向金君

摘 要：本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把被害人承諾界定為違法阻卻事由有不合理之處。另外綜合生命法益和健康法益的性質(zhì)來(lái)看，應(yīng)該把故意殺人罪和故意傷害罪中的被害人承諾統(tǒng)一作為量刑依據(jù)，而不是把對(duì)輕傷的承諾作為違法阻卻事由，而重傷和死亡的承諾則不視為違法阻卻事由。

關(guān)鍵詞：被害人承諾；故意殺人罪；故意傷害罪

在大陸法系，尤其是德國(guó)學(xué)者當(dāng)中，對(duì)于被害人承諾在刑法當(dāng)中所具有的地位，存在著很多種爭(zhēng)議?，F(xiàn)階段，國(guó)內(nèi)的刑法學(xué)界，也開(kāi)始進(jìn)一步探究這個(gè)問(wèn)題，并且展開(kāi)了一系列的研究，其中面臨著很多難題，主要體現(xiàn)在幾個(gè)方面，在定位體系時(shí)，國(guó)內(nèi)的學(xué)者在探討被害人承諾時(shí)，是站在違法性的角度，把他看成是超過(guò)法律范疇的違法阻卻事由。在進(jìn)行研究時(shí)，更多的對(duì)被害人承諾的含義、種類(lèi)以及生效條件等進(jìn)行探索，往往忽略了對(duì)某些基礎(chǔ)性問(wèn)題的研究，舉個(gè)例子，有關(guān)故意傷害導(dǎo)致他人重傷的承諾，是否可以成為阻卻違法的理由，也就是說(shuō)承諾的生效范圍并沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定。實(shí)際上，對(duì)被害人承諾進(jìn)行研究，既是理論方面的要求，也是實(shí)踐方面的要求，但是很明顯，我國(guó)在這方面的研究力度還不夠，這就會(huì)影響到刑法理論的深層次發(fā)展。

一、被害人承諾的效力范圍不明確

被害人承諾，是指被害人允許他人侵害自己可支配的權(quán)益的承諾，按照現(xiàn)在主流觀(guān)點(diǎn)，被害人承諾可以降低行為的可責(zé)性，甚至被作為違法阻卻事由以排除行為人行為的違法性。

被害人承諾又稱(chēng)為被害人同意，它是西方古羅馬時(shí)期的著名法學(xué)家烏爾比安的作品《學(xué)說(shuō)匯纂》中的一句話(huà)，即“以被害人的意志發(fā)生的東西不是不法的”。后來(lái)逐漸被翻譯為經(jīng)承諾的行為不違法。也就是說(shuō)當(dāng)行為人的行為得到了被害人的承諾，那么即使他符合犯罪構(gòu)成要件，也不會(huì)被認(rèn)定為犯罪，而是被認(rèn)定為無(wú)罪的行為。我國(guó)刑法中沒(méi)有明確規(guī)定被害人承諾，也沒(méi)有把被害人承諾作為犯罪構(gòu)成要件規(guī)定在刑法條文中，而是理論界通說(shuō)認(rèn)為被害人承諾應(yīng)該是阻卻違法性的事由，違法性是指行為是為法律所不允許的行為。被害人承諾可以作為違法阻卻事由是因?yàn)樗Ｗo(hù)的利益是大于行為所損害的利益，它保護(hù)了行為公民自由處分自己利益的權(quán)利，那到底什么程度的利益損害才是大于公民的自由處分的利益的，并沒(méi)有明確的范圍和規(guī)定，例如強(qiáng)奸罪中被害婦女同意就可以不被當(dāng)作強(qiáng)勁行為，故意傷害罪中被害人對(duì)輕傷的承諾就是有效的而對(duì)重傷的承諾卻是無(wú)效的，行為人的行為都侵害了刑法保護(hù)的法益，怎么能比較出強(qiáng)奸罪的法益小于婦女自由處分行為的利益，對(duì)身體的重傷大于被害人自由處分行為的利益。再如醫(yī)生幫助病人安樂(lè)死，在國(guó)外一些國(guó)家的法律已經(jīng)允許這種行為，而在國(guó)內(nèi)卻沒(méi)有相關(guān)規(guī)定，對(duì)于病人忍受不了折磨而選擇自殺的行為法律是允許的，而對(duì)于病人選擇要求醫(yī)生幫助其安樂(lè)死卻是不允許的，那么公民自由處分自己利益的范圍又在哪。法律都沒(méi)有明確規(guī)定。

二、故意殺人以及故意傷害當(dāng)中被害人承諾

我們把故意傷害以及故意殺人犯罪列舉出來(lái)，進(jìn)行單獨(dú)的探究，是有深層次的原因的。首先，故意傷害以及故意殺人犯罪，無(wú)論是從理論角度還是從實(shí)踐角度，都是第一個(gè)對(duì)被害人承諾展開(kāi)探索的，在各個(gè)方面已經(jīng)有了一定的進(jìn)展，當(dāng)然還需要不斷的完善。其次，故意傷害以及故意殺人行為和前面我們闡述過(guò)的其他犯罪行為有一定的區(qū)別，不能通過(guò)簡(jiǎn)單的方式進(jìn)行分類(lèi)，其本身是很復(fù)雜的，需要人們深入的研究。換句話(huà)來(lái)講，即便被害人在事前做出了承諾，客觀(guān)上也造成了傷害的結(jié)果，但是，我們?cè)谕茖?dǎo)犯罪阻卻事由時(shí)，卻不能采用與其他罪名一樣的邏輯。之所以存在這種特殊性，是因?yàn)閷?duì)于生命這個(gè)客體，法律是絕對(duì)保護(hù)的，不允許任意的侵害?？梢赃@樣講，刑法在規(guī)定故意傷害以及故意殺人犯罪時(shí)，將重點(diǎn)放在了結(jié)果方面，而不是行為方面，具體來(lái)說(shuō)，關(guān)于傷害以及殺人這兩個(gè)詞匯，結(jié)果是很重要的，但是對(duì)于傷害行為本身，卻沒(méi)有進(jìn)行詳細(xì)的規(guī)定，不管是利用什么手段，只要是傷害到了他人的身體健康以及生命安全，就需要把這個(gè)行為定義為殺人傷人的行為，所以，上述的這種行為，是通過(guò)傷害或者死亡的結(jié)果來(lái)認(rèn)定的，也就是致人重傷或者是致人死亡，不管采取什么行為，只要嚴(yán)重危及了社會(huì)安全，就應(yīng)該視為犯罪行為。正是基于以上的考慮，刑法沒(méi)有詳細(xì)的規(guī)定殺傷人的行為模式，使殺人以及傷害的范疇顯得很寬泛，這和其他犯罪的規(guī)定是有很大區(qū)別的，正是因?yàn)楣室鈧σ约肮室鈿⑷朔缸?，在解釋阻卻構(gòu)成要件行為時(shí)比較困難，導(dǎo)致部分學(xué)者擁護(hù)二元論（將合意和承諾分別列為阻卻構(gòu)成要件符合性和排除違法性事由的觀(guān)點(diǎn)被稱(chēng)之為“二元論”），在他們看來(lái)，在特定的情況之下，應(yīng)該把被害人承諾看成是阻卻違法事由，但是如果把所有的故意殺人以及故意傷害行為都加上違法性阻卻事由，顯然是違背了刑法的立法初衷的，刑法是絕對(duì)保護(hù)人身安全的，因此，可以采取折中的方法，如果存在被害人承諾，而被害人僅僅是輕傷的結(jié)果，才可以阻卻違法性。在筆者看來(lái)，對(duì)于故意傷害以及故意殺人犯罪，即便是存在被害人承諾（傷害沒(méi)有超出承諾范圍），也僅僅是作為量刑的一個(gè)情節(jié)，而不應(yīng)該視為阻卻違法事由，或者是阻卻構(gòu)成要件行為。

許多國(guó)家和地區(qū)的刑法已經(jīng)將被害人承諾規(guī)定在其總則當(dāng)中，而我國(guó)的刑法卻沒(méi)有對(duì)被害人承諾作出明確規(guī)定，但是在我國(guó)的司法實(shí)踐中卻有對(duì)其運(yùn)用，我國(guó)刑法應(yīng)該完善刑事立法，在刑法中詳細(xì)規(guī)定被害人承諾來(lái)指導(dǎo)司法實(shí)踐。（作者單位：重慶大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 劉德法，范再峰.論被害人承諾成立要件[J].中國(guó)刑事法雜志，2015（04）.

[2] 范再峰.關(guān)于被害人承諾若干問(wèn)題的探討[D].河南：鄭州大學(xué)，2015.