文 《法人》特約撰稿 張偉華

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合理利用國際并購交易的盈利支付機制

文 《法人》特約撰稿 張偉華

盈利支付機制從某種角度上看，對買賣雙方都是有利的。一方面，盈利支付機制可以幫助賣方促成交易；另一方面，盈利支付強化了買方對交易風(fēng)險的控制

近期，中國企業(yè)海外并購再掀熱潮，多起大型跨國并購案例先后敲定。這些案例往往涉及巨大的交易金額，在國際并購中，交易支付一項是關(guān)鍵環(huán)節(jié)之一，對企業(yè)來說，選擇恰當(dāng)?shù)闹Ц稒C制也尤為重要。

Earn-out機制，又叫作盈利支付機制，是國際并購交易中在買賣雙方對出讓資產(chǎn)或者出讓公司價值評估存在差異的情況下，采取的一種由買方在交割后根據(jù)規(guī)定進行或有支付的一種機制。Earn-out機制的目的是為了解決買賣雙方之間在對價值評估上有差異的前提下達成交易，將一部分可能的支付和出讓資產(chǎn)或出讓公司的交割后表現(xiàn)掛鉤。

從賣方的角度看，賣方通常不愿意在交易中采用盈利支付機制，因為買方交割后按照目標資產(chǎn)或者目標公司的表現(xiàn)來進行后續(xù)支付帶來了不確定性。當(dāng)然，盈利支付機制從某種角度上看，對賣方也是有利的。一方面，盈利支付機制可以促成交易；另一方面，在高增長的行業(yè)中，如果出讓資產(chǎn)或者出讓公司表現(xiàn)好的情況下甚至可能給賣方帶來超額的收入。

從買方的角度看，采用盈利支付機制對自身有利，畢竟在交易完成的時候不用支付更多的現(xiàn)金而將其延后進行支付（可能），強化了對交易風(fēng)險的控制（特別是Overpay的風(fēng)險）。當(dāng)然，盈利支付機制對買方也有不利的因素，尤其是在交割后，賣方要求對出讓資產(chǎn)或者出讓公司的某些事項有控制，以便能監(jiān)控盈利支付的標準是否實現(xiàn)或者度量是否準確的時候，會給買方對資產(chǎn)或公司的運營帶來不便。

當(dāng)在賣方不是特別強勢，或者買賣雙方都想做成交易的情況下，采用Earn-out機制的交易并不在少數(shù)。需要注意的是，Earn-out機制一般在私人交易中比較常見，而在上市公司并購中并未廣泛地使用。

如何確立盈利支付機制

盈利支付機制一般包括如下幾個要素：

第一，界定清楚對象：清楚地界定好出讓資產(chǎn)或者出讓公司是使用盈利支付機制的前提。鑒于盈利支付的考察對象是賣方所出讓資產(chǎn)或者出讓公司在交割后的表現(xiàn)，因此買賣雙方首先要對盈利支付對象進行界定。

第二，衡量指標：如果對出讓資產(chǎn)或者出讓公司的表現(xiàn)定下指標是度量盈利支付機制的基礎(chǔ)。一般來說，衡量指標分為財務(wù)指標和非財務(wù)指標兩種：財務(wù)指標通常是營收、利潤、EBIT、EBITDA等的增長率，非財務(wù)指標通常是產(chǎn)品研發(fā)、新藥批準、訴訟勝訴、雇員維持率等目標式的標準。

第三，計量方式：如何對財務(wù)指標和非財務(wù)指標進行計量，是盈利支付機制的關(guān)鍵。財務(wù)指標一般來說可以用GAAP（通用會計準則）等進行計量，但需要注意的是，GAAP不一定能滿足賣方或者買方的要求，此時買賣雙方需要就計量方式達成一致；對于非財務(wù)指標來說，如何確認目標是否達到標準，買賣雙方應(yīng)當(dāng)予以客觀對標準進行描述。

第四，盈利支付期間：買賣雙方關(guān)于價值認識的差異，在何種方式滿足的情況下予以支付由前面第一點到第三點覆蓋，盈利支付的期間，從何時起算、何時支付、支付的次數(shù)（季付？年付？）和方式（一次性支付？和表現(xiàn)掛鉤進行比例支付？在盈利支付期間如果有損失，是否可以抵銷？現(xiàn)金？股票？或者是票據(jù)？），買賣雙方均需要在交易文件中進行明確約定。從賣方的角度看，通常希望盈利支付期間短尾好，而買方則希望能在一個較長的期間內(nèi)去進行支付。根據(jù)ABA的統(tǒng)計，盈利支付機制在1～3年期限的比較多、而5年或者5年以上的也常常能見到。

第五，盈利支付是否需要有CAP？從買方的角度看，自然是希望盈利支付機制能有CAP，將后續(xù)支付的風(fēng)險固定在一個具體的數(shù)額；而從賣方的角度看，其希望在資產(chǎn)和公司有超預(yù)期的表現(xiàn)時，能夠從中分到更多的部分。從實踐中看，盈利支付部分一般在交易價金的20%左右。

第六，盈利支付期間的目標資產(chǎn)或目標公司的運營和控制權(quán)：盈利支付機制是在交易完成后進行度量的機制，通常來說，交割完成后（除開交易的Transitional Period之外），目標資產(chǎn)和目標公司的運營通常已經(jīng)轉(zhuǎn)給買方，因此賣方在盈利支付期間是否需要一定的控制權(quán)和買方應(yīng)當(dāng)有義務(wù)給予一定的支持配合就是買賣雙方談判的焦點。如何控制？控制哪些事項？不一致的時候如何解決？買方有無義務(wù)去實現(xiàn)最大化盈利支付？買方有無義務(wù)在特定事項上配合賣方，如果不配合而造成盈利支付觸發(fā)的標準為達到如何處理等，均需要一一約定。從賣方的角度看，交割后資產(chǎn)或者公司應(yīng)當(dāng)按照交割之前賣方運營的方式進行運營，不能隨意改變資產(chǎn)或者公司的計劃、策略、產(chǎn)品、營銷模式等；而從買方的角度看，需要按照運營的需要對資產(chǎn)或者公司的計劃、策略、產(chǎn)品、營銷模式進行調(diào)整。因此，雙方在盈利支付期間互相做出的承諾非常重要。

第七，爭議的解決方式：一般來說，盈利支付機制的財務(wù)屬性較強，往往買賣雙方將關(guān)于盈利支付機制的爭議提交給獨立的財務(wù)專家解決。

第八，盈利支付機制的形式：盈利支付從實質(zhì)上看，也是屬于交易對價的一部分，因此采用何種形式對盈利支付機制進行處理，有很重要的稅務(wù)后果。此時應(yīng)當(dāng)咨詢專業(yè)的稅務(wù)顧問進行處理。

第九，盈利支付的靈活處理：比如在交易文件中設(shè)置好其他可能性——在盈利支付期結(jié)束之前，買方需要處置目標資產(chǎn)和目標公司，可能需要在盈利支付機制中留下靈活性。

第十，反向盈利支付：即賣方先足額獲得所有支付，在達不到標準的情況下，向買方退還支付的部分交易價金。

警惕盈利支付爭議

盈利支付經(jīng)常是引發(fā)買賣雙方交割后爭議的一個重要事項，也是并購交易中最為常見的爭議事項。

關(guān)于盈利支付機制的爭議一般有如下兩個問題：第一是盈利支付的標準是否達到？第二是盈利支付標準未能達到的原因是什么？是由哪一方造成的？

賣方通常在盈利支付未能達到標準時指責(zé)買方故意操縱資產(chǎn)或公司的運營致使達不到盈利支付的標準。買賣雙方均應(yīng)在交割后，按照有關(guān)善意其公平交易的原則行事，不能故意致使達不到盈利支付的標準。

作為一項有效的搭建買賣雙方對于目標資產(chǎn)或目標公司估值差異的工具，盈利支付機制在并購交易中被經(jīng)常地使用。對于盈利支付機制的文本，必須由財務(wù)顧問、稅務(wù)顧問和律師進行緊密配合，將買賣雙方達成的商務(wù)意見正確、完整、清晰地反映到文本之中，避免在以后的執(zhí)行中出現(xiàn)爭議。

（作者供職于中國海洋石油總公司法律部）