全球治理中的國際軟法

何志鵬吉林大學法學院教授

軟法之治，最早出現(xiàn)于國際法的框架之內(nèi)，最早被國際法學人所關注。在工業(yè)化之后，人類進入了一個加速前進的階段。不斷變化的國際社會出現(xiàn)了諸多新事物、新領域，無論是保護人類環(huán)境、交通運輸?shù)男履Ｊ?、使得互?lián)網(wǎng)溝通成為可能的協(xié)議、私營武裝安保公司的廣泛使用，都不斷地刷新著人們的認知，拓展著人們的視野。同時，為了應對全球治理中的新情況、新問題，有效地維護國家和公民的利益，也需要確立起新的國際規(guī)范。

但是，想在國際社會確立新的、正式的國際法極為復雜，而且經(jīng)常失敗。當前，被廣泛認可的正式國際法包括國際條約、國際習慣和一般法律原則，這三種沒有一項能夠以快捷的方式完成。

就國際條約而言，其形成要求經(jīng)過各國的談判而形成文本，通過簽署而確定文本，通過批準而被國家接受為法律，這三個環(huán)節(jié)中的任何一個出現(xiàn)問題，都可能使形成條約規(guī)范的愿望落空。談判可能談了很久也無法達成一個一致的意向，2001年開始的WTO多哈回合，當初雄心勃勃地打算4年之內(nèi)就一系列重要問題達成協(xié)議，至今12年多過去，仍然沒有結(jié)果。這就說明，在國際社會想拿出一份條約，在時間成本上會有多大。國際社會是一個無政府社會，國家沒有義務簽署條約，無論這個條約目的多么正當，形象多么光輝，國家均可棄之不顧。進而，即使一項條約經(jīng)歷了談判和簽署的程序，它也可能因為批準國家不足而無法生效，2004年的《聯(lián)合國國家及其財產(chǎn)管轄豁免公約》，已經(jīng)過了十多年，至今只有21個國家批準，尚未達到公約生效所要求的30個國家批準或接受的條件。2008年的《聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運輸合同公約》（鹿特丹規(guī)則）把標準降了下來，只要求20個國家參與獲批準，不過實際情況也更慘淡一些，迄今只有剛果、西班牙、多哥三個國家批準了這一公約，看起來生效的希望已經(jīng)渺茫了。由此不難看出，通過條約確立國際規(guī)則的嘗試，很有可能會付諸東流。

就國際習慣而言，其形成需要國家客觀上的反復實踐和主觀上的法律認同。因而，其存在及具體內(nèi)容都需要大量的證據(jù)資料予以證明。雖然以鄭斌為代表的國際法專家認為，由于新領域的迅猛發(fā)展，維護國際秩序無法長久等待，所以應當有“速成習慣國際法”，不過這種觀點至今只是受到了廣泛的關注，不能說獲得了普遍的認同。速成習慣國際法是存在風險的：如果認可了速成，誰能阻止霸權(quán)大國列出幾項規(guī)則，自己嘗試兩下就宣稱凝結(jié)成了“習慣”呢？反之，如果不接受速成，那規(guī)則的沉淀就一定要經(jīng)歷一個時間段，國際社會付出的代價就是在相當長時間之內(nèi)沒有可用的規(guī)則，而一項事務長期沒有規(guī)則來調(diào)整，是不可能的。

至于“一般法律原則”，因為在理論上存在不同理解，所以使用起來就更加復雜一些：哪些算是一般的法律原則？是僅限于各個法律文明共同認可和遵從的原則，還是也包括著國際法上的基本原則？誰來認定這些原則的適格性？作為原則，需要國家的承認和認可嗎？原則和習慣有什么區(qū)別？在這些問題上的不同見解，阻礙了各國在行動上接受和適用此類國際法。因而，在新興國際交往領域和問題上采用一般法律原則的實例并不多。

正式的國際法規(guī)則形成很艱難，國際交往卻不可能裹足不前。人類從來不會因為缺乏規(guī)則而束手無策，只會因為缺乏利益而悄然離去。在國際社會產(chǎn)生了對于規(guī)則的客觀需要，而傳統(tǒng)的正式國際法又遲遲無法到位的時候，一場形成和發(fā)展“軟法”的“供給側(cè)改革”悄然發(fā)生。一些國際會議通過“宣言”、“決議”的方式提供一些標準，一些國際組織以“行動守則”的方式確立規(guī)則，一些有興趣的非政府組織集合專家對于問題進行研究，并且召開會議，反復探討，形成了一些指導性的文件（例如紅十字國際委員會2008年公布的《關于私營軍事和安保服務公司的蒙特勒文件》），這些規(guī)則，都不是“硬法”，卻是國際交往正常進行不可或缺的指南。