彭丹丹

摘 要：《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條規(guī)定了對于涉外消費合同的法律適用專門做了規(guī)定，這在我國立法中尚屬首次。而該條的一個最大亮點就在于，通過法律適用條款貫徹了弱方當事人利益保護原則這一沖突法的發(fā)展趨勢。本文從這一弱方當事人的界定入手，介紹了沖突法上對弱方當事人利益進行保護的價值基礎，分析了這一原則在我國涉外消費合同法律適用方面存在的概念不明確、地位較低、聯(lián)結(jié)點僵化等不足之處，提出通過明確含義并確立為基本原則、引入“最有利于弱方當事人的法”的系屬公式、增加對網(wǎng)絡消費合同的法律適用規(guī)則等方式，完善我國目前在弱方當事人利益保護方面的沖突法規(guī)范。

關(guān)鍵詞：《法律適用法》;弱方當事人;涉外消費合同;網(wǎng)絡消費合同

中圖分類號：D923 ? 文獻標志碼：A ? 文章編號：1002-2589（2016）02-0115-03

20世紀初期以來，國際私法由形式正義向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)變的價值導向，帶來的是各國在制定沖突規(guī)范方面重視對實質(zhì)正義的追求，因而在其立法之中開始顯現(xiàn)對弱方當事人的利益進行特殊保護的趨勢。當今全球化背景下，頻繁的國際經(jīng)濟交往，帶來的是涉外合同的成倍增加。涉外合同中的弱方當事人的權(quán)益保護問題因而日益受到重視。本文以涉外消費合同為視角，擬對我國沖突規(guī)范在弱方當事人保護方面的相關(guān)規(guī)定進行分析，進而提出一些自己的完善建議。

一、涉外消費合同法律適用在我國的立法規(guī)定及理論依據(jù)

（一）現(xiàn)行立法規(guī)定

第42條規(guī)定：“消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律;消費者選擇適用商品、服務提供地法律或者經(jīng)營者在消費者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務提供地法律?！边@是我國首次對涉外消費合同的法律適用在立法中專門做出規(guī)定。

根據(jù)這一條款，對于涉外消費合同的法律選擇，沒有首選雙方當事人意思自治原則，而是將適用消費者的經(jīng)常居所地法律作為一般規(guī)則;但是如果消費者單方選擇了商品、服務提供地，或者經(jīng)營者在此處沒有相關(guān)的經(jīng)營活動的，那么就適用商品、服務提供地的法律。也就是說，在涉外消費合同的法律適用上，通過對意思自治進行限制，適用消費者熟悉的經(jīng)常居所地的法律來保護處于弱方當事人地位的消費者。

同時，該條還賦予了消費者單方選擇權(quán)，即消費者可以選擇適用商品、服務提供地法律。具體而言就是，在商品、服務提供地法律和自己的經(jīng)常居所地法律之間，消費者如果認為商品、服務提供地法律對自己更有利，那么就可以進行單方選擇;如果認為經(jīng)常居所地的法律對自己更加有利，那么可以不做任何選擇，從而適用經(jīng)常居所地的法律。這種立法形式顯然是向處于弱方當事人地位的消費者傾斜的。

綜上所述，不論是對意思自治的限制，還是消費者的單方選擇權(quán)的規(guī)定，其實都體現(xiàn)了目前沖突法發(fā)展的一個趨勢——弱方當事人利益保護。

（二）現(xiàn)行立法的沖突法理論淵源

弱方當事人利益保護是目前沖突法發(fā)展的趨勢之一。而弱方當事人利益保護最初其實根源于沖突法的一種法律選擇理論，即卡弗斯的“優(yōu)先選擇原則”。1933年，卡弗斯（David Cavers）發(fā)表在《哈佛大學法律評論》上的《法律選擇問題評論》一文，認為傳統(tǒng)的沖突法制度只進行“管轄權(quán)選擇”，而不考慮所選法律在實體上是否符合案件的客觀情況，以及能否合理解決法律沖突，因而對其所選的法律我們很難說是更好的。他提出以“規(guī)則選擇”或“結(jié)果選擇”的方法來代替?zhèn)鹘y(tǒng)的法律選擇方法。同時，他認為法律選擇的結(jié)果應符合兩條標準：一是公正對待當事人;二是符合社會公共政策。為此，法院在決定適用哪一國法律之前，應考慮這幾點：首先，審查訴訟事件和當事人之間的法律關(guān)系;其次，仔細比較不同的法律選擇可能帶來的結(jié)果;最后，衡量對當事人最公正并且最符合社會公共政策的是哪一法律。1965年，卡弗斯又出版了《法律選擇程序》一書，提出了七項解決法律沖突的具體的“優(yōu)先選擇原則”。

卡弗斯提出的直接對實體法進行選擇的理論設想，為一些學者所接受，逐漸影響了越來越多的沖突法立法實踐。在現(xiàn)代法律選擇理論中，卡弗斯所倡導的結(jié)果選擇方法已經(jīng)成為指導法律選擇的一種重要方法，成為影響立法者立法的重要考慮因素，這一點在保護消費者利益、勞動者利益以及其他弱者利益的法律上體現(xiàn)得非常明顯?？ǜニ沟挠^點不僅在美國法律選擇領域產(chǎn)生重要影響，也影響了歐洲大陸的法律選擇理論，其主要的功績是使實體法正義的追求成為法律選擇的重要考慮因素[1]。

二、涉外消費合同法律適用中的弱方當事人利益保護

（一）沖突法中的弱方當事人界定

法律意義上的“弱方當事人”是包含在“弱者”這個概念中的，因此本文的弱方當事人即是具體指代合同法律關(guān)系中的弱者一方。因為涉外合同中影響當事人達成公平合意的因素應當主要是社會而非生理的因素，所以弱方當事人處于弱勢地位主要是由于市場力量的不平衡和信息的不對稱。因此，本文將涉外合同的弱方當事人定義為：在涉外合同法律關(guān)系中，因為市場力量的不平衡或者知識、技術(shù)等信息的不對稱而處于劣勢地位的當事人。

據(jù)此，涉外合同的弱方當事人的外延包括涉外消費合同中的消費者、涉外勞動合同中的勞動者、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中的技術(shù)受讓方等，其中的消費者、勞動者、技術(shù)受讓方，因社會性因素在合同中較之經(jīng)營者、用人單位、技術(shù)轉(zhuǎn)讓方等在經(jīng)濟實力、知識水平、信息取得等方面都處于劣勢的地位，如果在法律選擇方面對合同當事人不區(qū)別對待，那么無疑會對合同中的弱方當事人造成損害，與法律的公平正義價值相悖，從而影響國際民商事經(jīng)濟交往的正常發(fā)展，所以，沖突法需要在法律選擇方面對弱方當事人給予傾斜保護。

（二）弱方當事人利益保護的價值基礎

1.實質(zhì)正義。在法律選擇的目的和價值追求方面，基本的理論分歧是事先選擇適當?shù)姆审w系來解決跨國爭議的目標，還是實現(xiàn)在個案中得到最可能公平的結(jié)果的目標。任何法律部門都以正義為最終的價值依歸，沖突法也不例外。由于涉外民商事關(guān)系一般會涉及跨國的當事人，而且當事人地位會存在較大差異，傳統(tǒng)的沖突規(guī)范在法律適用中對正義價值的追求逐漸顯現(xiàn)其不足。因此，國際私法在沖突規(guī)范的立法上逐漸有了從沖突正義向?qū)嵸|(zhì)正義轉(zhuǎn)變的趨勢。

在涉外民商事案件的法律適用上，實質(zhì)正義是根據(jù)可適用的法律內(nèi)容，判斷其產(chǎn)生的結(jié)果是否正當，注重能否產(chǎn)生公正的裁判，關(guān)注能否通過保障弱方當事人利益法律的正義價值。就像羅爾斯所說的那樣：“正義是社會制度的首要價值，正如真理是思想體系的首要價值一樣。”[2]在法律選擇上追求實質(zhì)正義，對弱方當事人的正當權(quán)益進行特別保護，這是現(xiàn)代沖突法最根本的價值取向，也是國際私法的發(fā)展趨勢。在這一趨勢的發(fā)展中，各國逐漸在涉外民商事領域注重實現(xiàn)實質(zhì)正義，一個明顯的變化就是在法律選擇上注重保護弱方當事人利益，在涉外合同中對弱方當事人給予法律選擇上的傾斜保護。

2.人本主義。人本主義與以法律選擇為核心內(nèi)容的沖突法之間還有著天然的聯(lián)系。“一方面，國際私法規(guī)范是人制定的，是人的創(chuàng)造物，它是人類勞動的產(chǎn)物，是人類智慧的結(jié)晶”;“另一方面，作為現(xiàn)實的人在世界范圍內(nèi)的一種秩序追求和制度選擇”[3]，所以，沖突法作為國際私法的核心內(nèi)容定會體現(xiàn)出人本主義精神，并貫徹始終?！爱敶鷩H私法對弱方當事人給予特別強調(diào)與傾斜保護正是其人本主義精神的彰顯與確證?！盵4]人本主義“強調(diào)要關(guān)注人的現(xiàn)實生活世界，要對現(xiàn)實中具有共同性的人和個性差異性的人的生存和發(fā)展切實確立終極關(guān)懷。弱勢群體也是人，具有人的本質(zhì)和規(guī)定性，具有人類的共同需求和尊嚴?！盵5]因此，給予弱方當事人以特殊保護正是沖突法人文關(guān)懷的體現(xiàn)，將保護弱方當事人利益作為涉外民商事關(guān)系法律適用中的重要原則是沖突法符合人類歷史發(fā)展潮流的表現(xiàn)。

三、完善我國涉外消費合同法律適用的建議

（一）《法律適用法》在涉外消費合同方面的立法不足

1.弱方當事人的概念尚不明確。雖然20世紀以來，一些國家在立法和司法實踐中將保護弱方當事人利益的思想付諸了實踐，但是，對于最根本的問題，即什么是沖突法中的弱方當事人，各國學者各有不同的理解，目前還未能有統(tǒng)一的定論。在立法實踐中也未能給弱方當事人進行明確的規(guī)定。因此，目前面臨的首要任務就是要從立法上給弱方當事人下一個明確定義，這樣保護的對象才能明確。

2.弱方當事人利益保護原則地位比較低。保護弱方當事人利益的理論作為沖突法的一項基本原則還沒有能夠為我國立法實踐采納，同時對于該原則是否現(xiàn)實存在的問題，我國國際司法學界也還未能統(tǒng)一認識。我國立法只在一些具體的問題上體現(xiàn)了保護弱方當事人利益的精神，卻未能從法律原則的高度對弱方當事人利益予以特殊關(guān)注，可謂在此問題上的一大缺陷。

3.聯(lián)結(jié)點的選擇過于僵化。分析我國《法律適用法》中有關(guān)涉外消費者合同的法律適用規(guī)則可以發(fā)現(xiàn)，我國在這一領域的沖突規(guī)則設計中雖然也采用了意思自治原則，但是卻通過對備選范圍和選擇權(quán)主體的限制來保護弱方當事人的利益。在消費者沒有進行法律選擇的情況下，《法律適用法》的第42條原則性規(guī)定了“適用消費者居所地法律”，這是在沖突規(guī)范中最經(jīng)常出現(xiàn)的聯(lián)結(jié)點選擇方式，而經(jīng)常居所地這一聯(lián)結(jié)點因其單一和固定的特點而缺乏對個案公正的考慮，實踐中，消費者居所地的法律不一定就是能夠更好保護其利益的法律，所以這一聯(lián)結(jié)點的選擇在對消費者給予特殊保護方面顯得過于僵化。

（二）完善建議

1.明確“弱方當事人”的含義。從目前各國的立法實踐來看，需要保護的“弱方當事人”主要涉及婚姻家庭、消費者、勞動者以及被侵權(quán)人等，因此完全可以將保護弱方當事人作為基本法律原則加以確立，并綜合這些領域中弱方當事人的特點總結(jié)出一個較為全面的定義。例如，本法所稱弱方當事人指在涉外民商事案件中在經(jīng)濟、信息和身體狀況上處于弱勢地位的一方當事人。需要強調(diào)的是，這里的弱方當事人應當是一個開放的概念，雖然字面上指的是自然人，但在某些特殊情況下對于法人也可以類推適用。當然，這要由法官根據(jù)案情，并綜合比較各方實力對比來做出判斷。另外需要補充的是，隨著社會的發(fā)展不斷會有新情況出現(xiàn)，如果這個定義不能滿足實踐需要，為了應對新情況，立法者只需在某些領域內(nèi)增加沖突規(guī)范以應對新問題，這樣就不會影響到總則中關(guān)于弱方當事人的定義，維護了立法的穩(wěn)定性。總之，有了明確的定義，法官就能夠按圖索驥，在具體案件中確定哪一方是弱方當事人。

2.引入“最有利于弱方當事人的法”這一系屬公式。我國現(xiàn)行立法中，許多條文本身體現(xiàn)了保護弱方當事人利益的理念，但是經(jīng)法律選擇所最終確定的準據(jù)法卻并不一定是最有利于保護弱方當事人利益的實體法規(guī)范。例如，規(guī)定消費者合同，適用消費者經(jīng)常居所地法律。但是“經(jīng)常居所地法”一定是更有利于保護消費者？在個案中，消費者住所地的法律，可能是更有利于保護弱方當事人的法律，也可能是不利于保護弱方當事人的法律。

如果引入“最有利于弱方當事人的法”這一系屬公式，則可以改變現(xiàn)行立法在涉外消費合同的法律適用方面對聯(lián)結(jié)點的選擇過于僵化的缺陷。以“結(jié)果選擇”的方法替代“規(guī)則選擇”的方法來使有利于保護弱方當事人的法律得以適用。比如，以“適用更有利于保護弱方的國家的法律”替代“適用弱方經(jīng)常住所地的法律”。這樣一來，就可以避免沖突規(guī)范雖體現(xiàn)了對弱方當事人利益的保護，但是最后選定的準據(jù)法卻并不是最有利于保護弱方當事人的情況，將沖突法對弱方當事人的利益保護在實體上得到落實。

3.增加關(guān)于涉外網(wǎng)絡消費合同的法律適用規(guī)則。隨著電子商務的發(fā)展，通過網(wǎng)絡訂立的涉外消費合同越來越多，傳統(tǒng)的法律適用規(guī)則對于網(wǎng)絡消費合同是否同樣適用，如何在涉外網(wǎng)絡消費合同的法律選擇上對消費者的利益保護實現(xiàn)實質(zhì)正義，這都是目前亟待解決的問題。

由于網(wǎng)絡空間的虛擬性，加之目前移動終端的大規(guī)模應用，因此這種虛擬空間所產(chǎn)生的“地址”和物理上的管轄地之間的聯(lián)系幾乎可以忽略不計，同時，關(guān)于網(wǎng)絡交易中的網(wǎng)址、服務器所在地等能否作為法律選擇中的聯(lián)結(jié)點，學界對此的爭議仍然比較大，這種狀況導致網(wǎng)絡消費合同中的聯(lián)結(jié)點這一關(guān)鍵問題很難切實解決。筆者認為，若能在一定條件下將“最有利于弱方當事人的法”作為系屬公式加以引用，將省去尋找聯(lián)結(jié)點的麻煩，為司法實踐帶來諸多便利。關(guān)于網(wǎng)絡消費合同中哪一方是弱方當事人，這一問題則可以由法官根據(jù)具體情況再結(jié)合當事人之間的實力對比來進行裁量。

綜上所述，在立法中明確弱方當事人的含義，并將弱方當事人利益保護作為基本法律原則加以確立，在具體的消費合同領域引入“最有利于弱方當事人的法”這一系屬公式，并對涉外網(wǎng)絡消費合同的法律適用做專門規(guī)范，必然對涉外消費合同法律適用的立法和實踐產(chǎn)生積極影響。《法律適用法》針對這些問題進行必要的修改，其最終結(jié)果就是法律越來越人性化，越來越具有人文情懷，從而更加符合社會發(fā)展的總體趨勢，推動國際民商事交往的正常發(fā)展。

參考文獻：

[1]劉想樹.國際私法：第2版[M].北京：法律出版社，2015：43.

[2][美]約翰·羅爾斯.正義論[M].何懷宏，何包鋼，廖申白，譯.北京：中國社會科學出版社，1998.

[3]徐冬根.國際私法趨勢論[M].北京：北京大學出版社，2005.

[4]徐冬根.人文關(guān)懷與國際私法中弱者利益保護[J].當代法學，2004（5）.

[5]齊延平，韓德強.社會弱勢群體的權(quán)利保護[M].濟南：山東人民出版社，2006：24.