貴州師范大學(xué)法學(xué)院，貴州貴陽，550001

【摘要】本文以食品安全犯罪的相關(guān)刑事立法為視角，通過分為我國關(guān)于食品安全犯罪刑事立法中存在的相關(guān)問題，總結(jié)出相應(yīng)刑法改進意見，以期為我國刑法構(gòu)建科學(xué)、合理的食品安全刑法規(guī)制體系做出理論貢獻。

【關(guān)鍵詞】食品安全犯罪；立法問題；法律防范措施

我國刑法學(xué)者認(rèn)為：當(dāng)食品安全問題的嚴(yán)重程度已到達(dá)其他法律不能規(guī)制或嚴(yán)重破壞群體安全的程度時，才能發(fā)動刑法對這一問題進行規(guī)制。近年來，我國食品安全問題頻發(fā)，民法與商法中所規(guī)定的“賠償、罰款或吊銷執(zhí)照等規(guī)制手段”已無法達(dá)到規(guī)制范圍，引導(dǎo)社會行為的目的，因此需發(fā)動刑法對其進行規(guī)制。但目前，我國刑法關(guān)于食品安全的規(guī)制尚處于社會行為導(dǎo)引階段，未形成有效律法體系。因為，還應(yīng)從立法原則與法律條文方面進行進一步探討。具體分析如下：

一、食品安全犯罪刑事立法存在的問題分析

（一）立法原則偏向重刑化

《刑法修正案》（八）對食品安全問題做出了新的規(guī)制，取消了拘役與五年以下有期徒刑的規(guī)定。增加了并處罰金的規(guī)定，同時規(guī)定最高刑罰可判處死刑。至此，食品安全犯罪進入“可適應(yīng)死刑”范疇。我國《刑法》于1982年介入食品安全領(lǐng)域進行調(diào)節(jié)，93《刑法》首次設(shè)定了生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪與生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)食品罪。1997年，我國頒布了《關(guān)于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》，具體收錄并整合了關(guān)于食品安全犯罪的相關(guān)刑事立法。形成了完整的食品安全刑法體系。其后，我國通過刑法修正案方式，對食品安全問題做出進一步規(guī)范，直至2011年《刑法修正案》

（八）增設(shè)死刑。

上述發(fā)展過程清晰呈現(xiàn)了刑法對于食品安全問題的重刑化傾向。但通過單純的加重刑法處罰的方式并沒有起到有效規(guī)制食品安全犯罪的問題。筆者認(rèn)為：馬克思對于300%利潤的評斷可作為刑事立法的前提，即刑事立法應(yīng)參考社會學(xué)所強調(diào)的“系統(tǒng)性問題應(yīng)通過系統(tǒng)加以解決?！?/p>

（二）缺乏召回制度與經(jīng)濟許可制度

召回制度與經(jīng)營許可制度時有效保護消費者的重要制度。經(jīng)營許可制度從源頭上防止發(fā)生食品安全問題，其內(nèi)在法律邏輯在于：通過事前審查將社會不同經(jīng)營主體存在的技術(shù)與道德風(fēng)險轉(zhuǎn)化為制度審查風(fēng)險，通過設(shè)定有效的制度，并合理執(zhí)行，從而實現(xiàn)控制風(fēng)險的目的。而從法律經(jīng)濟學(xué)的角度分析：對法律風(fēng)險進行事前防范不僅有利于節(jié)約防范成本，同時能在最大程度上保留法律資源的交易成本，從而提升法律效率。召回制度是一種危害降低制度，其內(nèi)在法律邏輯為：設(shè)定權(quán)利危險或因其喜愛能行行為使權(quán)利置于危險中的獨立法律主體，應(yīng)通過其行為消除權(quán)利風(fēng)險或排除權(quán)利風(fēng)險之虞。同時法律為鼓勵行為人主動消除權(quán)利風(fēng)險，應(yīng)對這一行為給予法律支持。在尊重刑法法律依據(jù)損失嚴(yán)重程度定罪量刑的基礎(chǔ)上，實現(xiàn)罪輕與從輕。

但目前我國食品安全刑事立法中并沒有關(guān)于經(jīng)營許可制度與召回制度的相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為：經(jīng)濟增長的要求并能建立在犧牲發(fā)展質(zhì)量的前提上，我國應(yīng)綜合考慮國情的基礎(chǔ)上建立具有特色的經(jīng)營許可制度與召回制度。

（三）刑罰方面：缺失資格刑

資格刑是刑事附加刑的一種，是在保留行為人人格完整的情況下，對其權(quán)利進行限制的一種制度。其內(nèi)在邏輯在于：在轉(zhuǎn)化“良心道德評價”為“法律信用評價”的基礎(chǔ)上，通過刑法建立“信用準(zhǔn)入制度”，以實現(xiàn)法律評價與道德評價統(tǒng)一的基礎(chǔ)上倒逼食品安全領(lǐng)域提升質(zhì)量。

目前，我國刑法中缺乏關(guān)于資格刑的相關(guān)規(guī)定，這減弱了刑法規(guī)制與引導(dǎo)功能。從犯罪心理學(xué)角度分析：食品安全領(lǐng)域缺失相應(yīng)的資格刑，會使行為人在保有未來希望的情況下接受法律懲罰。從而使行為人在行為與現(xiàn)實懲罰之間建立等價關(guān)系，在“禍不及未來”的心理暗示下，使得其在刑罰結(jié)束時又可以重新開始。此時，若考慮到或然懲罰概率，則法律效果將大打折扣。因而，筆者認(rèn)為：在食品安全問題愈演愈烈的今天，有必要增設(shè)資格刑。

（四）對轉(zhuǎn)基因問題關(guān)注力度不足

轉(zhuǎn)基因食品是食品安全領(lǐng)域的新增問題。在“孟山都”實驗失敗的情況下，轉(zhuǎn)基因食品是否具備了作為食品的基本素質(zhì)？是否能保證不對人體造成傷害？等問題已在學(xué)術(shù)界引發(fā)激烈討論。其觀點可分為支持，反對與中立。但我國刑法并未對此進行表態(tài)。

筆者認(rèn)為：從法律角度分析轉(zhuǎn)基因問題應(yīng)從權(quán)利侵害與權(quán)利風(fēng)險兩方面解讀。從權(quán)利侵害角度分析。當(dāng)發(fā)生行為人權(quán)利遭受侵害的情況時，存有能夠證明侵害與轉(zhuǎn)基因食品之間存有之間因果的證據(jù)時，即可通過現(xiàn)行法律對其進行調(diào)整，或援引侵權(quán)條款，或援引刑事條款對其進行規(guī)制。但目前情況為無法確定是否存在風(fēng)險，在這種情況下，筆者認(rèn)為：可依據(jù)“權(quán)利位優(yōu)”原則通過法律進行證明責(zé)任轉(zhuǎn)移，以實現(xiàn)權(quán)利風(fēng)險規(guī)制的目的。刑法應(yīng)對此做出表態(tài)。

二、完善食品安全犯罪刑事立法策略分析

（一）樹立謙抑性原則與協(xié)調(diào)性原則謙抑性原則是刑法基本原則之一，給予刑法嚴(yán)厲性而產(chǎn)生的謙抑性能夠促進刑法實現(xiàn)其懲罰犯罪與保護法益協(xié)調(diào)一致的目的。協(xié)調(diào)性原則是刑法重要原則之一。其核心意義在于將刑法作為上層建筑置于整個社會運行體系之中，而在對社會問題進行調(diào)整的過程中，刑法也將與社會其他調(diào)整方式一起發(fā)揮作用，形成綜合調(diào)整，從而提升調(diào)整質(zhì)量，有效實現(xiàn)調(diào)整目的。

筆者認(rèn)為：樹立何種立法原則應(yīng)結(jié)合社會背景與問題基本情況。筆者認(rèn)為：食品安全問題既是道德問題，也是法律問題。而單一加重法律處罰的邏輯在于：認(rèn)同懲罰與悔改具有等價性。從數(shù)學(xué)邏輯角度分析：這種假設(shè)因存在或然可能，即懲罰不能使人悔改，因而其并非真命題。同時，在缺失道德引導(dǎo)的情況下，僅依靠加重處理難以起到規(guī)制食品安全問題的作用。

綜上，筆者認(rèn)為：刑法不應(yīng)公然違背“徒法不自行”的原則，采用“承包”的方式對這一問題進行規(guī)制。應(yīng)在保持刑法謙抑性原則的基礎(chǔ)上，與其他社會領(lǐng)域協(xié)調(diào)規(guī)制。在實現(xiàn)法律目的同時，實現(xiàn)社會、經(jīng)濟目的。

（二）構(gòu)建召回制度與經(jīng)營許可制度

經(jīng)濟制度與法律制度不同，在效率與公平、正義等原則發(fā)生沖突時，經(jīng)濟制度往往選擇以效率為優(yōu)先保護對象；而法律制度則以公平、正義為優(yōu)先保護對象。因而在構(gòu)建經(jīng)營許可制度時應(yīng)以保護市場效率為前提。

近年來，我國對政府職能進行調(diào)整，逐步減少政府對市場行為的干預(yù)。2014年，國務(wù)院頒布《注冊資本登記制度改革方案》，取消了最低注冊資本登記限額。從法律角度評價，開放注冊資本制度屬于放開經(jīng)營準(zhǔn)入制度的一種。而由于法律要求公司公開其注冊資本，因而在注冊資本與公司實力之間構(gòu)建了等價關(guān)系。因而這種放開并未對秩序與公平等法益造成影響。筆者認(rèn)為：構(gòu)建刑法意義上的經(jīng)營許可制度也應(yīng)參照上述規(guī)定的效果，可以通過設(shè)立刑法抽檢制度，即在工商管理部門與衛(wèi)生部門檢查的基礎(chǔ)上進行抽查。即能保證刑法市場正常運行，又能的使刑法參與到經(jīng)營學(xué)許可制度中。

而在構(gòu)建經(jīng)營學(xué)科制度的基礎(chǔ)上構(gòu)建召回制度。筆者認(rèn)為：在設(shè)計召回制度時不應(yīng)將召回制度對經(jīng)濟造成的傷害作為主要考量指標(biāo)。因為，容忍召回制度也將對經(jīng)濟造成損害。因而，刑法應(yīng)構(gòu)建完整的召回制度。

（三）設(shè)定資格刑

刑罰的設(shè)定應(yīng)結(jié)合行為人的主觀惡性，其行為的社會危害程度及其再犯的風(fēng)險等因素進行分析。而附加刑作為刑法的一種，區(qū)別于主刑，附加刑可對財產(chǎn)或行為資格做出規(guī)制，對刑罰實行有效的補充。因而，應(yīng)針對食品安全問題設(shè)定資格刑。在具體確定資格刑時應(yīng)設(shè)定不同程度的刑罰，以區(qū)別行為人行為的嚴(yán)重程度。筆者認(rèn)為：結(jié)合食品安全的行業(yè)特征（3年為一周期），可確立3年，10年與終身的不同時間。在規(guī)制行為人的同時，實現(xiàn)區(qū)別對待。

（四）明確轉(zhuǎn)基因相關(guān)問題

針對轉(zhuǎn)基因問題，刑法應(yīng)明確其對轉(zhuǎn)基因的態(tài)度。筆者認(rèn)為：法律對行為進行處罰的依據(jù)在于：行為誘發(fā)了固有風(fēng)險。而在轉(zhuǎn)基因風(fēng)險尚不不明確的前提下，行為人若因為其輕率行為而誘發(fā)轉(zhuǎn)基因固有風(fēng)險或制造了轉(zhuǎn)基因風(fēng)險，并造成損失時，刑法應(yīng)對其行為進行處罰。

總結(jié)

本文在綜合分析我國刑法關(guān)于食品安全犯罪立法中存在問題的基礎(chǔ)上，總結(jié)出完善食品安全刑事立法相關(guān)對策，從立法原則、法律制度、刑罰及特殊問題等方面做出分析，。具體包括：樹立謙抑性與協(xié)調(diào)性原則；構(gòu)建召回制度與經(jīng)營許可制度；設(shè)定資格刑；明確轉(zhuǎn)基因問題。為我國食品安全犯罪刑事立法做出理論貢獻。

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作者簡介：常小永，1990年，男，重慶梁平人，在讀研究生，研究方向：中國刑法學(xué)。