許艷棋

摘 要：不作為能夠成為詐騙罪的行為手段，目前已經(jīng)成為學(xué)術(shù)界的主流觀點。而不作為的詐騙行為成立詐騙罪需要滿足四項基本條件，即因果關(guān)系條件；不作為詐騙程度的符合性；行為人具有保證人的告知義務(wù)；不作為與作為的詐騙行為對法益侵害的發(fā)生具有同等的作用力。因此，為了防止不合理地擴(kuò)大詐騙罪的懲罰范圍，在司法實踐中對不作為詐騙罪的認(rèn)定應(yīng)持慎重態(tài)度。

關(guān)鍵詞：不作為詐騙；交易習(xí)慣；社會相當(dāng)性；保證人義務(wù)；等價性

不作為的詐騙要達(dá)到值得科處刑罰的程度，需要符合哪些條件是本文要討論的問題。從主觀上來看，詐騙罪的主體是一般主體，主觀方面為故意，并且具有非法占有他人財物的目的，在這方面不再詳細(xì)的論述。本文主要論述的是客觀上的符合性問題。要使不作為的詐騙行為入罪，在客觀上需符合四項條件：一是因果關(guān)系條件；二是欺詐程度條件，即不作為欺詐行為要達(dá)到能夠使對方產(chǎn)生或維持認(rèn)識錯誤的程度；三是需要行為人具有保證人的作為義務(wù)，即告知義務(wù)；四是等價性判斷，即要求不作為與作為對法益侵害的發(fā)生具有同等的作用力。

一、因果關(guān)系條件

因果關(guān)系是危害行為與危害結(jié)果之間的關(guān)系，是在危害結(jié)果發(fā)生時使行為人負(fù)刑事責(zé)任的必要條件。眾所周知，詐騙罪是這樣一個客觀、動態(tài)的發(fā)展過程：行為人實施欺騙了行為——相對人陷于或繼續(xù)維持認(rèn)識錯誤——相對人基于認(rèn)識錯誤處分（或交付）財產(chǎn)——使行為人或者第三者取得財產(chǎn)——被害人遭受財產(chǎn)損失。[1]而在不作為詐騙罪中，行為人應(yīng)當(dāng)履行法律上的告知義務(wù)而不履行，使他人陷入或強(qiáng)化相對人的處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤，從而使其財產(chǎn)法益遭受侵害。因此，在不作為的詐騙罪中，行為人應(yīng)該告知真相而不告知的行為與相對人陷入或強(qiáng)化處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤的結(jié)果之間具有因果關(guān)系，如果相對人認(rèn)識錯誤的陷入或加強(qiáng)不是因行為人的不作為欺詐行為所導(dǎo)致，就不能定為詐騙罪。

二、不作為詐騙程度的符合性

對于欺詐行為達(dá)到何種程度才有可能構(gòu)成詐騙罪，目前并沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者普遍認(rèn)為欺詐行為的程度是由法益侵害的危險性所決定的，即必須根據(jù)使他人陷入錯誤認(rèn)識并處分財產(chǎn)的危險性程度來做出判斷。也就是說，學(xué)者們站在法益侵害說的立場，認(rèn)為詐騙罪的本質(zhì)是侵害法益，判斷欺詐行為的程度關(guān)鍵在于該行為在具體的事態(tài)下是否具有使他人陷入認(rèn)識錯誤進(jìn)而處分財產(chǎn)的一定程度的危險性，若有這種危險性，就能夠認(rèn)定為詐騙罪。而筆者認(rèn)為，在對欺詐行為的程度進(jìn)行判斷時，要堅持以客觀判斷為主，主觀判斷為輔的標(biāo)準(zhǔn)。在客觀標(biāo)準(zhǔn)上，行為人的欺詐行為應(yīng)該達(dá)到使一般人能夠產(chǎn)生處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤或維持先前產(chǎn)生的處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤的程度，即欺詐行為應(yīng)具有社會相當(dāng)性。如果在當(dāng)時的情況下，一般人面對行為人的欺詐行為能夠產(chǎn)生或維持處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤，就能肯定詐騙罪的成立，因為法律是大多數(shù)人的意志符合，而不是少數(shù)人的動機(jī)，只有得到大多數(shù)人的認(rèn)可，法律的效力才能得以踐行，當(dāng)刑法在對某一行為進(jìn)行評價時，該行為必須逾越了社會的相當(dāng)性。[2]如行為人聲稱自己有祖?zhèn)鞯乃幏?，此藥能包治百病，在這一情境中，一般人都可以判斷事實是假的，不足以使一般人陷入認(rèn)識錯誤，因此就不符合詐騙罪中的欺詐程度；而如果行為人聲稱自己練過氣功，可以幫人推拿治病，在這種情況下容易使一般人產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，因此就符合詐騙罪中的欺詐程度。而在主觀上，需要將被騙人的年齡、智力、精神狀況等一切情況作為判斷資料予以考慮。如被騙人是缺乏知識、經(jīng)驗的未成年人時，應(yīng)當(dāng)以一般未成年人的知識、經(jīng)驗等為基準(zhǔn)進(jìn)行綜合考量后，客觀的判斷行為人是否實施了使人產(chǎn)生或維持處分財產(chǎn)的認(rèn)識錯誤的行為。

因此，綜上可以看出，在判斷不作為詐騙能否達(dá)到使對方產(chǎn)生認(rèn)識錯誤或加強(qiáng)先前產(chǎn)生的認(rèn)識錯誤的程度，也應(yīng)當(dāng)以客觀判斷標(biāo)準(zhǔn)（社會相當(dāng)性）為主，即在當(dāng)時的客觀情境下，該認(rèn)識錯誤應(yīng)當(dāng)以社會所能接受的一般錯誤觀念為標(biāo)準(zhǔn)，同時還應(yīng)當(dāng)考慮被騙者的主觀判斷能力。

三、行為人具有保證人的告知義務(wù)

不作為詐騙行為人實施“隱瞞真相”的不作為時，必須以其具有相應(yīng)的告知義務(wù)為前提，并且該告知義務(wù)又必須是基于其所處的保證人地位而取得的。而根據(jù)我國的刑法理論，作為義務(wù)來源主要有法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)要求的義務(wù)、基于合同產(chǎn)生的義務(wù)、基于先前行為產(chǎn)生的義務(wù)，因此可以肯定，不作為詐騙的作為義務(wù)來源也可以包含上述四種。然而有的學(xué)者認(rèn)為民法上的誠實信用原則也可納入到不作為詐騙的作為義務(wù)來源之中，對此國外的刑法理論及判例也有類似規(guī)定，如日本的刑法理論及判例認(rèn)為，不作為的欺騙的告知義務(wù)來源，除了基于法律、法令明文規(guī)定的產(chǎn)生的告知義務(wù)外，還包括基于合同、交易習(xí)慣及誠實信用原則引起的義務(wù)。[3]但筆者認(rèn)為，民法上的誠實信用原則并不能包含在不作為詐騙的作為義務(wù)之中，“內(nèi)涵不確定的誠實信用原則作為詐騙行為不作為義務(wù)來源是十分危險的。”[4]從罪行法定原則的角度來分析，由于誠實信用原則是非常模糊的，具有高度的概括性和抽象性，并不具體，其并不符合罪刑法定原則中法律明確性的要求。違背民法中誠實信用原則的行為，完全可以由民法所調(diào)整并對其進(jìn)行處罰，沒有必要將其納入到不作為詐騙的作為義務(wù)的來源中，否則容易導(dǎo)致擴(kuò)大處罰范圍，混淆民事責(zé)任和刑事責(zé)任，觸犯罪刑法定原則。所以，不作為詐騙的作為義務(wù)來源主要包括：法律明文規(guī)定的告知義務(wù)、職務(wù)或職業(yè)要求的告知義務(wù)、基于合同行為所產(chǎn)生的告知義務(wù)、基于先前行為產(chǎn)生的告知義務(wù)。

四、等價性的判斷

對行為人科處刑罰還要求不作為與作為對法益侵害的發(fā)生具有同等的作用力，即不作為與作為具有等價性。根據(jù)《德國刑法典》第13條規(guī)定，所謂不作為與作為的等價性，是指只有當(dāng)不作為與以作為實現(xiàn)法定的構(gòu)成要件具有相當(dāng)性時，才能成立不作為的犯罪。[5]等價性的實質(zhì)是不作為的行為性與違法性問題，其目的在于解釋不作為雖然在構(gòu)造上與作為有差異，但這種差異性不應(yīng)成為行為人受法律非難的障礙。因此，等價性實際上是對不真正不作為犯各種構(gòu)成事實的綜合評判。對于等價性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)采用主客觀相統(tǒng)一的原則，從構(gòu)成條件上衡量不真正不作為犯的等價性。首先，不作為行為人在法益面臨現(xiàn)實的危險時，行為人具有實施特定行為的義務(wù)。如果行為人沒有此義務(wù)，就不存在不作為，也就不存在等價性的判斷問題。因此，等價性判斷的時間，必須在有作為義務(wù)的行為人作出未履行義務(wù)的行為之后。其次，這種作為義務(wù)對于義務(wù)人而言，對面臨的法益侵害具有排他的支配性。[6]再次，行為人具有作為的可能性而不作為，導(dǎo)致危害結(jié)果的發(fā)生。在這些情況具備的情況下，可以判斷不作為的等價性，若無則可以否定等價性。

因此，綜上所述，在對不作為詐騙與作為的詐騙在進(jìn)行等價性判斷時，應(yīng)該考慮上面三個條件。首先，行為人應(yīng)具有告知事實真相的義務(wù)，告知義務(wù)的來源上述已經(jīng)分析，包括法律、職務(wù)或職業(yè)、合同、先前行為和交易習(xí)慣產(chǎn)生的告知真相的義務(wù)，而行為人不履行此義務(wù)。其次，具有告知真相義務(wù)的人，對被害人的財產(chǎn)損失具有排他的支配性，在當(dāng)時的客觀情況下，告知的內(nèi)容只有義務(wù)人自己知道，被害人無法通過其他渠道獲知。再次，在當(dāng)時的客觀情況下，具有告知真相義務(wù)的人能夠履行告知義務(wù)而不履行，并且希望或放任被害人處分財產(chǎn)。因此，只有符合上述的條件，才能認(rèn)定不作為的詐騙與作為的詐騙具有等價值性。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）

參考文獻(xiàn)：

[1] 馮玉情、孫毅恒：“論不作為詐騙罪的成立—由一則案例引出”，載《西部學(xué)刊》，2013年第6期。

[2] 潘庸魯：“被害人過錯認(rèn)定問題研究”，載《法學(xué)論壇》，2011年第5期。

[3] 張曉旭：“論不作為詐騙行為的界限”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)與社會科學(xué)版》，2013年第2期。

[4] 賈濟(jì)東著：《外國刑法學(xué)原理》，科學(xué)出版社2013年版，第169頁。

[5] 趙秉志、王鵬祥：“不純正不作為犯的等價性分析”，載《河北法學(xué)》，2012年第10期。