劉穎

摘要： 我國《破產(chǎn)法》第18條規(guī)定，管理人對破產(chǎn)程序開始時債務人和合同相對人均未履行完畢的合同有權決定繼續(xù)履行或解除，其目的在于增進債務人財產(chǎn)的價值，維護債權人的整體利益。照此目的，我國《破產(chǎn)法》在以下方面有待細化與補充：首先，應當設置給付為可分的情形的特則，對于管理人決定繼續(xù)履行合同時的合同相對人未受領的對待給付的請求權，應當區(qū)分是否為其未履行的給付的對價，分別作為破產(chǎn)債權或共益?zhèn)鶛鄟硖幚?；其次，應當從條文上明確，管理人解除合同發(fā)生恢復原狀的法律效果，合同相對人由此產(chǎn)生的請求權為共益?zhèn)鶛唷?/p>

關鍵詞：《破產(chǎn)法》第18條；合同；解除合同

中圖分類號：DF411.92

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.03.05

一、引言

正如聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的《破產(chǎn)法立法指南》所指出，“隨著經(jīng)濟發(fā)展，經(jīng)濟財富可能越來越多地包含在合同中或為合同所控制。因此，合同的處理對破產(chǎn)程序具有壓倒一切的重要性”[1]。以破產(chǎn)程序開始時的合同履行情況來劃分，破產(chǎn)程序需要處理的合同大致分為三種：第一種為債務人未履行完畢而合同相對人已履行完畢的雙務合同、或者債務人未履行完畢的單務合同。此時合同相對人應按照《破產(chǎn)法》的規(guī)定，以其因該合同而對債務人享有的債權來申報破產(chǎn)債權。第二種為債務人已履行完畢而合同相對人未履行完畢的雙務合同、或者合同相對人未履行完畢的單務合同。此時債務人因該合同而對合同相對人享有的債權在破產(chǎn)程序開始后屬于債務人財產(chǎn)，應由管理人按照《合同法》的規(guī)定，請求債務人繼續(xù)履行，或者在合同相對人出現(xiàn)債務不履行時解除合同并請求合同相對人賠償損失。第三種為債務人和合同相對人均未履行完畢的雙務合同?！皩τ陔p方均未充分履行義務的情形，許多破產(chǎn)法都有一個共同特點，即或延續(xù)或否決該合同，一般由管理人負責對合同的處理作出選擇”[1]121?？疾炱飘a(chǎn)實務最為活躍、破產(chǎn)法理論研究最為先進的美、德、日、中等各國立法可發(fā)現(xiàn)，美國法與德國法均賦予管理人繼續(xù)履行或拒絕履行合同的選擇權《美國破產(chǎn)法典》第365條（a）規(guī)定：“除本編第765條與本條b款、c款以及d款規(guī)定的情形外，管理人在得到法院批準后，可以承擔或者拒絕債務人的待履行合同或未到期的租約?！?/p>

《德國支付不能法》第103條規(guī)定：“（1）在支付不能程序開始時，債務人及合同相對人均未履行或者未完全履行雙務合同的，管理人可以代替?zhèn)鶆杖寺男泻贤⒄埱蠛贤鄬θ寺男?。?）管理人拒絕履行時，合同相對人只能作為支付不能債權人主張因不履行而產(chǎn)生的債權?！?，與此相對，我國《破產(chǎn)法》第18條則與日本法一樣，規(guī)定管理人“有權決定解除或者繼續(xù)履行”合同《日本破產(chǎn)法》第53條第1款規(guī)定：“在雙務合同中，若破產(chǎn)人及其合同相對人在破產(chǎn)程序開始時均未完成合同義務的履行，管理人可以解除合同或者履行破產(chǎn)人的債務并請求合同相對人履行債務。”。然而，這一立法模式上的關鍵性差異似乎并未引起我國學者的足夠重視，甚至有學者對此產(chǎn)生了根本性誤讀例如，有學者先指出“包括我國破產(chǎn)法在內(nèi)的幾乎所有國家的破產(chǎn)法都規(guī)定了管理人的合同解除權”，緊接著作為立法例，不僅援引了《德國支付不能法》第103條，還提到“美國破產(chǎn)法也承認破產(chǎn)管理人的尚未履行完畢的合同解除權”。（參見：李永軍.論破產(chǎn)管理人合同解除權的限制[J].中國政法大學學報，2012（6）.）。如果將拒絕履行模式誤讀為解除模式，當管理人決定“解除”合同時，只需將未履行完畢的合同放置于破產(chǎn)程序結束即可，無需考慮是否因合同解除而發(fā)生恢復原狀的法律效果。也許正是這種誤讀，導致我國《破產(chǎn)法》只在第53條規(guī)定，管理人解除合同時，合同相對人由此產(chǎn)生的損害賠償請求權為破產(chǎn)債權，而并未明確此時是否需要恢復原狀以及應當如何對待合同相對人由此產(chǎn)生的權利與此相對，《日本破產(chǎn)法》第54條規(guī)定：“（1）根據(jù)前一條第一款或第二款的規(guī)定解除合同的，合同相對人可就其損害賠償行使作為破產(chǎn)債權人的權利。（2）在前一款規(guī)定的情形，若破產(chǎn)人所受領的給付現(xiàn)存于破產(chǎn)財團中時，合同相對人可以請求返還；若沒有現(xiàn)存于破產(chǎn)財團中時，合同相對人可以就其價額行使作為財團債權人的權利?！?。對此法律疑義，實務界的認識已經(jīng)出現(xiàn)較大分歧，例如，既有法院將合同相對人恢復原狀的請求權作為破產(chǎn)債權隨著適用相關條文審理的案件不斷增多，今后在條文理解上的分歧有可能進一步加大，上述法律漏洞亟需填補。鑒于此，以下本文嘗試運用目的解釋與體系解釋的方法，在分析我國《破產(chǎn)法》設置第18條規(guī)定的立法目的的基礎上，從整體上探討第18條、第42條第1款第1項及第53條等相關條款的合理與不足之處，并提出完善現(xiàn)行規(guī)定的方案。

二、《破產(chǎn)法》第18條的立法目的

（一）為何必須設置《破產(chǎn)法》第18條？

如前所述，對于破產(chǎn)程序開始之時只有債務人與合同相對人中的一方未履行完畢的合同，按照《破產(chǎn)法》關于破產(chǎn)債權或債務人財產(chǎn)的一般規(guī)定來處理即可。然而，對于破產(chǎn)程序開始之時債務人和合同相對人均未履行完畢的合同，若僅僅交由一般規(guī)定來處理，將會出現(xiàn)如下“膠著狀態(tài)”：一方面，若管理人要求合同相對人繼續(xù)履行合同，在管理人同時履行合同之前，合同相對人有權行使同時履行抗辯權而拒絕管理人的履行要求參見：《合同法》第67條。；另一方面，若合同相對人要求管理人繼續(xù)履行合同，管理人亦有權以破產(chǎn)程序禁止向個別債權人清償債務為由參見：《破產(chǎn)法》第16條。，拒絕合同相對人的履行要求。即使合同相對人原本承擔先履行義務，其仍有權以債務人破產(chǎn)為由，行使不安抗辯權要求管理人提供適當擔保參見：《合同法》第68條。而管理人則無法在破產(chǎn)程序內(nèi)向合同相對人提供任何擔保。“要使這種合同在破產(chǎn)程序中得以處理，就必須采取一定的特別措施”[2]?？紤]到破產(chǎn)程序是一種集體清償程序，且合同相對人未履行的給付屬于債務人財產(chǎn)，顯然沒有理由在程序中擱置這種合同，因此，我國《破產(chǎn)法》參考國際通行的立法例，設置第18條特別規(guī)定——賦予管理人繼續(xù)履行或解除合同的選擇權需要指出的是，實際生活中可能存在合同相對人既不享有同時履行抗辯權，又不享有不安抗辯權的情形。例如，假設在一個房屋裝修合同中，定作人與承攬人約定，當承攬人完成工作后，定作人向其一次性支付全部報酬。但由于工作量較大，報酬金額較高，雙方同時約定，在定作人的該房屋上設定抵押，以擔保承攬人的報酬債權。之后，承攬人尚未完成裝修工作，定作人即告破產(chǎn)。此時，由于承攬人承擔先履行義務、且定作人為承攬人的債權設定了足額擔保，因此承攬人既不享有同時履行抗辯權，又不享有不安抗辯權。所謂的“膠著狀態(tài)”并不存在，即使《破產(chǎn)法》未設置類似于第18條的特別規(guī)定，若管理人在破產(chǎn)程序開始后要求承攬人繼續(xù)履行合同，承攬人無權拒絕，相關合同在破產(chǎn)程序中仍能得到處理。但是，這種極少數(shù)情形并不足以構成否定《破產(chǎn)法》設置類似于第18條特別規(guī)定的必要性的理由。。

（二）為何采用解除模式而非拒絕履行模式？

從比較法來看，管理人的合同選擇權的積極選項均表現(xiàn)為繼續(xù)履行合同，而合同選擇權的消極選項卻存在不同的立法模式。那么，為何我國《破產(chǎn)法》沒有采用美國法及德國法的拒絕履行模式，而是采用日本法的解除模式？

首先，我國《破產(chǎn)法》將適用對象限定為企業(yè)法人參見：《破產(chǎn)法》第2條。，當破產(chǎn)程序終結后，管理人將向債務人的原登記機關辦理注銷登記參見：《破產(chǎn)法》第121條。。換言之，如果采用拒絕履行模式，由于破產(chǎn)程序終結后債務人的法人資格將消滅，被管理人拒絕履行的合同在破產(chǎn)程序終結后將失去存在意義。與其采用拒絕履行模式，讓管理人（債務人財產(chǎn)）與合同相對人都既無法達成合同目的，又無法請求對方返還自己一方已履行的給付，倒不如采用解除模式，對債務人財產(chǎn)（及其背后的破產(chǎn)債權人）與合同相對人都較為有利。另外，如果我國《破產(chǎn)法》在今后的修改中引入個人破產(chǎn)制度，采用拒絕履行模式有可能出現(xiàn)被管理人拒絕履行的合同“穿越”整個破產(chǎn)程序，合同相對人在個人破產(chǎn)程序終結后再要求其合同對方（原個人破產(chǎn)債務人）繼續(xù)履行合同的情形。如何處理這類情形與免責制度的關系將成為新的難題。

需要注意的是，無論是現(xiàn)行的企業(yè)法人破產(chǎn)程序，還是今后有可能引入的個人破產(chǎn)程序，筆者認為，我國《破產(chǎn)法》選擇解除模式還有更深層次的原因——與我國的法律體系、特別是《合同法》的規(guī)定相協(xié)調(diào)。具體而言，《合同法》第94條第2項規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：……（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務。”這在學理上被稱為“因拒絕履行而發(fā)生的解除權”[3]。按照我國合同法理論，首先，當債務人拒絕履行合同時，無須再通過催告給與債務人完成合同履行的機會，因此，“因拒絕履行而發(fā)生的解除權”并不以催告為成立要件[3]515 [4]。其次，對于當債務人拒絕履行時債權人行使解除權是否以債務人的歸責事由為必要，我國民法學說尚存分歧多數(shù)說認為，此時債權人行使法定解除權不以債務人的歸責事由為必要。（參見：韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2012：515；李永軍.合同法[M].北京：法律出版社，2004：635.）少數(shù)說則主張，此時債權人行使法定解除權以債務人的歸責事由為必要。（參見：崔建遠.合同法[M].北京：法律出版社，2010：251.）。考慮到《合同法》第94條第2至4項在當初立法時吸收了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》中“根本違約”的思想[5]，照此思想，合同解除的制度目的不在于給與違約方以制裁，而在與將非違約方從合同的繼續(xù)履行中解脫出來，而且《合同法》也未規(guī)定債權人行使“因拒絕履行而發(fā)生的解除權”必須是債務人存在歸責事由，因此筆者認為，行使這種解除權無須債務人存在歸責事由。以我國《合同法》的這種“因拒絕履行而發(fā)生的解除權”為前提，假設《破產(chǎn)法》采用拒絕履行模式，當管理人拒絕履行合同時，合同相對人可按照《合同法》的規(guī)定行使“拒絕履行的法定解除權”此時合同相對人行使解除權，無須催告?zhèn)鶆杖寺男泻贤ㄇ鍍攤鶆眨?，與破產(chǎn)程序禁止個別清償?shù)囊话阋?guī)則并不沖突，而且不以債務人存在歸責事由為必要，換言之，無須考慮管理人拒絕履行合同是否因破產(chǎn)程序的開始而具有正當性。如此一來，采用拒絕履行模式等于將解除合同與否的主動權交給合同相對人，這將導致只賦予管理人以合同選擇權的立法本意落空。因此，《破產(chǎn)法》采用解除模式。

（三）為何只賦予管理人以合同選擇權而非合同相對人？

合同相對人與其他的破產(chǎn)債權人在本質上并無差異，如果允許合同相對人行使合同選擇權，將有可能導致債務人財產(chǎn)失去繼續(xù)履行有利合同的機會或者承受繼續(xù)履行不利合同的負擔，這將直接影響其他破產(chǎn)債權人的利益，因此，從合同相對人與其他破產(chǎn)債權人的整體公平的角度出發(fā)，《破產(chǎn)法》無法將合同選擇權賦予合同相對人。那么，《破產(chǎn)法》將合同選擇權賦予管理人，“目的是為了使管理人能夠擺脫那些對債務人財產(chǎn)構成負擔的合同，而繼續(xù)履行那些對擴大債務人財產(chǎn)有利的合同，從而最大程度地增加債務人財產(chǎn)，維護債權人的整體利益”[6]。具體而言，管理人的合同選擇權的積極選項，是為了突破——禁止向個別債權人清償債務——這一破產(chǎn)法一般規(guī)則的限制，使管理人得以向合同相對人完全地提供債務人未履行的給付，從而免受合同相對人行使同時履行抗辯權或不安抗辯權的困擾，進而將對債務人財產(chǎn)有利的、合同相對人未履行的給付收歸債務人財產(chǎn)。另一方面，管理人的合同選擇權的消極選項，則是為了給與管理人一種超越合同法規(guī)則的特殊的解除權，使管理人不僅能夠免于履行對債務人財產(chǎn)不利的合同，還能解除原合同并重新締結對債務人財產(chǎn)更為有利的新合同。

三、關于繼續(xù)履行合同

（一）關于《破產(chǎn)法》第42條第1款第1項對合同相對人的權利的處理

按照《破產(chǎn)法》第42條第1款第1項的規(guī)定，管理人決定繼續(xù)履行合同時，合同相對人的請求權為共益?zhèn)鶛?。從前文分析可知，破產(chǎn)程序開始后、管理人作出選擇前，合同相對人的權利原本為破產(chǎn)債權，當管理人決定繼續(xù)履行合同時，該破產(chǎn)債權隨之升格為共益?zhèn)鶛唷τ跒楹涡枰O置特別規(guī)定，將此時管理人的破產(chǎn)債權升格為共益?zhèn)鶛?，學理上存在不同的見解。有的學者認為這是為了防止合同相對人以同時履行抗辯權或不安抗辯權來對抗管理人的履行請求[7]，也有學者認為這是為了防止發(fā)生如下情況，即“在管理人選擇繼續(xù)履行合同后，如果僅將債權作為普通破產(chǎn)債權對待，債權人在權衡因拒絕履行而應承擔的損害賠償責任和因履行而遭受的損失后，通常將拒絕履行合同”[8]。

對此筆者認為：前一種觀點不能解釋合同相對人不享有民法上的抗辯權的極少數(shù)情形。后一種觀點并未詳細說明如何計算“因拒絕而應承擔的損害賠償責任”和“因履行而遭受的損失”，考慮到該損害賠償?shù)姆秶男欣?，而且合同相對人拒絕履行合同將導致管理人解除合同，此時合同相對人除須賠償損害外還須返還已受領的給付，因此，即使將管理人選擇繼續(xù)履行合同時的合同相對人的權利作為破產(chǎn)債權，也并不一定會對合同相對人產(chǎn)生拒絕履行合同的激勵。

如前所述，《破產(chǎn)法》賦予管理人繼續(xù)履行合同的權利，主要是為了收回對債務人財產(chǎn)有利的、合同相對人未履行的給付，這部分給付將使全體債權人受益，其對價理應由全體債權人共同承擔，因此合同相對人的對待給付請求權具有共益?zhèn)鶛嗟男再|。

（二）關于給付為可分的情形中對合同相對人的權利的處理

傳統(tǒng)學說較為重視債務人的整個給付與合同相對人的整個給付間的對價關系。照此觀點，只要管理人決定繼續(xù)履行合同，合同相對人未受領的對待給付的請求權將一律作為財團債權。然而，近來學說著眼于將合同相對人未履行的給付收歸債務人財產(chǎn)，并認為只有這部分給付的所對應的對待給付的請求權才能作為共益?zhèn)鶛?，而合同相對人其他未受領的對待給付的請求權只能作為破產(chǎn)債權[9]。1999年1月1日開始實施的《德國支付不能法》第105條即體現(xiàn)了這種觀點《德國支付不能法》第105條規(guī)定：“（1）作為債務負擔的給付是可分的、且合同相對人在支付不能程序開始前已經(jīng)部分履行其負擔的給付時，即使管理人是基于（合同相對人）尚未履行的給付而請求履行，合同相對人也可作為支付不能債權人就自己已經(jīng)履行的給付部分請求管理人履行對待給付。（2）合同相對人不能因對待給付請求權的不履行而請求返還已經(jīng)成為債務人財產(chǎn)的自己在程序開始前履行的給付?！?。

具體地說，如圖1所示，假設在破產(chǎn)程序開始時，債務人已履行的給付為A1、未履行的給付為A2，合同相對人已履行的給付為B1、未履行的給付為B2，并且債務人尚未開始履行給付而合同相對人已經(jīng)部分履行給付，或者債務人和合同相對人均已部分履行給付、且合同相對人已履行的給付在比例上超過債務人已履行的給付（B1>A1≥0），破產(chǎn)程序開始之后管理人決定繼續(xù)履行合同。如果按照傳統(tǒng)學說的觀點，即重視A1+A2與B1+B2之間的對價關系，那么，合同相對人未履行的給付B2將轉化為債務人財產(chǎn)B2，合同相對人未受領的對待給付（債務人未履行的給付）A2將全部轉化為共益?zhèn)鶛郃2。

與此相對，如圖2所示，如果按照近來學說的觀點，即著眼于將合同相對人未履行的給付B2收歸債務人財產(chǎn)，則只有B2的對價才可作為共益?zhèn)鶛啵贤鄬θ吮葌鶆杖硕嗦男械哪遣糠纸o付所對應的對待給付B1-A1只能作為破產(chǎn)債權。這是因為：合同相對人的先履行使B1-A1失去了對價關系的保護，B1-A1與其他一般的破產(chǎn)債權在性質上沒有差別，不能給與其優(yōu)先受償?shù)拇觥?/p>

我國《破產(chǎn)法》采用圖1還是圖2所示的效果，首先取決于第18條的立法目的。如前所述，《破產(chǎn)法》賦予管理人以合同選擇權并不是為了保護合同相對人的利益，而是維護債務人財產(chǎn)的利益。具體而言，賦予管理人繼續(xù)履行合同的權利，主要是為了收回對債務人財產(chǎn)有利的、合同相對人未履行的給付，因而應當采用圖2所示的效果。換言之，因為合同相對人未履行的給付能夠使全體債權人受益，所以作為對價給與這部分給付所對應的對待給付請求權以共益?zhèn)鶛嗟拇?；而合同相對人其他未受領的對待給付只不過是其在破產(chǎn)程序開始前先履行的給付的對價，只能將之作為破產(chǎn)債權。

退一步講，假設《破產(chǎn)法》第18條以保護合同相對人的利益為首要目的。那么，這種利益保護被允許無非在于合同相對人與債務人財產(chǎn)間存在“雙方未履行的對價關系”[10]。由此便會產(chǎn)生一個問題：在把握對價關系時，是應當像圖1那樣將債務人與合同相對人各自已履行的給付和未履行的給付作為一個整體看待，還是應當像圖2那樣將合同相對人已履行的給付及其對待給付、與合同相對人未履行的給付及其對待給付區(qū)別看待。關于這一點，民法學說認為，在給付為可分的情形，在債務人已履行的給付的限度內(nèi)，債權人將喪失同時履行抗辯權，債務人可請求債權人提供對待給付[11]。換言之，在破產(chǎn)程序開始前，雙務合同一方當事人的先履行將破壞其已履行的給付與之所對應的對待給付間原先存在的對價關系，而另一方當事人因此失去基于這種對價關系的同時履行抗辯權的保護。這種思考方式同樣適用于破產(chǎn)程序開始后。具體而言，合同相對人在破產(chǎn)程序開始前的先履行將破壞其已履行的給付與之所對應的對待給付間原先存在的對價關系，在破產(chǎn)程序開始后，合同相對人由于失去了基于這部分對價關系的保護，而只能作為破產(chǎn)債權人行使相應的對待給付請求權。與此相對，合同相對人未履行的給付與之所對應的對待給付仍然處于對價關系之中，因此合同相對人可基于這部分對價關系的保護，而作為共益?zhèn)鶛嗳诵惺瓜鄳膶Υo付請求權?？倸w而言，還是應當采用圖2所示的效果。

需要注意的是，上述探討僅適用于債務人與合同相對人的給付均是可分的情形。如果給付是不可分的，那么為了將合同相對人未履行的給付收歸債務人財產(chǎn)，必須給與合同相對人整個未受領的對待給付的請求權以共益?zhèn)鶛嗟拇觯床捎脠D1所示的效果。另外，如果破產(chǎn)程序開始時債務人已履行的給付在比例上超過合同相對人已履行的給付，即合同相對人不存在先履行的情形，那么當管理人決定繼續(xù)履行合同后，合同相對人未受領的對待給付的請求權都將作為共益?zhèn)鶛唷?/p>

（三）關于《破產(chǎn)法》第18條第2款對合同相對人的不安抗辯權的處理

《破產(chǎn)法》第18條第2款規(guī)定：“管理人決定繼續(xù)履行合同的，對方當事人應當履行；但是，對方當事人有權要求管理人提供擔保。管理人不提供擔保的，視為解除合同?！边@實質上是在破產(chǎn)程序內(nèi)承認合同相對人的不安抗辯權。由于債務人開始破產(chǎn)程序已經(jīng)構成不安抗辯事由，按照《合同法》第68條及第69條的規(guī)定，若債務人在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，合同相對人可行使法定解除權?！镀飘a(chǎn)法》沒有規(guī)定合同相對人有權解除合同，而是直接擬制合同解除，主要是為了減少法律關系的不確定性以及提高程序效率[12]。

有學者認為《破產(chǎn)法》第18條第2款的規(guī)定“可能過度地保護了”合同相對人[8]95。對此筆者認為，實踐中經(jīng)常存在債務人財產(chǎn)不足的情形，即使合同相對人的權利被作為共益?zhèn)鶛?，也不能保證該權利能夠完全得到滿足，因而有必要通過不安抗辯權來保護合同相對人。另外，考慮到管理人選擇繼續(xù)履行合同是為了收回對債務人財產(chǎn)有利的、合同相對人未履行的給付，這將使全體債權人受益，因此，即使承認合同相對人的不安抗辯權，也不會影響全體債權人的整體公平從比較法上看，日本的判例也承認合同相對人的不安抗辯權在破產(chǎn)程序開始后仍然有效。（參見：東京高等裁判所判決平成2年12月20日[J].判例タイムズ，1991，757：215-216.）。

四、關于解除合同

（一）關于是否恢復原狀以及如何處理合同相對人由此產(chǎn)生的權利在管理人合同選擇權的消極選項上，我國《破產(chǎn)法》采用解除模式。然而，相對于同樣采用解除模式的日本法明確規(guī)定管理人決定解除合同時的合同相對人的恢復原狀的請求權為財團債權（共益?zhèn)鶛啵┗蛉』貦?，我國《破產(chǎn)法》對于此時是否發(fā)生恢復原狀的法律效果則語焉不詳。對此學界普遍認為，管理人解除合同的法律效果應當參照合同法規(guī)則，換言之，發(fā)生恢復原狀的法律效果[13]。只是對于合同相對人恢復原狀的請求權究竟是破產(chǎn)債權還是共益?zhèn)鶛啵壳吧写孑^大爭議。有學者以民法學說的主流觀點認為合同解除后的相互返還給付以不當?shù)美姆颠€為前提，進而指出合同相對人的恢復原狀的請求權應當適用《破產(chǎn)法》第42條第1款第3項“因債務人不當?shù)美a(chǎn)生的債務”之規(guī)定，即為共益?zhèn)鶛郲8]97。也有學者認為，若要防止合同解除后管理人向合同相對人主張返還時合同相對人以同時履行抗辯權相對抗，則必須將合同相對人恢復原狀的請求權作為共益?zhèn)鶛郲14]。還有學者認為，管理人行使解除權發(fā)生合同法上的合同解除的法律效果即恢復原狀，但是根據(jù)民法學說對合同解除的法律效果的不同解釋，合同相對人的恢復原狀的請求權將在破產(chǎn)程序中受到不同對待。具體而言，如果采用“直接效果說”，則恢復原狀的請求權為物權或不當?shù)美颠€請求權，那么在破產(chǎn)程序中相應地成為取回權或共益?zhèn)鶛?；如果“采用折衷說”，則恢復原狀的請求權為債權，那么在破產(chǎn)程序中則相應地成為破產(chǎn)債權[13]53。

對于上述三種觀點，筆者認為：第一，即使采用合同相對人的恢復原狀的請求權為不當?shù)美颠€請求權的立場，由于債務人受領合同相對人已履行的給付是在破產(chǎn)程序開始之前，換言之合同相對人恢復原狀的請求權發(fā)生于破產(chǎn)程序開始之前，而《破產(chǎn)法》第42條第1款規(guī)定的是“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的”的債權，那么適用該款第3項的規(guī)定就有些牽強。第二，按照合同法規(guī)則，合同解除后的當事人雙方的恢復原狀的義務準用同時履行抗辯權的規(guī)則。但有一種情形，即在破產(chǎn)程序開始時，債務人尚未開始履行債務，而合同相對人已經(jīng)部分履行債務，破產(chǎn)程序開始后，管理人決定解除合同。此時管理人無需向合同相對人主張返還，因而也無需擔心合同相對人會以同時履行抗辯權相對抗。在這種情形，若要給與合同相對人的恢復原狀的請求權以共益?zhèn)鶛嗟拇?，顯然不能以防止合同相對人以同時履行抗辯權相對抗為理由。第三，“直接效果說”、“間接效果說”、“折衷說”以及“債務關系轉換說”作為日本民法學說關于合同解除的法律效果的解釋論，只是從不同的邏輯路徑尋求對《日本民法典》相關條文最有說服力地解釋。無論采用哪種解釋論，“在法律效果上可謂殊途同歸”[15]。在解釋《破產(chǎn)法》的某一條文時，不能因為采用民法學說中的不同解釋論就得出不同的結論。在民法下，恢復原狀的法律效果是確定的，按照這一法律效果，合同相對人享有恢復原狀的請求權。在破產(chǎn)程序中界定合同相對人的這一請求權的性質時，只能從破產(chǎn)法規(guī)則自身尋求依據(jù)。另外，即使采用折衷說，將合同相對人的恢復原狀的請求權界定為債權，也不代表能夠當然地將其作為破產(chǎn)債權。

基于以下理由，筆者認為應當將合同相對人恢復原狀的請求權作為共益?zhèn)鶛啵骸镀飘a(chǎn)法》第18條突破合同法規(guī)則賦予管理人特殊的解除權，使其不僅能免于履行對債務人財產(chǎn)不利的合同，還能解除原合同并重新締結對債務人財產(chǎn)更為有利的新合同，因此，必須給與合同相對人恢復原狀的請求權以共益?zhèn)鶛嗟拇?。這與給與管理人決定繼續(xù)履行合同時的合同相對人的請求權以共益?zhèn)鶛嗟拇鍪峭瑯拥牡览怼Q言之，全體債權人受益的對價必須由全體債權人共同負擔。這并不違反全體債權人的整體公平，反而能夠在那些即使繼續(xù)履行合同對雙方當事人都有利、但管理人為了締結對債務人財產(chǎn)更為有利的新合同而解除原合同的情形中，有效地維護原合同上的個體公平。需要指出的是，在那些破產(chǎn)程序開始時債務人尚未開始履行債務、而合同相對人已經(jīng)部分履行債務的情形，若管理人決定解除合同的，只有合同相對人享有恢復原狀的請求權，而管理人不享有恢復原狀的請求權。由于此時債務人財產(chǎn)免除了繼續(xù)履行不利合同的負擔，而且管理人獲得了重新締結更為有利的合同的機會，這都將使全體債權人受益，作為對價，仍應給與合同相對人恢復原狀的請求權以共益?zhèn)鶛嗟拇觥?/p>

另外，《日本破產(chǎn)法》第54條規(guī)定，“若破產(chǎn)人所受領的對待給付現(xiàn)存于破產(chǎn)財團中時”，合同相對人可行使取回權。這主要是因為：日本民法在物權變動上采取意思主義《日本民法典》第176條規(guī)定：“物權的設定及移轉僅因當事人的意思表示而發(fā)生效力?！保彝ㄕf不承認物權行為的無因性，因此，債權人在合同解除前已交付給債務人的標的物的所有權，將因合同解除而復歸于債權人。與此相對，我國《物權法》關于物權變動采用意思主義與公示行為的結合參見：《物權法》第9條、第23條。，而且關于合同解除與恢復原狀的關系，民法學界莫衷一是部分學者在合同解除上采取直接效果說，且認為恢復原狀的請求權為所有物返還請求權。（參見：崔建遠.解除權問題的疑問與釋答[J].政治與法律，2005，（4）：42-51.）另一部分學者在合同解除上采取折衷說，并認為恢復原狀的請求權為債權的請求權。（參見：韓世遠.合同法總論[M].北京：法律出版社，2012：531.）?？梢?，在債權人已交付給債務人的標的物的所有權是否因合同解除而復歸于債權人的問題上，一時難有定論。對于管理人決定解除合同時，合同相對人可否對債務人占有的標的物行使取回權的問題，筆者認為應當根據(jù)我國《物權法》所采用的公信原則參見：《物權法》第16條。 區(qū)分情況加以探討：如果標的物為動產(chǎn)，既然債務人占有該動產(chǎn)，則該動產(chǎn)的所有權歸屬于債務人財產(chǎn)，此時合同相對人不能行使取回權；如果標的物為不動產(chǎn)，并且債務人已取得該不動產(chǎn)的所有權登記的，則該不動產(chǎn)的所有權歸屬于債務人財產(chǎn)，此時合同相對人也不能行使取回權；如果標的物為不動產(chǎn)，但債務人尚未取得該不動產(chǎn)的所有權登記的，則該不動產(chǎn)的所有權歸屬于合同相對人，唯有此時合同相對人才能行使取回權。

（二）關于《破產(chǎn)法》第53條對合同相對人的損害賠償請求權的處理

按照《破產(chǎn)法》第53條的規(guī)定，管理人決定解除合同時，合同相對人由此產(chǎn)生的損害賠償請求權為破產(chǎn)債權。對此學理上存在不同的解釋：有學者指出，合同相對人的損失從根本上講是由債務人的履行不能所致，并非基于管理人純粹意義上的管理行為所致，故應將其作為破產(chǎn)債權[7]57。也有學者認為，合同相對人的損害賠償請求權本來為共益?zhèn)鶛啵瑸榱朔奖愎芾砣诵惺菇獬龣?，而將其降格為破產(chǎn)債權[8]97?？紤]到管理人純粹意義上的管理行為并非共益?zhèn)鶛嗟奈ㄒ桓鶕?jù)，后一種解釋無疑更為合理。換言之，管理人決定解除合同時，合同相對人的損害賠償請求權與恢復原狀的請求權具有同一性質，兩者都是使全體債權人受益的對價，本來都應當作為共益?zhèn)鶛啵珵榱讼芾砣嗽谶x擇解除合同時的成本方面的顧慮，立法者將前者降格為破產(chǎn)債權。

至于合同相對人可主張的損害的范圍，部分學者認為僅限于實際損失，理由在于：其一，合同相對人的損害賠償請求權應參照《合同法》第97條規(guī)定的“賠償損失”的范圍，而該“損失”是指實際損失[14]73。其二，《破產(chǎn)法》賦予管理人特殊的解除權，目的在于減輕債務人的負擔，如果允許合同相對人主張包括合同利益損失在內(nèi)的所有損害，則解除合同與履行合同沒有實質區(qū)別，這將會阻卻管理人解除合同[16][17]。對此筆者認為，首先，關于《合同法》第97條規(guī)定的“賠償損失”的范圍，民法學界眾說紛紜，既有學者堅持僅限于實際損失[18]，也有學者主張包括履行利益[3]538-539。如果以此為參照來界定合同相對人可主張的損害的范圍，結論將存在不確定性。而且，《合同法》中的因債務不履行而產(chǎn)生的損害賠償與《破產(chǎn)法》中的合同相對人的損害賠償存在顯著差異，前者的請求權人為解除權人，后者的請求權人為解除權人的對方當事人。換言之，《破產(chǎn)法》中的合同相對人處于極其被動的地位，其并無任何過失，卻僅僅因為債務人的破產(chǎn)而須忍受管理人解除合同，如果還要禁止其以合同履行后本可獲得的利益申報破產(chǎn)債權，對其而言過于殘酷[19]。其次，即使允許合同相對人主張包括履行利益在內(nèi)的損害，由于合同相對人的損害賠償請求權只不過被作為破產(chǎn)債權，而管理人決定繼續(xù)履行合同時合同相對人的權利為共益?zhèn)鶛啵蚨粫霈F(xiàn)解除合同與履行合同沒有實質區(qū)別的結果，也不會阻卻管理人行使解除權。基于上述分析，筆者認為應當允許合同相對人主張包括履行利益在內(nèi)的所有損害。

另外一個常被提及的問題是，合同相對人在主張損害時可否適用違約金條款或定金罰則？對此學者們多持否定立場，其主要理由在于，管理人解除合同是直接基于《破產(chǎn)法》的規(guī)定，因而并不構成違約[14]73[17]146。筆者認為，既然已允許合同相對人主張包括履行利益在內(nèi)的所有損害，如果再適用違約金條款或定金罰則，反而有使合同相對人不當?shù)美印?/p>

五、結語：《破產(chǎn)法》現(xiàn)行規(guī)定的完善

如上所述，鑒于合同對于破產(chǎn)程序的重要性，若要使破產(chǎn)程序得以處理債務人與合同相對人均未履行完畢的合同，就必須設置類似于《破產(chǎn)法》第18條的特別規(guī)定?！镀飘a(chǎn)法》第18條本身是法律移植的結果，但并非對外國法律盲目地照搬照抄，在選擇日本法的解除模式而非美國法及德國法的拒絕履行模式的過程中，充分考慮到了與我國法律體系、特別是《合同法》的相關規(guī)定相協(xié)調(diào)的內(nèi)在要求?！镀飘a(chǎn)法》第18條賦予管理人繼續(xù)履行合同的權利，主要是為了促進債務人財產(chǎn)的積極增加；而賦予管理人以特殊的解除權，則不僅是為了促進債務人財產(chǎn)的消極增加，更是為了保障債務人財產(chǎn)的積極增加的機會[20]。換言之，無論給與管理人以合同選擇權的積極選項還是消極選項，其目的都是為了增進債務人財產(chǎn)的價值，從而使全體債權人受益。作為對價，在管理人決定繼續(xù)履行合同時，《破產(chǎn)法》第42條第1款第1項給與合同相對人的對待給付請求權以共益?zhèn)鶛嗟拇?；同理，在管理人決定解除合同時，也應給與合同相對人恢復原狀的請求權以及損害賠償請求權以共益?zhèn)鶛嗟拇?，但是，為了方便管理人行使解除權，《破產(chǎn)法》第53條將合同相對人的損害賠償請求權降格為破產(chǎn)債權。

從上文分析可知，我國《破產(chǎn)法》第18條及相關條款需要從以下幾個方面加以細化或補充：第一，在給付為可分的情形，對于管理人決定繼續(xù)履行合同時的合同相對人的權利的處理，應當以合同相對人的未受領的對待給付是否對應其未履行的給付（債務人財產(chǎn)）為標準，將其未受領的對待給付的請求權區(qū)別對待，而不是一律地作為共益?zhèn)鶛唷＞唧w而言，可參考《德國支付不能法》第105條，在我國《破產(chǎn)法》第42條第1款《破產(chǎn)法》第42條第1款第1項規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)申請后發(fā)生的下列債務，為共益?zhèn)鶆眨海ㄒ唬┮蚬芾砣嘶蛘邆鶆杖苏埱髮Ψ疆斒氯寺男须p方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務?！?下增設第2款規(guī)定：“在前一款第一項規(guī)定的情形，若作為債務負擔的給付為可分的，對方當事人在人民法院受理破產(chǎn)申請前尚未履行的給付所對應的對待給付為共益?zhèn)鶆眨粚Ψ疆斒氯艘云渌词茴I的對待給付申報債權?！?/p>

第二，應當從條文上明確管理人解除合同將發(fā)生恢復原狀的法律效果，合同相對人由此產(chǎn)生的恢復原狀的請求權為共益?zhèn)鶛嗷蛉』貦?。具體而言，可參考《日本破產(chǎn)法》第54條第2款，并結合我國《物權法》的相關規(guī)定，將我國《破產(chǎn)法》第53條《破產(chǎn)法》第53條規(guī)定：“管理人或者債務人依照本法規(guī)定解除合同的，對方當事人以因合同解除所產(chǎn)生的損害賠償請求權申報債權?！?提前至第18條之后由于第53條位于《破產(chǎn)法》“第六章 債權申報”中，而新增的第2款并非以破產(chǎn)債權為內(nèi)容，因此將第53條提前至第18條后更為合理。，并在該條中增設第2款規(guī)定：“在前一款規(guī)定的情形，對方當事人因合同解除所產(chǎn)生的恢復原狀的請求權為共益?zhèn)鶛啵蝗魝鶆杖怂茴I的給付現(xiàn)存于債務人財產(chǎn)中，該給付之標的物為不動產(chǎn)、且債務人在人民法院受理破產(chǎn)申請時尚未完成不動產(chǎn)登記的，對方當事人可以通過管理人取回該不動產(chǎn)?！?/p>

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