孫銘浩

摘要：國際商事仲裁作為一種高效、可執(zhí)行性強(qiáng)的國際商事爭端解決機(jī)制，受到世界各國的普遍歡迎。臨時(shí)措施是國際商事仲裁過程中不可或缺的一環(huán)，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會2006年《示范法》在臨時(shí)措施發(fā)布與執(zhí)行的規(guī)定上給了世界各國一個(gè)很好的參考。我國在此方面的立法相對滯后，但各種仲裁規(guī)則做了很好的嘗試，具有很強(qiáng)的前瞻性。我國應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)立法，在發(fā)布主體、發(fā)布類型以及適用與執(zhí)行方面與國際主流理念保持一致。

關(guān)鍵詞：國際商事仲裁；臨時(shí)措施；仲裁規(guī)則

國際商事仲裁臨時(shí)措施是指，在“國際商事仲裁程序開始之前或者進(jìn)行期間，或者在作出終局裁決之前，一方當(dāng)事人往往尋求對仲裁協(xié)議項(xiàng)下的事項(xiàng)采取臨時(shí)性的措施，請求法院或者仲裁機(jī)構(gòu)對與爭議有關(guān)的財(cái)產(chǎn)或行為采取保全措施?！?/p>

一、聯(lián)合國貿(mào)法會2006年《示范法》臨時(shí)措施條款的分析

聯(lián)合國貿(mào)法會2006年《示范法》是在聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第39屆會議上被審議通過的，其中，新《示范法》用第4A章“臨時(shí)措施和初步命令”取代了最初1985年版本的《示范法》第17條，極大豐富并完善了有關(guān)臨時(shí)措施的條件和適用，修訂最為重要的創(chuàng)新之處在于建立了“臨時(shí)措施承認(rèn)與執(zhí)行”（第4節(jié)）制度，這與《示范法》中“仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行”（第35、36條）制度相呼應(yīng)，進(jìn)一步完善了《示范法》的可執(zhí)行制度。

（一）仲裁庭的權(quán)利

《示范法》規(guī)定，在仲裁庭形成終局裁決前，當(dāng)事人有權(quán)請求采取臨時(shí)性救濟(jì)措施。新西蘭的法院認(rèn)為，《示范法》第17條第（2）款（a）項(xiàng)的目的在于維持和恢復(fù)事件爭端明確前的狀態(tài)，而不打算創(chuàng)造限制性門檻。所謂現(xiàn)狀，就是沖突雙方的最后和平狀態(tài)。同時(shí)，新西蘭法院也傾向于超越本項(xiàng)規(guī)定的具體情境，因?yàn)橛袝r(shí)緊急情況可能會觸及到公共利益或第三方利益，綜合考慮這些因素，也可以使用臨時(shí)措施。此項(xiàng)規(guī)定的臨時(shí)措施應(yīng)定義為維持現(xiàn)狀。

《示范法》第17條第（2）款（b）項(xiàng)規(guī)定了行為保全，其包括如給予反訴訟禁止令，不舉行新聞發(fā)布會或發(fā)布新聞稿，不得公開某些信息或不得違反保密協(xié)議，責(zé)令停止電視廣告等處理問題的方式。這些行為保全措施在很多情況下是十分必要且緊急的，這也體現(xiàn)了《示范法》的先進(jìn)性。《示范法》第17條第（2）款（c）項(xiàng)規(guī)定了財(cái)產(chǎn)保全，它決定著仲裁終局裁決是否還具有可執(zhí)行性。例如，遵守與第三人的約定或合理處置銷售的易腐敗商品，如果一方不及時(shí)處理或趁機(jī)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，將承受其后果。

《示范法》第17條第（2）款（d）項(xiàng)賦予了仲裁庭權(quán)力以實(shí)施證據(jù)保全。例如，如果爭端是關(guān)于一批咖啡或可可豆的質(zhì)量，那么定量的測量必須在貨物銷售或變質(zhì)之前進(jìn)行，一些記錄必須保存，最好由獨(dú)立的專家操作，在這些證據(jù)可能被覆蓋或者消失的仲裁過程中，證人和專家必須擔(dān)負(fù)起職責(zé)。同時(shí)，《示范法》也規(guī)定，一方當(dāng)事人如果想請求仲裁庭采取臨時(shí)措施，就必須滿足緊迫性和可期待性的條件。除此之外，《示范法》還對證據(jù)保全的條件提出了特殊要求，由此可見，《示范法》對證據(jù)保全臨時(shí)措施的適用更為嚴(yán)格。

（二）臨時(shí)措施的適用

對于臨時(shí)措施的修改、中止和終結(jié)的適用，《示范法》認(rèn)為仲裁庭既可以根據(jù)當(dāng)事人的申請做出修改、中止和終結(jié)其已準(zhǔn)予采取的臨時(shí)措施，也可以在“非常情況”下，通知雙方當(dāng)事人后采取上述措施。但《示范法》并未對“非常情況”的范圍進(jìn)行解釋。對于申請臨時(shí)措施的當(dāng)事人，《示范法》對必要的擔(dān)保提出了要求，這對臨時(shí)措施制度是十分重要的，它有效保護(hù)了爭議雙方當(dāng)事人的利益，使得這一制度可以健康運(yùn)行。關(guān)于披露的執(zhí)行，《示范法》賦予了仲裁庭權(quán)利：“仲裁庭可以要求任何當(dāng)事人迅速披露在請求或者準(zhǔn)予采取臨時(shí)措施時(shí)而依據(jù)的情形所發(fā)生的任何重大變化。”此款規(guī)定也旨在保護(hù)雙方當(dāng)事人的利益。

如果當(dāng)事人對于臨時(shí)措施的申請是沒有必要的，并給對方當(dāng)事人造成了損失或產(chǎn)生了額外費(fèi)用，應(yīng)該承擔(dān)賠償責(zé)任。但該條款將費(fèi)用的賠償限定在了“仲裁程序的任何時(shí)候”，如果在仲裁終局后才發(fā)現(xiàn)相關(guān)情況，該如何追責(zé)呢？筆者認(rèn)為，可以將此責(zé)任等同于損害賠償，賦予其起訴的權(quán)利。

（三）臨時(shí)措施的承認(rèn)與執(zhí)行

臨時(shí)措施的承認(rèn)與執(zhí)行是2006年版《示范法》修改的亮點(diǎn)，它充分彰顯了聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在制定法律范本上的功力和前瞻性，為世界各國相關(guān)領(lǐng)域的立法提供了很好的借鑒。

《示范法》在臨時(shí)措施的承認(rèn)與執(zhí)行方面規(guī)定，臨時(shí)措施在滿足一定條件下對各國都是有約束力的，同時(shí)也表明，臨時(shí)措施是要通過法院加以實(shí)行的，這也保證了執(zhí)行的可行性。示范法也對第三人權(quán)利加強(qiáng)了保護(hù)，同時(shí)賦予了執(zhí)行法院一定的自由度，能夠第一時(shí)間做出決定。在對承認(rèn)與執(zhí)行作出規(guī)定的同時(shí)，《示范法》對于拒絕承認(rèn)與執(zhí)行的情形也做了列舉，其目的在于限制執(zhí)行法院可拒絕執(zhí)行的情形，同時(shí)也與本法第36條形成了呼應(yīng)，使得《示范法》的執(zhí)行制度更為完整。

（四）法院下令采取臨時(shí)措施

《示范法》明確了臨時(shí)措施發(fā)布主體采取仲裁庭與法院一般競合模式。這符合實(shí)際執(zhí)行情況，各執(zhí)行地法院本就具有依據(jù)本國法采取臨時(shí)措施的權(quán)力，同時(shí)，很多臨時(shí)性仲裁案件也多在仲裁開始前出現(xiàn)緊急情況，此時(shí)法院可以發(fā)揮其作用。所以，此種模式是現(xiàn)在很受推崇的模式。

二、我國有關(guān)臨時(shí)措施的立法情況

隨著我國改革開放的推進(jìn)，商事活動越來越頻繁，仲裁已成為解決商事爭端的有效手段，隨著商事仲裁的快速發(fā)展，問題也越來越多，臨時(shí)性救濟(jì)制度亟待完善，尤其是有關(guān)證據(jù)保全和財(cái)產(chǎn)保全臨時(shí)措施制度的落后越發(fā)引起人們的關(guān)注。

（一）我國法律關(guān)于仲裁中臨時(shí)措施的相關(guān)規(guī)定

新修訂的《民事訴訟法》（以下簡稱《民訴法》）在臨時(shí)措施方面有了很大的進(jìn)步。《民訴法》第101條第1款規(guī)定了“財(cái)產(chǎn)保全”，但須通過法院行使；第81條第2款規(guī)定了“證據(jù)保全”；第100條第1款對“行為保全”進(jìn)行了嘗試，但目前只局限于訴訟保全中，相信這會對仲裁中的臨時(shí)措施形式的多樣化有所促進(jìn)。

除了新修訂的《民訴法》，我國在2009年新修訂的《仲裁法》中也有相關(guān)規(guī)定。該法第28條、第68條針對仲裁過程中的意外情況規(guī)定了臨時(shí)措施，涉及財(cái)產(chǎn)保全與證據(jù)保全，同時(shí)還談到了費(fèi)用與損害賠償，但主體都限定為人民法院，過于單一。同時(shí)，我國2000年《海事訴訟特別程序法》和2003年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》也有條款涉及到仲裁中的保全，但規(guī)定極為簡單，且適用范圍較窄。

從上述幾部法律的法條分析中可以看出，我國關(guān)于仲裁中的臨時(shí)措施法律規(guī)定發(fā)展較為滯后，且過于零散，大都散落在訴訟保全的條款中，沒有形成獨(dú)立的體系，在具體實(shí)踐中的可操作性受限，雖然新修訂的《民訴法》已有較大突破，但力度遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，建議應(yīng)更加注重此方面立法的體系性。

（二）我國仲裁規(guī)則中關(guān)于仲裁臨時(shí)措施的相關(guān)規(guī)定

隨著新修訂《民訴法》的頒布，我國各仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則也在發(fā)生著變化，有的還取得了很大突破，這要?dú)w功于相應(yīng)法律的進(jìn)步，同時(shí)也體現(xiàn)了仲裁這種自發(fā)的糾紛解決機(jī)制有著其巨大的活力和對市場需求的快速反應(yīng)能力。

2015年版《中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（以下簡稱《貿(mào)仲2015規(guī)則》）關(guān)于臨時(shí)措施的表述規(guī)定在第23條。首先，《貿(mào)仲2015規(guī)則》對臨時(shí)措施的發(fā)布主體有了新的突破，它認(rèn)可了仲裁庭可以根據(jù)申請發(fā)布緊急性的臨時(shí)救濟(jì)措施，這與當(dāng)前國際主流的模式保持了一致。其次，《貿(mào)仲2015規(guī)則》對臨時(shí)措施的擔(dān)保也進(jìn)行了規(guī)范。

《華南國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則》（以下簡稱《華貿(mào)規(guī)則》）用獨(dú)立的一章規(guī)定了臨時(shí)措施。它創(chuàng)造性的將臨時(shí)性救濟(jì)措施分為了“保全”與“其他臨時(shí)措施”，并賦予了它們不同的發(fā)布主體，“保全”的發(fā)布由仲裁委員會移交有管轄權(quán)的法院，而“其他臨時(shí)措施”經(jīng)當(dāng)事人請求由仲裁庭以程序令或中間裁決的方式作出?！度A貿(mào)規(guī)則》根據(jù)臨時(shí)措施對當(dāng)事人影響的程度對其進(jìn)行了劃分，以求達(dá)到兼顧效力與效率，是一種比較好的嘗試，但這又需要對“保全”與“其他臨時(shí)措施”進(jìn)行準(zhǔn)確的定義，而這種定義目前又是模糊的，不管怎樣，《華貿(mào)規(guī)則》對臨時(shí)措施的發(fā)布主體還是有所突破，并且有意嘗試構(gòu)建“臨時(shí)措施”的獨(dú)立規(guī)則體系。

我國的《上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)仲裁規(guī)則》（以下簡稱《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》）用1章7條23款來闡述“臨時(shí)措施”，在目前國內(nèi)相關(guān)規(guī)則中算是最多最全的規(guī)范了。與以往的規(guī)則文本相比，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》很好的貫徹了《示范法》的相關(guān)原則，同時(shí)也結(jié)合了自貿(mào)區(qū)目前的實(shí)際情況，相信這一規(guī)則也一定會給自貿(mào)區(qū)的的經(jīng)濟(jì)帶來更多的活力。

通過上述仲裁規(guī)則的分析我們可以發(fā)現(xiàn)，我國仲裁規(guī)則對于臨時(shí)措施的規(guī)定比我國目前的相關(guān)立法更為超前。在發(fā)布主體、發(fā)布類型以及適用與執(zhí)行方面都與國際主流理念一致，具有很強(qiáng)的前瞻性。同時(shí)也與目前我國的市場經(jīng)濟(jì)情況相適應(yīng)，能夠盡量滿足商事活動的需要。當(dāng)然我們同樣也要意識到，仲裁規(guī)則畢竟不是法律，其適用范圍、適用效力和執(zhí)行效力都與法律有著本質(zhì)區(qū)別，如果一項(xiàng)臨時(shí)措施發(fā)出，到了具體執(zhí)行法院，法院不予認(rèn)可，那將毫無意義，因此盡快完善相關(guān)立法迫在眉睫，上述仲裁規(guī)則已經(jīng)做出了很好的探索。

（三）我國國際商事仲裁臨時(shí)措施的完善建議

1. 增加仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布主體

從對2006《示范法》相關(guān)條文的解讀中可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布主體模式的選擇，世界各國更傾向于法院與仲裁庭的競合模式。不管是法院與仲裁庭各司其職，還是法院作為仲裁庭的有益協(xié)助，這種競合模式可以最大程度的兼顧效力與效率，能夠更快速有效的為商事活動服務(wù)，因此，我國立法應(yīng)盡快改變單一發(fā)布主體模式，更好的適應(yīng)商事仲裁的需求。

2. 豐富仲裁臨時(shí)措施的發(fā)布類型

通過對各國商事仲裁臨時(shí)措施相關(guān)立法的研究可以發(fā)現(xiàn)，臨時(shí)措施的形式日趨多樣化，這與當(dāng)今活躍的商事環(huán)境不無關(guān)系，這也正是商事仲裁的特點(diǎn)與優(yōu)勢，我國仲裁條款中臨時(shí)措施的形式也十分多元化，傳統(tǒng)立法中的財(cái)產(chǎn)保全和證據(jù)保全已不能滿足如今多樣化的商事活動，需要進(jìn)行有益的補(bǔ)充。例如行為保全就十分必要，它可以及時(shí)的保護(hù)相關(guān)當(dāng)事人的利益，新修訂的《民訴法》也已將其作為訴訟保全的一種形式，起到了很好的示范作用，應(yīng)盡早將其豐富到仲裁臨時(shí)措施中。

3. 加強(qiáng)我國仲裁臨時(shí)措施的域外執(zhí)行效力

國際商事仲裁的臨時(shí)措施主要應(yīng)用于跨國貿(mào)易的糾紛中，因此，裁決的域外執(zhí)行能力就顯得十分重要，否則做出的裁決到了另一個(gè)國家很可能變成一紙空文。我國目前在這方面的立法還很滯后，基本沒有規(guī)定，這就很容易導(dǎo)致國內(nèi)作出的臨時(shí)措施裁決無法在他國執(zhí)行，同時(shí)我們也無根據(jù)去執(zhí)行他國做出的國際商事仲裁臨時(shí)措施的裁決。我們應(yīng)盡快加強(qiáng)這方面的立法，并積極與別國簽訂雙邊或多邊協(xié)議，來加強(qiáng)本國的裁決在他國的執(zhí)行效力。

4. 完善我國仲裁臨時(shí)措施的體系建設(shè)

一項(xiàng)制度的成熟依賴于一套完整的體系，《自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則》做出了很好的嘗試，它從多個(gè)層次和角度完善了仲裁臨時(shí)措施制度，這也與2006《示范法》保持了一致，我國應(yīng)從法律層面構(gòu)建一套完整的商事仲裁臨時(shí)措施體系，更好的為我國日益豐富的商事活動助力。

國際商事仲裁中的臨時(shí)措施就其本質(zhì)而言，是為了防止當(dāng)事人在仲裁裁決作出之前轉(zhuǎn)移其所占有或擁有的財(cái)產(chǎn)，保障仲裁裁決作出后能夠得到順利執(zhí)行。聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會2006年的《示范法》給了世界各國一個(gè)很好的參考。我國在此方面的立法相對滯后，但新修訂的《民訴法》已經(jīng)向前邁出了一大步，國內(nèi)各種仲裁規(guī)則也在做著各種嘗試，目的都是為了完善我國國際商事仲裁臨時(shí)措施制度，促進(jìn)商事活動繁榮。我們也期待著我國立法會在仲裁臨時(shí)措施領(lǐng)域有更大的突破。

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