王玉

侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件事關(guān)法律規(guī)則健全，更與社會公眾行為方式有關(guān)。如果其構(gòu)成要件規(guī)定不科學(xué)、不完整，必然將給權(quán)利救濟(jì)、行為自由帶來決定性影響。因此，討論違法性對于獨(dú)立侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的實(shí)質(zhì)涵義本身，意義重大。

1、違法性于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件中的作用

（1）違法性要件是判斷某些特殊侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)

某些特殊侵權(quán)行為主要涉及精神病人、未成年人以及一部分適用無過錯侵權(quán)責(zé)任特殊主體的現(xiàn)象。對于前述幾種特殊侵權(quán)行為，能不能發(fā)生侵權(quán)賠償責(zé)任，當(dāng)然得看這些行為人符不符合侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)。

涉及精神病人、未成年人的侵權(quán)行為，即使因果關(guān)系、損害結(jié)果全具備了，一旦違法性要件不具備，侵權(quán)責(zé)任也沒有辦法成立。精神病人、未成年人本身屬于法定的限制行為能力人、無行為能力人，無法對其主觀有沒有過錯實(shí)施判別。哪怕依據(jù)客觀過錯原理來判斷其行為，而且這個理論內(nèi)的過錯標(biāo)準(zhǔn)屬于普通人注意義務(wù)，但是，對于精神病人、未成年人，此種標(biāo)準(zhǔn)我們根本不能適用，原因是，這兩類人無法實(shí)現(xiàn)這些普通人的注意義務(wù)。所以，必須經(jīng)由違法性要件對行為有沒有侵犯法律保護(hù)的權(quán)益進(jìn)行判斷，是，則有違法性，當(dāng)然會就此發(fā)生侵權(quán)賠償責(zé)任;否則違法性被排除，自然談不上承擔(dān)責(zé)任。

判定特殊侵權(quán)行為是否成立的關(guān)鍵在于行為人主觀過錯不考慮。如果缺少過錯要件，因果關(guān)系就必然得和違法性要件相結(jié)合，才能導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果產(chǎn)生，侵權(quán)責(zé)任也才能發(fā)生，假如沒有違法性，僅有因果關(guān)系、損害事實(shí)，侵權(quán)責(zé)任成立與否的判斷依據(jù)在哪兒呢？所以我們說，對一些特殊侵權(quán)行為進(jìn)行判斷，違法性是必然條件。

（2）違法性要件為侵權(quán)責(zé)任成立前提

作為社會規(guī)范、行為準(zhǔn)則，立法者必須依據(jù)公序良俗、行為自由、社會秩序要求、各種利益對比、社會發(fā)展等因素設(shè)計、制定法律，卻不能任意為之。制定法律的目的是對公眾權(quán)利、義務(wù)進(jìn)行調(diào)整，就此約束、規(guī)范公眾言行，構(gòu)筑社會、法律秩序。如果公眾言行與既定秩序不符，法律即將對此行為進(jìn)行判斷，判斷它有沒有違法阻卻事由。沒有，即評定其有違法性，屬于違法行為，行為人當(dāng)然便要注此承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;有，則評定其沒有違法性，不屬于違法行為，當(dāng)然不需要就此擔(dān)責(zé)。

假如對違法性要求不再，將發(fā)生行為人無所適從、侵權(quán)責(zé)任泛濫現(xiàn)象。損害結(jié)果能因任何理由、能由任何行為所引發(fā)。假如依據(jù)過錯實(shí)施判斷，行為人主觀意識很難斷定;如果利用客觀過錯理論，要求行為人盡“合理注意義務(wù)”， 但缺少合理界定規(guī)則，要求行為人擔(dān)責(zé)，就不“合理”了。這里的“合理”涵義自身便不清晰，不同群體內(nèi)，“合理”會存在種種涵義，致使其范圍太寬，不能客觀判斷行為。

所以，一個損害結(jié)果發(fā)生，不能說一定有侵權(quán)責(zé)任，必須要在行為破壞了法定秩序，對法定權(quán)益造成損害，從而具有違法性后，承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)才具備。

（3）違法性要件對于預(yù)防侵權(quán)損害有重要作用

有時候侵權(quán)行為尚未發(fā)生損害后果，然而這種行為卻能充分對權(quán)利人的權(quán)利造成妨礙、威脅，且必然或?qū)?quán)利人形成侵害，那么，這時候，權(quán)利人就能夠經(jīng)由要求行為人恢復(fù)原狀或者停止侵害、消除危險、排除妨礙等，以此來阻止其合法權(quán)益遭受更多損害。這些現(xiàn)象于鄰里關(guān)系上發(fā)生較多。其它事例中，有時行為人沒有帶給權(quán)利人損害，同樣需要擔(dān)責(zé)。

哪怕行為人無過錯，甚至或未帶給權(quán)利人某種傷害，特殊條件下行為人也需擔(dān)責(zé)，依據(jù)的就是違法性。原因在于，這種侵權(quán)行為不要求行為人存在過錯，損害事實(shí)發(fā)生與否也不重要，目的在于制止違法行為、防止損害來臨。因此，缺少違法性要件時，別的構(gòu)成要件根本不可能實(shí)現(xiàn)這種立法目的，這是事實(shí)。

所以，違法性不管是對某些特殊侵權(quán)行為、預(yù)防侵權(quán)損害，抑或判斷行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，均具有別的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件所不能代替的積極功能，這就讓侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件更趨科學(xué)、完整。

2、違法性對行為自由與權(quán)益保護(hù)的作用

（1）違法性具有保障行為自由的功能

其一，屬于衡量行為標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)前，公眾的活動范圍加大，社會發(fā)展提速，這些都是好現(xiàn)象，不過，諸如核能利用、生產(chǎn)有害有毒工業(yè)用品、駕駛機(jī)動車、商業(yè)競爭等越來越多極的有可能產(chǎn)生侵權(quán)行為的活動還是會讓社會充滿更多風(fēng)險，而這些現(xiàn)象卻為人類發(fā)展的客觀需求，不可忽缺，因此，為其設(shè)置相對合理之行為界限，讓人能夠沒有顧慮的于其既定范疇中創(chuàng)造更多更好的物質(zhì)財富，而又不會隨時發(fā)生需要擔(dān)負(fù)責(zé)任的事件發(fā)生，那么，制定明確評判規(guī)則就很重要了，違法性就此應(yīng)運(yùn)而生。如果某種行為導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生，對其有沒有發(fā)生侵權(quán)責(zé)任判斷，先看此種行為對法律規(guī)定有沒有違反，有違法阻卻事由時，可以直接排除行為人的行為違法性，其便無需擔(dān)責(zé)。

其二，擁有利益區(qū)分保護(hù)的功能。

法益、權(quán)利同受法律保護(hù)。保護(hù)權(quán)利時，因?yàn)榉蓪Υ擞星逦?guī)定，所以權(quán)利邊界比較明確，不過權(quán)利方面依然會因它們的位階差別而招至重要性上存在區(qū)別，以至于保護(hù)它們的辦法同樣存在不同。諸如所有權(quán)、名譽(yù)權(quán)、生命權(quán)、健康權(quán)、隱私權(quán)等部分重要權(quán)利，因?yàn)闄?quán)利主體自身對人、對社會秩序方面的重要性，法律有必對其實(shí)施最嚴(yán)格的護(hù)佑。所以，假如這些權(quán)利遭遇直接侵害，便需運(yùn)用結(jié)果違法來實(shí)施違法性判別，如果行為導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生而又沒有法定的抗辯事由存在，則此行為便屬違法行為。

權(quán)益保護(hù)、行為自由的保護(hù)，法律需要考慮，從而用法律來維持它們平衡。關(guān)于直接侵害絕對權(quán)之外的間接、其余權(quán)利和不作為侵害絕對權(quán)以及其余權(quán)利進(jìn)行判斷時，因?yàn)榻^對權(quán)之外的其余權(quán)利的自身重要性并不大，且間接侵權(quán)行為一般是各方原因所致，或某個行為起初在法律允許范疇中，法律無法直接確立不作為侵權(quán)之消極表現(xiàn)是違法行為，不然，也會干擾公眾的行為自由，同樣對社會進(jìn)步、發(fā)展有不利影響。因此用行為違法進(jìn)行違法性判斷，假如行為不違法，那么，盡管有損害后果發(fā)生，其違法性也不復(fù)存在，用這種辦法判斷時，行為導(dǎo)致的損害不是違法的判定條件，而必須全面考慮這種現(xiàn)象的性質(zhì)、行為人是否具有實(shí)現(xiàn)法律設(shè)定的注意義務(wù)，通過這樣的對比，行為是否具有違法性才能最終得以確立。這樣更符合當(dāng)代社會對行為自由的追逐，有利于保護(hù)行為自由。

目前權(quán)益保護(hù)、行為自由的對抗性顯著。關(guān)于權(quán)利之外其余法益保護(hù)，由于主體多，利益需求各不相同，進(jìn)而讓其甚為多元、復(fù)雜，甚至出現(xiàn)對抗。因?yàn)榉ㄒ孀陨硇惺狗秶?、重要程度均不比?quán)利更清晰，同時，由于社會進(jìn)步、時代更替，其變化不斷，所以，法律無法向其提供和權(quán)利一樣的保護(hù)功能。所以，關(guān)于這些法益，就要用行為有沒有違法性來實(shí)施客觀性判別，目的在于對行為自由提供更好保障，規(guī)避侵權(quán)責(zé)任任意發(fā)生。

綜上，身為合理行為衡量準(zhǔn)則，以及其擁有的利益區(qū)分維護(hù)作用，都讓違法性自動成為行為自由之根本保障基礎(chǔ)。

（2）違法性可以塑造新權(quán)利

基于穩(wěn)定原因，法律不能和社會發(fā)展同步，總是相對滯后于社會發(fā)展。而事實(shí)上，很多法定權(quán)利以外的法益更需其進(jìn)行保護(hù)，因此，這就要求司法實(shí)踐來加以處理。依據(jù)基本法精神、秩序，法院衡量、審理、裁決個案?；痉ň?、秩序均為法律之中普通原則性標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此仲裁案件，本質(zhì)上依然屬于適用違法性要件。由于一種侵權(quán)現(xiàn)象原本于法律內(nèi)規(guī)定模糊，不過，因?yàn)樾袨槿耸菍Ψǖ淖钇胀ň?、原則的違反致其具備了違法性，所以，這種行為必須接受法律否定性評價，這表明行為人擔(dān)責(zé)的合法前提。

經(jīng)由個案裁決行為人行為之違法、需要擔(dān)責(zé)時，新法律規(guī)則也被法院從另一方面所確認(rèn)，那就是，對法律原先未進(jìn)行規(guī)定的行為，同樣要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，屬于違法現(xiàn)象。由此可知，違法性要件事實(shí)上具有了對新法規(guī)定進(jìn)行創(chuàng)設(shè)，生成新權(quán)利之功能。法院經(jīng)由違法性要件實(shí)現(xiàn)新法規(guī)的創(chuàng)設(shè)效果，事實(shí)上對法律保護(hù)范圍的持續(xù)擴(kuò)充作用很大。案例實(shí)務(wù)中，新利益需求常超過當(dāng)前法律規(guī)范，如果法律約定無法有效保護(hù)新法益，便要在司法實(shí)踐中來平衡個案，但此種平衡并非任其所為，其務(wù)必要依據(jù)特定標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施。個案平衡所依據(jù)的規(guī)則便為違法性，法官判斷個案時，違法性要求依舊需要于法律框架內(nèi)進(jìn)行，而非僅憑法官個人情感或其內(nèi)心信念，讓其可以于盡可能公正的基礎(chǔ)上裁決公允，從而對這種新權(quán)益實(shí)施更好的維護(hù)。一旦這種保護(hù)從個案上升成某種法律規(guī)范，新權(quán)益便由此相應(yīng)地升至新權(quán)利層面，從這個意義方面來看，違法性要件便發(fā)揮了對新規(guī)則、新權(quán)利的創(chuàng)設(shè)功能。

（3）小結(jié)

當(dāng)前，社會重心在于經(jīng)濟(jì)發(fā)展心，經(jīng)濟(jì)行為更加活躍，多種利益沖突難以避免;科技進(jìn)步創(chuàng)造了便捷生活，但像利益沖突這種負(fù)面紛爭也難以規(guī)避，像工業(yè)污染、核能擴(kuò)散、燃?xì)庑孤兜龋鶠槿祟悗順O大損害。因此，法律不但要保護(hù)社會、經(jīng)濟(jì)的持續(xù)前進(jìn)，還要把它們控制于合理化范疇，才不會由此造成社會基本秩序、生存及發(fā)展環(huán)境形成侵害、困擾。所以，保障合法權(quán)益、行為自由便成為侵權(quán)法要實(shí)現(xiàn)的重要目標(biāo)。要實(shí)現(xiàn)保障前述目標(biāo)，關(guān)鍵在于違法性四要件。

現(xiàn)實(shí)操作時，諸多行為會不會生生侵權(quán)責(zé)任，關(guān)鍵在于違法性評價，為數(shù)眾多的行為通過主觀過錯、因果關(guān)系、損害事實(shí)等的評價后，依舊存在對權(quán)利救濟(jì)、行為自由保障后果不利的現(xiàn)象，此時，違法性便是權(quán)利救濟(jì)、行為自由平衡的重要環(huán)節(jié)。

保護(hù)權(quán)益時，對現(xiàn)有權(quán)利的保護(hù)不算在內(nèi)，給新生權(quán)益提供救濟(jì)，讓新生權(quán)益持續(xù)進(jìn)化，從而成為一種新權(quán)利，保護(hù)范圍增大，適應(yīng)當(dāng)前社會上對于權(quán)利救濟(jì)日益增強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)需求，這是違法性所表現(xiàn)出來的最大的功能。

由此我們可以發(fā)現(xiàn)，違法性經(jīng)由對權(quán)益保護(hù)的平衡、行為自由的保障，最終讓侵權(quán)法可以將社會效率、公平二者兼顧，從而展現(xiàn)其應(yīng)有貢獻(xiàn)。

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