現(xiàn)有治理國有企業(yè)腐敗的相關(guān)法律

（一）《公司法》

在國有企業(yè)的日常運(yùn)營中，國有企業(yè)管理層被賦予廣泛權(quán)力，以使其代表公司進(jìn)行經(jīng)營活動時能快速靈活地適應(yīng)復(fù)雜和多變的市場需要。當(dāng)國家所有權(quán)與控制權(quán)發(fā)生分離，如何解決最大授權(quán)與最終廉潔問題是國有企業(yè)運(yùn)營中時刻面臨的問題。依照我國最新《公司法》的規(guī)定，董事、監(jiān)事以及高級管理人員是被賦予權(quán)利的主體。這一群體應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)，這里包括：董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。

針對國有企業(yè)運(yùn)營過程中享有高度授權(quán)的董事、高級管理人員，《公司法》對他們的責(zé)任也進(jìn)行了明確的規(guī)范。董事、高級管理人員不得：（1）挪用公司資金；（2）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；（3）違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保；（4）違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易；（5）未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)；（6）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；（7）擅自披露公司秘密；（8）違反對公司忠實(shí)義務(wù)的其他行為。如果董事、高級管理人員違反這些規(guī)定，其相應(yīng)所得的收入應(yīng)當(dāng)歸公司所有。最后，董事、監(jiān)事、高級管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。新《公司法》不但賦予了董事與高管的權(quán)利，更明確他們應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任，因此就為國有企業(yè)廉潔治理工作提供了新的方式和方法。

除了董事和高管，監(jiān)事也是《公司法》中明確的民事責(zé)任主體之一，主要體現(xiàn)在關(guān)聯(lián)交易和執(zhí)行公司職務(wù)時違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的情況下，監(jiān)事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。與此同時，《公司法》還賦予了監(jiān)事更多的權(quán)利。新《公司法》保障了監(jiān)事的知情權(quán)，即檢查公司財務(wù)的權(quán)利。同時，當(dāng)監(jiān)事發(fā)現(xiàn)董事、高管人員存在違反法律、法規(guī)或者公司章程的行為，可以向董事會、股東會反映，并要求其予以糾正。針對董事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的行為，監(jiān)事可以提出罷免董事、高級管理人員的建議。如果董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責(zé)，監(jiān)事可以提議召開臨時股東會會議。在董事和高級管理人員違反法律規(guī)定的情況下，監(jiān)事可以代表公司向人民法院提起訴訟。

《公司法》中對董事、監(jiān)事、高級管理人員的規(guī)定，在民商事法律體系中形成了對國家作為出資人的基本保護(hù)。在國有企業(yè)日常經(jīng)營中，如果董事、監(jiān)事、高級管理人員恪盡職守，忠誠履職，國有企業(yè)的腐敗問題將得到有效治理。

（二）《企業(yè)國有資產(chǎn)法》

截止2007年，中國國有企業(yè)有11.5萬戶，資產(chǎn)總額35.5萬億元。針對國有企業(yè)轉(zhuǎn)型升級的歷史階段，2008年10月28日，十一屆全國人大常委會表決通過了《中華人民共和國有企業(yè)國有資產(chǎn)法》（以下簡稱《企業(yè)國有資產(chǎn)法》），并于2009年5月1日開始實(shí)施。這部法律作為國有資產(chǎn)監(jiān)管領(lǐng)域的基本法律，系統(tǒng)理清了國有企業(yè)投資、運(yùn)營中的基本問題，對關(guān)系國有資產(chǎn)出資人權(quán)益的重大事項(xiàng)進(jìn)行了規(guī)范，使國有企業(yè)改制與資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓有了較明確的法律依據(jù)，作為中國社會轉(zhuǎn)型期的產(chǎn)物，具有重大的歷史意義。

《企業(yè)國有資產(chǎn)法》也淡化了出資人原先的監(jiān)督管理公權(quán)力。為了促進(jìn)國資委履行好出資人職責(zé)，加強(qiáng)對國有資產(chǎn)的監(jiān)管，該法明文規(guī)定履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)代表政府對國家出資企業(yè)依法享有資產(chǎn)收益、參與重大決策和選擇管理者等出資人權(quán)利，即“管人、管事、管預(yù)算”。同時強(qiáng)調(diào)（第6條、第14條、第16條），履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)除履行出資人職責(zé)外，不得干預(yù)企業(yè)經(jīng)營活動。在公司制下，出資人的前述權(quán)利和義務(wù)正好就是股東權(quán)利和義務(wù)的表現(xiàn)。當(dāng)然，國資委在履行出資人角色的同時，依然擔(dān)負(fù)著一定的監(jiān)管職責(zé)。但是，國資委的監(jiān)管屬于從國有資產(chǎn)所有權(quán)派生出來的出資人監(jiān)管。

其中，該法中對于關(guān)聯(lián)方的交易的規(guī)定，對國有企業(yè)的腐敗治理有現(xiàn)實(shí)的意義。根據(jù)企業(yè)國有資產(chǎn)法第四十三條的規(guī)定，關(guān)聯(lián)方，是指本企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其近親屬，以及這些人員所有或者實(shí)際控制的企業(yè)。對于這些企業(yè)，國家出資企業(yè)不得無償向其提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)，不得以不公平的價格與其進(jìn)行交易。同時未經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)同意，國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司不得與關(guān)聯(lián)方訂立財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、借款的協(xié)議；為關(guān)聯(lián)方提供擔(dān)保；與關(guān)聯(lián)方共同出資設(shè)立企業(yè)，或者向關(guān)聯(lián)方投資。

（三）《刑法》

在司法體系中，刑事處罰是對某一類型問題治理的最高級別。國有企業(yè)是共和國的長子，針對國有企業(yè)腐敗問題，我國刑法有專門的條文進(jìn)行治理。

針對國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部在日常經(jīng)營過程中，非法占有國有企業(yè)公共財物的行為，我國刑法規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的構(gòu)成職務(wù)侵占罪；國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有該行為的則構(gòu)成貪污罪。國有公司、企業(yè)違反國家規(guī)定，以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人，數(shù)額較大的，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，則構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。

針對國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部在日常經(jīng)營過程中，利用職務(wù)便利，為自己謀取好處的諸多行為，我國刑法對此一一進(jìn)行了規(guī)范和治理。第一，國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部如果經(jīng)營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益數(shù)額巨大的，則構(gòu)成非法經(jīng)營同類營業(yè)罪。第二，國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部如果將本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友進(jìn)行經(jīng)營的；或者以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的；或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的，則構(gòu)成為親友非法牟利罪。第三，國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部如果利用職務(wù)上的便利，索取他人財物或者非法收受他人財物，為他人謀取利益，或者收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個人所有的，數(shù)額較大的，則構(gòu)成非國家工作人員受賄罪。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有此行為的則構(gòu)成受賄罪。與此同時，行賄者也可能觸犯對非國家工作人員行賄罪。

針對國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部在日常經(jīng)營過程中，怠于行使權(quán)利，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任造成國有企業(yè)損失的情況，我國刑法對此也進(jìn)行了規(guī)范。第一，國有企業(yè)的主管人員，在簽訂、履行合同過程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國家利益遭受重大損失的，則構(gòu)成簽訂、履行合同失職被騙罪。第二，國有企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任或者濫用職權(quán)，造成國有企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國家利益遭受重大損失的，則構(gòu)成企業(yè)失職罪，企業(yè)濫用職權(quán)罪。

四、國外治理企業(yè)腐敗的相關(guān)法律

在當(dāng)前階段，隨著國企改革的推進(jìn)，規(guī)范化的公司治理機(jī)制已經(jīng)基本形成。公司法對“關(guān)聯(lián)交易”的規(guī)制較為完善；另一方面，國企薪資制度改革也使得國企薪資規(guī)則較為合理。因此，國企面臨的問題主要體現(xiàn)為商業(yè)賄賂，這也是國企自身屬性所決定的。基于此，有必要針對國企的特殊性進(jìn)一步完善國企反賄賂的法律規(guī)則。因此，國外一些治理企業(yè)腐敗問題的制度值得我們參考借鑒。

（一）《聯(lián)合國反腐敗公約》

2003年10月31日，第58屆聯(lián)合國大會審議通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》（United Nations Convention against Corruption Preamble以下簡稱《公約》），并于2005年12月14日生效?！堵?lián)合國反腐敗公約》是國際社會在控制腐敗方面的第一個全球性和全面性的國際公約，是聯(lián)合國歷史上第一部全面指導(dǎo)國際反腐敗斗爭的法律文件。[6]《公約》不僅有助于協(xié)調(diào)國家間的反腐敗工作，更為重要的是對于世界各國的反腐敗具有指導(dǎo)性意義。至少以下兩點(diǎn)值得我國在國企反腐敗法制建設(shè)中加以借鑒。

第一，商業(yè)賄賂罪名界定較為全面。依據(jù)《公約》規(guī)定，商業(yè)賄賂的犯罪行為包括以下四類：一是賄賂本國公職人員；二是賄賂外國公職人員或者國際公共組織官員；三是影響力交易；四是私營部門內(nèi)的賄賂。①特別是對“影響力交易”行為的界定，實(shí)際上起到了擴(kuò)大商業(yè)賄賂主體范圍的效果。此外，該范圍也體現(xiàn)了反公共領(lǐng)域的賄賂和私營部門的賄賂并重的特點(diǎn)，這實(shí)際上為國企這類特殊的商事組織提供了反腐的依據(jù)。

第二，對商業(yè)賄賂的法律界定較為科學(xué)。依據(jù)《公約》規(guī)定，商業(yè)賄賂包括三種行賄方式：許諾給予、提議給予、實(shí)際給予，這樣的規(guī)定有助于“破除商業(yè)賄賂的隱蔽性和時滯性”[8]。在受賄方式上，《公約》規(guī)定了直接或間接索取或者收受賄賂，相較于我國《刑法》關(guān)于受賄構(gòu)成要件的“利用職務(wù)之便”而言，更有助認(rèn)定受賄行為。在賄賂內(nèi)容問題上，《公約》把賄賂內(nèi)容界定為“不正當(dāng)好處”（undue advantage）。此處的“不正當(dāng)好處”包括財產(chǎn)性利益和非財產(chǎn)性利益，而我國《刑法》關(guān)于受賄的內(nèi)容界定為“財物”，具體是指金錢和物品，不能很好地囊括非財產(chǎn)性利益，因此，可以說《公約》的界定顯然外延更大且更合理。同時按照《公約》的要求，各類賄賂行為的行賄方和受賄方的行為均應(yīng)構(gòu)成犯罪，并沒有厚此薄彼的考量。這是值得稱道的，因?yàn)橘V賂行為的治理不能只偏重一方，更需要對社會風(fēng)氣的整體改造。

（二）美國的《反海外腐敗法》

美國聯(lián)邦的刑事、貿(mào)易等領(lǐng)域的法律中都有關(guān)于禁止及處罰商業(yè)賄賂的規(guī)定，其中比較具有典型意義的是美國國會于1977年通過的旨在禁止美國企業(yè)、個人向外國政府官員行賄行為的《反海外腐敗法》（Foreign Corrupt Practices Act，F(xiàn)CPA）[7]。針對企業(yè)，《反海外腐敗法》的一個重要原則是“加強(qiáng)公司內(nèi)部的治理責(zé)任”，具體而言，包括以下幾部分內(nèi)容：其一，對公司會計賬目嚴(yán)格要求，必須真實(shí)反映公司真實(shí)財務(wù)狀況，著力提升公司會計記錄的可信度；其二，強(qiáng)化公司對員工行為、母公司對子公司行為的監(jiān)管責(zé)任；其三，股東訴訟制度，利用股東維護(hù)自身權(quán)益的方式來對公司管理層進(jìn)行監(jiān)督，抑制腐敗。[8]

《反海外腐敗法》的反賄賂規(guī)范更多是從治理市場環(huán)境入手，減少商業(yè)賄賂、建立良性市場秩序。因此，如果美國公司的任何人實(shí)施了行賄行為，該公司和其他商業(yè)實(shí)體都可能面臨2000000美元以下的罰款，該公司的官員、董事、股東、雇員和代理可能面臨100000美元以下的民事罰款和長達(dá)五年的監(jiān)禁，且對個人判處的罰金不能由其雇主或負(fù)責(zé)人支付。

《反海外腐敗法》的目的是對美國公司運(yùn)行方式形成重大影響。為了避免違反法案后的不利結(jié)果，許多公司已經(jīng)實(shí)施了詳細(xì)的合規(guī)程序旨在防止和發(fā)現(xiàn)雇員和代理的任何不當(dāng)支付。此后，在美國影響下，一些國家如加拿大也出臺了類似FCPA的國內(nèi)法。杜絕和減少商業(yè)賄賂、建立全球性的良性市場秩序，已經(jīng)成為越來越多國家的共同要求。

（三）英國的《反賄賂法》

英國在賄賂犯罪的司法治理上具有悠久的歷史。面對現(xiàn)代商業(yè)社會賄賂形式的不斷變化，英國于2010年4月頒布了堪稱最嚴(yán)厲的《反賄賂法》（Bribery Act 2010）。

該法最大的亮點(diǎn)是打破了公共領(lǐng)域與私營領(lǐng)域的賄賂行為分裂的格局。以往英國區(qū)分公共領(lǐng)域、私營領(lǐng)域分別立法：1889年《公共機(jī)構(gòu)腐敗行為法》僅適用于公共部門；1906年和1916年《預(yù)防腐敗法》適用于私營領(lǐng)域以及存在雇傭關(guān)系的部分公共領(lǐng)域。而新的《反賄賂法》規(guī)定了綜合性的罪名。在該項(xiàng)罪名的確定將商業(yè)賄賂與公職賄賂等同視之，從而為全面、高效地打擊商業(yè)賄賂創(chuàng)造了條件。該法案同時創(chuàng)制了一個新罪名：“商業(yè)組織預(yù)防賄賂失職罪”，即若一個商業(yè)組織的“關(guān)聯(lián)人員”為了獲取或保留該組織的業(yè)務(wù)，或者為獲取或保留該組織在商業(yè)活動中的優(yōu)勢，而向他人行賄的，則該商業(yè)組織構(gòu)成本罪，除非該組織能夠證明其已制定了“充分程序”以預(yù)防“關(guān)聯(lián)人員”從事行賄行為。不僅貫徹了預(yù)防性打擊的刑法立法理念，而且還通過源頭治理與內(nèi)部治理相結(jié)合的模式加強(qiáng)了對商業(yè)賄賂的刑法立法治理，并構(gòu)建了打擊犯罪和促進(jìn)商業(yè)自由相協(xié)調(diào)的刑事規(guī)制體系。[9]

五、我國國有企業(yè)反腐敗法制的完善

目前我國為治理國有企業(yè)腐敗問題制定了不少的法律，但這些法律各管一片，缺乏必要的銜接。良好的銜接，將有助于現(xiàn)有的法律制度更為有效的運(yùn)行。

（一）完善國有企業(yè)黨紀(jì)、行政監(jiān)督與司法監(jiān)督的銜接

對國有企業(yè)而言，日常經(jīng)營中對腐敗行為的防微杜漸離不開國有企業(yè)紀(jì)委以及其上級主管機(jī)關(guān)的監(jiān)督。雖然從法律上講，監(jiān)督國有企業(yè)的主體也包括政府、紀(jì)委、司法機(jī)關(guān)、人大、公眾以及市場里的上下游客戶，但是其真正能有專門職責(zé)專業(yè)人員的的監(jiān)督主體就是國有企業(yè)內(nèi)設(shè)立的紀(jì)委以及作為國有企業(yè)的上級機(jī)關(guān)，如國資委。人大、政府、公眾等都缺乏足夠?qū)I(yè)的、有效的渠道來監(jiān)督和制衡國有企業(yè)；司法機(jī)關(guān)則因?yàn)榉审w系的關(guān)系，在沒有事由的情況下沒有權(quán)利對國有企業(yè)進(jìn)行法律監(jiān)督。

因此，從現(xiàn)實(shí)的國情考慮，國有企業(yè)黨紀(jì)、行政監(jiān)督不但不能放松，還需要進(jìn)一步的加強(qiáng)。特別是現(xiàn)在很多很好的規(guī)章制度建立了，但在實(shí)踐中，則受國有企業(yè)體制和管理方式的限制，導(dǎo)致這些制度流于形式。國有企業(yè)黨紀(jì)、行政監(jiān)督不能包治百病，如發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)移送司法處相關(guān)理的，還應(yīng)當(dāng)及時轉(zhuǎn)入司法程序。

此外針對國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)人利用職務(wù)以權(quán)謀私的行為，既往的案例中較多是通過刑事處罰一罰了事，卻忽略了被損害的國有企業(yè)的利益。因此，國家應(yīng)當(dāng)在查處國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部職務(wù)犯罪的同時對國有資產(chǎn)流失提起民事訴訟。這樣既挽回了國家財產(chǎn)損失又有利于打擊犯罪。但誰對國家財產(chǎn)損失提起民事訴訟，在立法上還有待于完善?，F(xiàn)行民事訴訟法律只允許直接利害關(guān)系人提起訴訟，我國法院審理民事案件實(shí)行“不告不理”的原則，如果單位法人不去提起訴訟，損失的是國家財產(chǎn)。因此，我們在處理國有企業(yè)腐敗問題的同時，應(yīng)當(dāng)把握好刑事與民事處理的銜接。

（二）完善《公司法》與《企業(yè)國有資產(chǎn)法》中的制度構(gòu)建

今年兩會期間，有人大代表在其提案中表示：《企業(yè)國有資產(chǎn)法》與《公司法》有部分內(nèi)容沖突。例如：根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，國有獨(dú)資公司由政府委托國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)履行出資人職責(zé)，不能由其他部門作為出資人。而《企業(yè)國有資產(chǎn)法》規(guī)定“國務(wù)院和地方人民政府根據(jù)需要，可以授權(quán)其他部門、機(jī)構(gòu)代表本級人民政府對國家出資企業(yè)履行出資人職責(zé)”。因此，其提案要求制定《企業(yè)國有資產(chǎn)法實(shí)施細(xì)則》，更加便于國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和國有企業(yè)貫徹落實(shí)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》。[10]事實(shí)上，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》更多地是為了解決國有企業(yè)改制年代里一系列根本性的原則性的問題而進(jìn)行的立法，該法內(nèi)容多為原則性規(guī)范，少有細(xì)節(jié)性的制度安排。而相比新修改的《公司法》，其中對于公司治理中董事、監(jiān)事、高級管理人員的制度安排和責(zé)任承擔(dān)則更趨于細(xì)化。

目前，我國大部分國有企業(yè)都完成了改制工作，國有企業(yè)的運(yùn)營中更多面對的不再是原則性的問題，而是細(xì)節(jié)性的制度構(gòu)架。對此，我國現(xiàn)有的《公司法》中的很多制度安排值得應(yīng)用到國有企業(yè)當(dāng)中。例如，我國《公司法》規(guī)定，企業(yè)高管因違反忠實(shí)義務(wù)而取得的收入，應(yīng)當(dāng)歸企業(yè)所有。而我國《企業(yè)國有資產(chǎn)法》卻規(guī)定：“國家出資企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員因前款所列行為取得的收入，依法予以追繳或者歸國家出資企業(yè)所有?！痹摲ㄖ凶防U權(quán)力的運(yùn)用，實(shí)際上造成了國家權(quán)力替代國有企業(yè)利益，造成涉案國有企業(yè)的權(quán)益受損。[11]

但我們也應(yīng)該清楚地認(rèn)識到，在眾多的國有企業(yè)當(dāng)中，除了一部分股份制改造了的國有企業(yè)，更多的國有企業(yè)在管理層選任、責(zé)任承擔(dān)等制度性安排與普通公司存在很大差別，例如國有企業(yè)中黨委的職責(zé)就不同于一般企業(yè)。針對國有企業(yè)的特點(diǎn)，構(gòu)建適合國有企業(yè)實(shí)際情況的企業(yè)制度，同時借鑒成熟的公司法的制度安排，讓國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部能夠在享有權(quán)利的同時承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，是當(dāng)下國有企業(yè)治理中重要的課題。

縱觀目前國有企業(yè)反腐工作，不論是媒體還是紀(jì)委、司法機(jī)關(guān)，更多是重視相關(guān)責(zé)任人黨紀(jì)責(zé)任、刑事責(zé)任的承擔(dān)，卻鮮有顧及相關(guān)責(zé)任人民事責(zé)任的承擔(dān)。而反觀我國《公司法》規(guī)定，不但有股東訴訟要求董事、高級管理人員承擔(dān)責(zé)任的制度安排，更有監(jiān)事會制度的安排，設(shè)立專門機(jī)構(gòu)或者專人監(jiān)督企業(yè)運(yùn)營。因此，在今后立法中，針對國有企業(yè)治理模式中應(yīng)當(dāng)增加監(jiān)管主體的細(xì)節(jié)性規(guī)定，借鑒公司法中監(jiān)事制度的安排，成立專門機(jī)構(gòu)或者專人監(jiān)督企業(yè)運(yùn)營，并承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任。

（三）完善國有企業(yè)腐敗問題刑事法律制度建設(shè)

從法律體系來看，民商事法律制度的安排是解決在市場經(jīng)濟(jì)條件下一般性的問題，而刑事法律制度是為了解決給國家管理、市場秩序造成損害的嚴(yán)重的問題。在國有企業(yè)身上，企業(yè)腐敗問題一方面表現(xiàn)為市場主體的一般性問題，另一方面也表現(xiàn)為對國家財產(chǎn)、經(jīng)濟(jì)制度造成損害的嚴(yán)重問題。因此，僅僅有民商事法律制度的規(guī)范，不足以應(yīng)對國有企業(yè)腐敗問題。刑事司法由于其懲罰力度大，破案率高，會有效地抑制國有企業(yè)腐敗現(xiàn)象。

從目前我國刑法規(guī)定的條文來看，刑事法律制度中針對國有企業(yè)腐敗問題的條文不可謂不多，涉及的方面不可謂不廣。但這些條文的規(guī)定往往過于籠統(tǒng)，且分割在刑法的各個條款之中，松緊不一，缺乏可操作性，而且只重視懲罰不重視預(yù)防。由此導(dǎo)致的問題，一方面如果執(zhí)法力度放松，很多已經(jīng)存在的企業(yè)腐敗問題往往不能得到及時制止；另一方面，由于規(guī)范籠統(tǒng)，輕易的啟動刑事司法程序會導(dǎo)致司法干預(yù)公司的正常經(jīng)營秩序，同時也會導(dǎo)致國有企業(yè)經(jīng)營中相應(yīng)負(fù)責(zé)人畏首畏尾，不敢作為。

因此，結(jié)合國際經(jīng)驗(yàn)，針對我國國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)干部的培養(yǎng)特點(diǎn)，我國應(yīng)當(dāng)針對國有企業(yè)賄賂問題進(jìn)行統(tǒng)一的立法，而不是分割在貪污罪和非國家工作人員受賄罪，以及為親友非法牟利罪中進(jìn)行懲罰。同時，考慮到國有企業(yè)在國民經(jīng)濟(jì)中的龍頭和壟斷地位，創(chuàng)立良好的市場經(jīng)濟(jì)秩序，預(yù)防國有企業(yè)腐敗問題也應(yīng)當(dāng)成為刑事法律建設(shè)的關(guān)注點(diǎn)。在我國，行賄行為雖然入罪，但是處罰力度低，且在實(shí)踐中常常不予處罰，由此導(dǎo)致行賄行為泛濫。因此應(yīng)加大行賄行為處罰力度，降低構(gòu)成行賄犯罪行為的門檻，為市場經(jīng)濟(jì)良性運(yùn)營創(chuàng)立好的環(huán)境。

六、結(jié)論

國有企業(yè)在我國國民經(jīng)濟(jì)中占有重要地位。國有企業(yè)不但具有重要行業(yè)的壟斷地位、主導(dǎo)地位，更是承擔(dān)國家財產(chǎn)運(yùn)營機(jī)構(gòu)維護(hù)國有財產(chǎn)的保值增值的責(zé)任。國有企業(yè)的重要地位決定了國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)們在行使國有企業(yè)運(yùn)營權(quán)力時握有大量的權(quán)力。這些權(quán)力雖不同于行政機(jī)關(guān)，但足以給他人帶來足夠的“利益”。如何規(guī)范管理國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)們促使他們廉潔奉公地行使國有企業(yè)運(yùn)營權(quán)力，提高國有企業(yè)“廉實(shí)力”，必然成為今后一段時間內(nèi)國有企業(yè)治理的重要問題。

建立健全多層次的監(jiān)督制度、強(qiáng)化國有企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的法律責(zé)任，是在制度上提高國有企業(yè)廉實(shí)力最重要的方式。作為國有企業(yè)，其行為規(guī)范應(yīng)當(dāng)符合我國現(xiàn)行法律制度的規(guī)定。當(dāng)國有企業(yè)的腐敗問題觸犯了現(xiàn)行的法律制度，國家司法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)依法對其進(jìn)行法律處理。只有法律制度健全、法律責(zé)任落實(shí)，才能讓國有企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)從想腐敗到不敢腐敗，從不敢腐敗到不愿意腐敗。

因此，針對我國國有企業(yè)腐敗問題的現(xiàn)狀，參考國際治理公司腐敗的經(jīng)驗(yàn)，完善、制定專門治理國有企業(yè)腐敗問題的法律制度，明確監(jiān)督機(jī)構(gòu)和制定相應(yīng)責(zé)任，有助于提升企業(yè)的廉潔、透明度，凈化市場環(huán)境，促進(jìn)公平競爭，這實(shí)際上打造的正是企業(yè)在市場競爭中所需的實(shí)力與競爭力。因此，“廉實(shí)力”建設(shè)對于我國當(dāng)下的國有企業(yè)改革以及國有企業(yè)腐敗治理具有重要的創(chuàng)新意義。

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責(zé)任編校 王學(xué)青

Abstract： Corruption in State-Owned Enterprises （hereinafter “SOEs”） has become a critical social and political issue in China due to the increase of corruption and bribery among top management in SOEs. This has resulted from the over-centralized power， weak internal control， inefficient external governance system， the distorted social values， apathy in the government of law， etc. It is therefore necessary to improve the management ability in anti-corruption in SOEs through restrictions and supervisions of power， rectification of social values and acceleration of construction of legal regulations. In China， only， and Criminal Law provide explicit and applicable regulations of anti-corruption in SOEs. In this article， international experience will be adopted to perfect Chinese legal regulations in specific fields for a connection of Party regulations in enterprises， administrative supervision and judiciary supervisions and for a coordination of Company Law and Law of State-Owned Assets in Enterprises to construct a system of criminal justice for supervision of integrity in SOEs.

Key words： SOEs； eradication of corruption； integrity power； legal regulations