林培曉

提要：通過對保守派與革新派論戰(zhàn)的介紹并從德日大陸法系犯罪構(gòu)成理論發(fā)展的趨勢對犯罪構(gòu)成進行再認識，在保留我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論邏輯體系基礎(chǔ)上，把客體要件從犯罪構(gòu)成轉(zhuǎn)移到犯罪概念中評價，并在刑法實踐中提升犯罪概念的必要地位以充分發(fā)揮其篩選功能。三要件的犯罪構(gòu)成應該分為設(shè)罪犯罪構(gòu)成和定罪犯罪構(gòu)成，二者在思考和要件排列上有著不同的要求，不能混亂使用。

關(guān)鍵詞：犯罪構(gòu)成；客體；犯罪概念；邏輯體系

犯罪構(gòu)成是刑法學的核心問題。我國犯罪構(gòu)成體系經(jīng)歷了一個復雜和坎坷的演變歷程。自清末沈家本推動變法修律運動，摒棄了以唐律為最典型代表、諸法合一的中華法系，移植了大陸法系的刑法理論和刑法制度，影響了民國時期的刑法理論和刑事法律。直至20世紀末期，隨著國際格局的變化以及國際學術(shù)交流的昌盛，有學者主張引進大陸法系犯罪構(gòu)成體系并加以革新。到2003年，由陳興良教授主編的教科書《刑法學》（復旦大學出版社2003年版）出版后，首次用遞進式犯罪論體系來編寫我國刑法知識譜系。至2009年5月，國家司法考試大綱將德日三階層遞進式犯罪論體系作為刑法的體例，給刑法理論界和實務界帶來軒然大波，同時使得犯罪構(gòu)成理論問題再次成為學界的焦點，并形成了保守派與革新派之爭。

一、保守派與革新派的論戰(zhàn)

目前，我國關(guān)于犯罪構(gòu)成理論研究中，形成了以堅持我國現(xiàn)有的四要件平面式犯罪構(gòu)成體系為基本觀點的保守派和以主張移植德日大陸法系層次遞進式犯罪構(gòu)成理論并將之本土化為基本觀點的革新派兩大陣容，兩者的不同是建立在邏輯構(gòu)造和體系功能之上，兩派學者在不同的理論體系中批判對方的不足，從而豐富了我國犯罪構(gòu)成理論的學術(shù)和實務成果。我國學者在理論研究中是頗具批判精神的，在刑法理論研究中依然承繼了這種傳統(tǒng)的精神底蘊，批判的對象往往是客觀存在的刑法典。理論往往優(yōu)于刑法規(guī)定，因此學者們的批判往往是通過理論的立場和觀點進行，由于過度的理論化，有時出現(xiàn)的是跳出具體刑法規(guī)定的界限來建構(gòu)理論，在犯罪構(gòu)成體系上的建構(gòu)就是這樣一種問題。建構(gòu)一個超脫出刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成理論，進而要求立法者去制定一部完全符合這種理論的刑法典，這對于立法者來說，要求似乎是過高了，成本也太大，并不現(xiàn)實。

我國刑法理論界通說認為構(gòu)成犯罪就必須要具有我們常說的四要素，也就是要具有客體、主體、客觀方面以及主觀因素。缺少任何一個要素都不夠成犯罪的成立條件。此種觀點是根據(jù)前蘇聯(lián)的犯罪構(gòu)成理論并且經(jīng)過多年的司法實踐而沿襲的，至今這種觀點一直是司法實務界的通用立場。由于此種觀點被司法界所普遍采用，因此學界對于該理論的優(yōu)缺點比較熟知，而目前學術(shù)界對于刑法理論的審視是基于不同的角度而言的，比如有的學者從刑事訴訟證明實踐來分析，認為犯罪客體不足以構(gòu)成犯罪要素，而應該將違法性納入到四要素體系中。而從證明的角度分析，由于犯罪屬于推定效力，因此這樣容易導致證明分配混亂。當然有的學者也從實務角度分析，認為犯罪四要件存在很多弊端，根據(jù)現(xiàn)有的犯罪四要素無法實現(xiàn)對犯罪事件的推定，不能將犯罪行為從不同的層面進行檢驗，這樣很容易導致錯誤的犯罪認定事實出現(xiàn)；另外此種方式也是忽視權(quán)益保護的體現(xiàn)，起不到預防犯罪的效果。更有學者從學術(shù)的角度上批判，認為四要件說是沒有構(gòu)成要件的犯罪構(gòu)成，是沒有出罪事由的犯罪構(gòu)成，是沒有規(guī)則的犯罪構(gòu)成，是沒有階層的犯罪構(gòu)成。正是由于傳統(tǒng)學說受到廣泛的批判，才能促進犯罪學術(shù)的發(fā)展，因為許多的學術(shù)界專家開始側(cè)重研究大陸法律體系，以此促進我國犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展，雖然此處于探索階段，但是對于我國構(gòu)建法制國家具有重要的促進作用。

二、德日大陸法系犯罪構(gòu)成理論的再認識

革新派大多是基于一種抽象觀念上的認識和對德日犯罪構(gòu)成體系的仰慕而主張引入德日犯罪構(gòu)成理論。當然，這種認識和仰慕本身并無不妥，但問題的關(guān)鍵是對所引入的理論是否在發(fā)展觀點上得以充分認識。因此筆者針對這一關(guān)鍵問題，認為必須對德日犯罪構(gòu)成理論的犯罪進行再認識。

構(gòu)成要件理論的創(chuàng)始人貝林格引入構(gòu)成要件的概念可以用兩種特性進行表述：一是“客觀性”：也就是犯罪行為是將所有的主觀因素排除在犯罪構(gòu)成之外；二是“無價值性”：即構(gòu)成要件不包含法定的評價，是純粹的不包含任何違法性要素的。這一概念試圖以對罪刑法定主義進行形式的理解限制罪刑擅斷主義，因而這種觀點又被稱為“行為構(gòu)成要件說”。然而，隨著構(gòu)成要件與違法性、責任三者關(guān)系的論述以及主觀構(gòu)成要件的發(fā)現(xiàn)，行為構(gòu)成要件說難以自圓其說，因而產(chǎn)生了違法類型說的觀點。因為刑法總是將值得科處刑罰的犯罪行為類型化為構(gòu)成要件，故構(gòu)成要件不可能成為價值中立的概念，符合構(gòu)成要件的行為，在價值上無疑是中立的。目前，這種違法有責類型說的觀點已成為日本刑法學的通說。從行為構(gòu)成要件說到違法類型說再到違法有責類型說，我們可以發(fā)現(xiàn)當前大陸法系的犯罪構(gòu)成體系或者已經(jīng)與貝林格的初衷相去甚遠。此外我們也可以發(fā)現(xiàn)，從內(nèi)容和評價上，大陸法系的犯罪構(gòu)成體系有平面化的趨向，只是形式上保留了當初三階層式的框架而已。我國很多留德學者有這樣的感覺，大多數(shù)德國法官似乎在實踐中也很少運用三階層的理論來認定犯罪。這一趨勢使得革新派學者應該進一步認識德日的犯罪構(gòu)成體系是否真的優(yōu)越。筆者認為，我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系更有可能成為德日犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展趨勢，但這并不代表我國現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成理論完美無暇。

三、客體評價從犯罪構(gòu)成到犯罪概念的轉(zhuǎn)移

我國現(xiàn)行犯罪構(gòu)成體系的缺陷，學界同仁也提出了諸多獨到的見解，這些見解具有積極意義并推動了我國特色犯罪構(gòu)成體系的發(fā)展。在此筆者也不想再多花筆墨。但一個在保守派與革新派中頗為關(guān)注的問題，在此文中不得不提，那就犯罪客體問題。保守派與革新派都不約而同地對犯罪構(gòu)成體系中的客體要件提出了質(zhì)疑，質(zhì)疑較多地集中在否定犯罪客體作為犯罪構(gòu)成的一個要件，而且不會影響犯罪構(gòu)成功能的發(fā)揮。盡管犯罪客體被排除出犯罪構(gòu)成的要件之外，但這并非說犯罪客體在認定犯罪的過程中毫無作用。相反，從筆者的立場和觀點上看，犯罪客體揭示的是行為的社會危害性，而且是社會危害性質(zhì)和程度的考察核心。故犯罪客體應該屬于犯罪概念的范疇。在理論上，我們很可能把目光主要放在犯罪構(gòu)成上，而忽略了犯罪概念對定罪量刑的重要作用。將犯罪概念建構(gòu)成犯罪構(gòu)成的上位概念，或者更有利于對犯罪構(gòu)成進行實質(zhì)性理解，從而有利于犯罪構(gòu)成理論的深化。這樣，客體的位置將被拔高，并使客體成為上位概念而優(yōu)先且?guī)в薪y(tǒng)籌性質(zhì)地進行考察。但有學者會擔心，這會與通說的犯罪構(gòu)成體系一樣，價值判斷會過于前置，判斷一旦完成，行為就被定性，被告人無法為自己進行辯護，這是一種過分強調(diào)國家權(quán)力的做法，它可能會導致一系列危險。筆者則認為，這種擔憂是沒必要的，因為司法實踐中對任何案件的處理，在實體刑法的適用前對案件進行價值判斷是在所難免的，而且我們必須這樣做，否則我們將會對社會上所有的行為都進行犯罪構(gòu)成體系的判斷，這是不可能的。如拿刀殺人行為和拿刀切水果行為，如果我們不經(jīng)過價值判斷，我們可能對兩種行為都進行刑法的判斷，但現(xiàn)實中，我們必然會產(chǎn)生價值的判斷，以至于非犯罪的行為排除出犯罪構(gòu)成的評價之中，這也是犯罪概念的篩選功能表現(xiàn)。

四、刑法實踐的應用——構(gòu)成要件的邏輯順序

在構(gòu)架犯罪論體系時必須堅持邏輯性，尤其是把握與犯罪概念的無矛盾的邏輯，其次就是實用性，要適合刑法實踐。刑法實踐應該包括刑事立法活動和刑事司法活動兩個環(huán)節(jié)，因此我們的刑法學研究也不能目光短淺，必須要認真考察這兩個環(huán)節(jié)。因此，筆者認為夏勇先生的分類觀點是可取的，犯罪構(gòu)成分為定罪犯罪構(gòu)成和設(shè)罪犯罪構(gòu)成。這種分類為我們的研究提供了全局性的視角而不至于目光短淺。刑事法學的研究目的始終是圍繞合理地定罪量刑，而犯罪論研究的目的更是集中在如何正確定罪。但這些研究目的除了指導司法實踐外，還必須要為刑事立法提供理論依據(jù)。

刑事司法過程反映在四個刑事訴訟階段：偵查階段、起訴階段、審判階段、執(zhí)行階段。從犯罪論體系的性質(zhì)上，筆者將之合并為兩個階段即偵查階段與起訴審判階段，并把執(zhí)行階段暫且擱置，因為這一階段是刑罰論研究的問題。某行為進入了這兩個階段分析，就已經(jīng)進入了定罪構(gòu)成要件分析，但這兩個階段在定罪構(gòu)成要件中有不同的要求。前者是基于刑事訴訟法的程序規(guī)定查明某一行為是否為犯罪行為，而后者則是以刑法的實體規(guī)定來評價某一已經(jīng)徹查清楚的事實是否構(gòu)成犯罪。但現(xiàn)行通說的犯罪構(gòu)成理論卻把兩者合二為一。首先分析偵查階段的犯罪構(gòu)成。犯罪構(gòu)成一詞從詞源上說起初是訴訟法上的概念，后直到19世紀初被德國的刑法學家費爾巴哈、施就別爾所用，才將其由刑事程序法意義上的概念變?yōu)樾淌聦嶓w法意義上的概念，因此犯罪構(gòu)成本來就帶有訴訟法意義的概念，在刑事程序中有著獨特的意義和要求。偵查機關(guān)對某一行為經(jīng)過犯罪概念的篩選可能被認定為犯罪時，則會適用刑事訴訟法規(guī)定的程序，逐步收集相關(guān)的證據(jù)以還原案件事實。在這一過程中往往采用從客觀到主觀的方法進行，也就是從客觀要件到主體要件再到主觀要件的過程。因為主觀要件的評價必然經(jīng)過偵查機關(guān)的推斷，而這種推斷必然建立在對客觀要件和主體要件認真徹查的基礎(chǔ)之上。這實際上是一個刑事偵查的順序，簡單來說是一個證據(jù)收集的過程，而這一階段的犯罪構(gòu)成具有強烈的刑事偵查意義。而起訴和審判階段則不同，這個階段是在對案件事實徹查清楚的基礎(chǔ)上，適用刑法認定犯罪事實的過程，是以刑法相關(guān)規(guī)定為標準判斷案件事實性質(zhì)的過程。

五、結(jié)語

關(guān)于犯罪構(gòu)成理論的爭辯中，保守派與革新派就是否引入德日大陸法系犯罪構(gòu)成理論的問題各抒己見，繁榮了我國的刑法學理論，并推進了建立中國特色的犯罪理論體系步伐。筆者在分析德日大陸法系犯罪構(gòu)成理論的發(fā)展趨勢后，認為保留現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系是合理的，所以筆者支持保守的觀點，但應該承認我國犯罪構(gòu)成體系中存在著不少的問題有待解決。