摘 要 盜竊罪在司法實(shí)踐中依然采用我國(guó)刑法理論通說(shuō)，即盜竊是秘密竊取公私財(cái)物的行為，而且只要行為人自認(rèn)為犯罪行為沒(méi)有被發(fā)現(xiàn)就是秘密竊取?；谀壳袄碚撋蠈?duì)秘密竊取內(nèi)涵和外延的界定不夠清楚，本文首先對(duì)秘密竊取的內(nèi)涵和外延進(jìn)行了系統(tǒng)梳理。關(guān)于盜竊罪中“秘密竊取”的問(wèn)題，本文進(jìn)行了開(kāi)放性的探討，肯定了理論上承認(rèn)公開(kāi)盜竊的必要性。在此基礎(chǔ)上，進(jìn)一步對(duì)盜竊罪、搶奪罪、搶劫罪的本質(zhì)區(qū)別進(jìn)行了分析，認(rèn)為三個(gè)罪名的主要區(qū)別是暴力程度和暴力對(duì)象的不同。

關(guān)鍵詞 盜竊罪 秘密竊取 暴力程度 暴力對(duì)象

作者簡(jiǎn)介：王澤，北京市朝陽(yáng)區(qū)人民檢察院。

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.3 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）02-254-02

盜竊罪在任何國(guó)家都是發(fā)案率最高的犯罪形態(tài)，為了保護(hù)公民、組織、國(guó)家的公私財(cái)物，各國(guó)刑法都對(duì)盜竊罪進(jìn)行了有效規(guī)定。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為盜竊是指秘密竊取公私財(cái)物的行為，同時(shí)指出，只要行為人自認(rèn)為犯罪行為沒(méi)有被發(fā)覺(jué)的，就是秘密竊取。但是，在司法實(shí)踐當(dāng)中出現(xiàn)了很多公開(kāi)竊取公私財(cái)物的違法行為，用傳統(tǒng)的盜竊理論置現(xiàn)有的刑法體系于尷尬的境地，不能對(duì)其行為進(jìn)行有效客觀評(píng)價(jià)，導(dǎo)致刑法懲罰犯罪、維護(hù)秩序的目的不能很好的實(shí)現(xiàn)。因此，我們用以下案例來(lái)展開(kāi)關(guān)于盜竊罪中“秘密竊取”的問(wèn)題討論。

一、基本案例

犯罪嫌疑人王某某，女，48歲，漢族，小學(xué)文化程度。王某某趁被害人胡某某（女，47歲）外出不在之機(jī)，進(jìn)入其暫住地內(nèi)，將其放在行李箱中的兩件羽絨服及雜牌手機(jī)一部（上述物品共計(jì)價(jià)值人民幣140元）竊走。犯罪嫌疑人王某某與被害人胡某某系鄰居，對(duì)被害人的情況比較了解，明知被害人胡某某的兒子耿某某（15歲）在屋內(nèi)，但考慮到耿某某智力重度殘疾（智力二級(jí)殘疾），仍然當(dāng)著耿某某的面將上述物品拿走。

二、分歧意見(jiàn)

對(duì)于犯罪嫌疑人王某某是否屬于秘密竊取行為，是否構(gòu)成盜竊罪，有以下意見(jiàn)：

（一）第一種意見(jiàn)認(rèn)為不須討論是否秘密竊取，都應(yīng)該以盜竊罪定罪起訴

以學(xué)者張明楷為代表的學(xué)者認(rèn)為，成立盜竊罪不一定要以秘密竊取為必要條件，即使公開(kāi)竊取的行為也可以構(gòu)成盜竊罪 。其理由主要有以下幾點(diǎn)：

第一，我國(guó)刑法并沒(méi)有明確規(guī)定盜竊罪要以“秘密竊取”為必要手段，雖然竊取行為通常具有秘密的特性，但是不應(yīng)該將我國(guó)《刑法》第二百六十四條規(guī)定的“盜竊”行為狹義的限定為秘密竊取的行為，這樣會(huì)過(guò)在司法實(shí)踐中過(guò)度壓縮盜竊罪的適用空間，不利于有效的打擊犯罪。

第二，假設(shè)本案當(dāng)中目睹犯罪嫌疑人實(shí)施盜竊行為的主體不是重度智障兒童，而是有民事行為能力的成年人，又該如何適用法律？由于我國(guó)刑法理論的通說(shuō)認(rèn)為盜竊是指秘密竊取公私財(cái)物的行為，同時(shí)指出，只要行為人自認(rèn)為犯罪行為沒(méi)有被發(fā)覺(jué)的，就是秘密竊取。 按照通說(shuō)的理論觀點(diǎn)，在此種假設(shè)的情況下，犯罪嫌疑人不符合秘密竊取財(cái)物的行為，因而無(wú)法按照盜竊罪定罪起訴。如前所述，在此種情況下也沒(méi)有適用搶奪罪的可能性。所以，按照盜竊罪必須以秘密竊取為要件的理論，在假設(shè)情況下便不構(gòu)成犯罪。但是無(wú)罪的結(jié)論會(huì)在邏輯上產(chǎn)生一個(gè)悖論，在秘密竊取的情況下構(gòu)成盜竊罪，而公開(kāi)竊取財(cái)物的行為反而無(wú)法以任何罪名予以評(píng)價(jià)，這違反了刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。

（二）第二種意見(jiàn)認(rèn)為不屬于秘密竊取，但可以考慮以其他罪名定罪起訴

第一，有人認(rèn)為本案當(dāng)中即使不符合秘密竊取的行為手段，即使無(wú)法定盜竊罪，也可以考慮以搶奪罪予以起訴。但是筆者認(rèn)為搶奪罪一般是乘人不備公然奪取公私財(cái)物的行為，而且從立法沿革上看，搶奪罪都規(guī)定了致人傷亡的結(jié)果加重犯，這顯然是因?yàn)?，搶奪行為通常可能致人傷亡。我國(guó)現(xiàn)行刑法雖然沒(méi)有對(duì)搶劫罪規(guī)定致人傷亡的結(jié)果加重犯，但規(guī)定了情節(jié)嚴(yán)重與特別嚴(yán)重的情形，其中也包含了致人重傷、死亡的情節(jié)。由此可以看出，搶奪行為雖然并不直接對(duì)人使用嚴(yán)重暴力，但是通常對(duì)被害人緊密控制的財(cái)物使用一定程度的暴力，同時(shí)有可能造成被害人傷亡。而在本案中，犯罪嫌疑人是使用一種平和的方式取得財(cái)物的，不符合搶奪罪乘人不備奪取他人財(cái)物的構(gòu)成要件，更不必說(shuō)本案涉案財(cái)物價(jià)值人民幣140元不構(gòu)成搶奪罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，因而本案無(wú)論是從行為要素還是數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)上衡量，都沒(méi)有適用搶奪罪的空間。

第二，有人認(rèn)為在假設(shè)的情況下，雖然既不符合盜竊罪的構(gòu)成要件，又不符合搶奪罪的構(gòu)成要件，但可以考慮以非法侵入住宅罪予以評(píng)價(jià)。但是筆者認(rèn)為非法侵入住宅罪保護(hù)的是他人居住與生活安寧的法益，只是對(duì)公民人身權(quán)的保護(hù)。而在該案例當(dāng)中，犯罪嫌疑人是以非法占有的目的進(jìn)入室內(nèi)并竊取了財(cái)物，不僅侵犯了被害人住宅安寧，而且侵犯了被害人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，非法侵入住宅罪無(wú)法對(duì)該行為予以全面客觀的評(píng)價(jià)，故不宜適用非法侵入住宅罪。

（三）第三種意見(jiàn)認(rèn)為，屬于秘密竊取，應(yīng)該以盜竊罪定罪起訴

該案例的犯罪行為屬于秘密竊取，符合入室盜竊的構(gòu)成要件，應(yīng)該以盜竊罪定罪起訴。原因如下：

第一，犯罪嫌疑人王某某趁被害人胡某某（女，47歲，湖南省人）不在之機(jī)，雖然在明知被害人胡東梅的兒子（智力殘疾二級(jí)）在場(chǎng)的情況下，當(dāng)著胡東梅兒子的面將其兩件羽絨服和手機(jī)一部竊走。但是被害人兒子耿某某二級(jí)智力殘疾（重度），其IQ值在20-40之間，其適應(yīng)能力差，生活能力即使經(jīng)過(guò)訓(xùn)練也很難達(dá)到自理，仍需他人照料；其運(yùn)動(dòng)語(yǔ)言發(fā)育差和與人交往能力也差?？傊鋬鹤庸⒛衬潮孀R(shí)能力差，不能明確表達(dá)，更無(wú)能力阻止犯罪行為。案發(fā)后，耿某某也確實(shí)沒(méi)有能力主動(dòng)、清楚的向其母親表述該犯罪行為。

第二，犯罪嫌疑人主觀上也正是認(rèn)識(shí)到室內(nèi)是嚴(yán)重智障兒童，才敢于當(dāng)面竊取財(cái)物。由此可以看出，犯罪嫌疑人主觀上也認(rèn)為耿某某不能認(rèn)知其犯罪行為，在實(shí)質(zhì)上依然相當(dāng)于秘密竊取。

三、以案說(shuō)法

在“秘密竊取”為盜竊罪的必要條件依然是司法實(shí)踐的主流觀點(diǎn)的前提下，筆者同意第三種觀點(diǎn)，認(rèn)為該案中犯罪嫌疑人的行為依舊屬于秘密竊取，應(yīng)當(dāng)以盜竊罪（入室盜竊）予以定罪量刑。通過(guò)這個(gè)案例，必須對(duì)盜竊罪的“秘密竊取行為”的內(nèi)涵和外延進(jìn)行系統(tǒng)梳理。目前，我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，盜竊是指秘密竊取公私財(cái)物，同時(shí)指出，只要行為人自認(rèn)為沒(méi)有發(fā)覺(jué)而取得的，就是秘密竊取 。這一主流理論也被司法實(shí)踐所認(rèn)可，但是關(guān)于“秘密竊取”本身內(nèi)涵與外延的界定，筆者認(rèn)為還需要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

第一，秘密竊取不應(yīng)簡(jiǎn)單以主觀上自認(rèn)為有沒(méi)有其他人發(fā)現(xiàn)為界限，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮現(xiàn)場(chǎng)因素考察其犯罪是否容易被他人發(fā)現(xiàn)，行為人的主觀認(rèn)識(shí)只能和其客觀行為相一致。換句話(huà)說(shuō)任何人的主觀認(rèn)識(shí)必須以其客觀行為來(lái)體現(xiàn)，不可能拋開(kāi)其客觀的犯罪行為而對(duì)其主觀想法單獨(dú)予以評(píng)價(jià)。這些因素包括現(xiàn)場(chǎng)人員的年齡、智力、身體狀況等條件。在司法實(shí)踐中，要判斷犯罪嫌疑人主觀的認(rèn)識(shí)，不可能單純依靠嫌疑人供述，而必須輔之以犯罪行為在客觀上被他人發(fā)現(xiàn)的可能性為依據(jù)。本案例中，盜竊行為的目擊者系重度智力殘疾，由于其智力低下，認(rèn)知能力差，即使其看到犯罪嫌疑人的犯罪行為也沒(méi)有一般的辨別和認(rèn)知能力，更無(wú)法正確的向他人表達(dá)，這一點(diǎn)正式作為鄰居的犯罪嫌疑人所熟知的。犯罪嫌疑人乘被害人胡某某不在之機(jī)入室竊取財(cái)物，客觀效果上該犯罪行為無(wú)法令人知曉而處于秘密狀態(tài)，在此種情況下犯罪嫌疑人的客觀行為與主觀認(rèn)識(shí)一致。

第二，判斷是否屬于“秘密竊取”不應(yīng)該單純以犯罪嫌疑人是否明知有人看見(jiàn)為標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪嫌疑人的主觀認(rèn)識(shí)程度及內(nèi)容。例如在本案當(dāng)中，犯罪嫌疑人雖然明知有人在家，而“公然”的實(shí)施入室盜竊的行為，也正是認(rèn)識(shí)到該現(xiàn)場(chǎng)人員為重度智力殘疾（二級(jí)）的兒童，會(huì)對(duì)其犯罪行為產(chǎn)生“視若無(wú)睹”的效果才敢為之。由此可以看出犯罪嫌疑人主觀上認(rèn)為自己的犯罪行為是不為人知的，而客觀上也產(chǎn)生了同樣的效果，故筆者認(rèn)為依然是秘密竊取。

第三，犯罪嫌疑人認(rèn)為的“秘密”具有相對(duì)性，是相對(duì)于財(cái)物的控制人而言的，不應(yīng)包括其他第三人。例如，在公共汽車(chē)上，甲正在扒竊乙，若其他乘客發(fā)覺(jué)但卻置之不理，則甲的犯罪行為相對(duì)于被害人乙而言仍具有秘密性，甲的行為依然屬于秘密竊取的行為。其實(shí)關(guān)于這一點(diǎn)，對(duì)本文開(kāi)篇的案例進(jìn)行分析可以得出一樣的結(jié)論。因?yàn)楸缓θ撕衬惩獬霾辉?，其兒子耿某某雖然在家中，但是耿某某系無(wú)民事行為能力人，不能對(duì)家中財(cái)物進(jìn)行有效控制，此時(shí)財(cái)物的控制人仍然是被害人胡某某，而此時(shí)的犯罪行為對(duì)于胡某某依然是秘密的。所以犯罪嫌疑人王某某依然構(gòu)成盜竊罪。

四、 問(wèn)題延伸

本文開(kāi)篇引用的案例有其特殊性和局限性，如果在場(chǎng)的目擊人員是思維敏捷的青壯年人，而只是因?yàn)槠鋫€(gè)人膽小怯懦而未加制止，只是苦苦哀求不要拿走其財(cái)物，犯罪嫌疑人對(duì)此置之不理，取得財(cái)物后揚(yáng)長(zhǎng)而去，我們又該如何此行為予以評(píng)價(jià)？拋開(kāi)司法實(shí)踐中以秘密竊取為盜竊罪必要條件的主流觀點(diǎn)，筆者同意張明楷教授的觀點(diǎn)，即盜竊罪不是必須以秘密竊取為必要條件，即使在公開(kāi)取得財(cái)物的情形下依然可以構(gòu)成盜竊罪。這樣做的好處是既可以避免在“秘密竊取”行為上繁瑣的分類(lèi)和難以認(rèn)定的困境，也可以比較徹底的解決公開(kāi)竊取他人財(cái)物行為的法律適用問(wèn)題。

那么，接下來(lái)的問(wèn)題就是盜竊罪與搶奪罪、搶劫罪的根本區(qū)別是什么？三個(gè)罪名都是侵犯財(cái)產(chǎn)類(lèi)的犯罪，但是三者在取得財(cái)產(chǎn)的行為手段上有不同表現(xiàn)形式，面對(duì)紛繁多樣的犯罪手段，我們應(yīng)當(dāng)通過(guò)表現(xiàn)形式提取出最本質(zhì)的區(qū)別。筆者認(rèn)為，區(qū)分三個(gè)罪名最為核心的是暴力程度和暴力對(duì)象的不同。首先，盜竊罪通常是平和的手段取得財(cái)物，但是少數(shù)情況下也可以對(duì)財(cái)物施以一定程度的暴力，這種暴力僅限于對(duì)物本身，而不能對(duì)財(cái)物的占有者有任何傷害的可能。其次，搶奪罪通常是對(duì)他人占有的財(cái)物施加一定程度的暴力，這種暴力有可能對(duì)財(cái)物占有者造成傷害，但是要注意兩點(diǎn)：一是對(duì)財(cái)物占有人人造成傷害的可能性比較低，二是可能造成傷害的程度比較輕微。再次，搶劫行為實(shí)施的暴力程度在三個(gè)罪中最高，而且通?？赡軐?duì)財(cái)物和占有者都實(shí)施暴力，這種犯罪不僅侵犯了他人財(cái)產(chǎn)權(quán)，而且嚴(yán)重侵犯了被害人的生命健康權(quán)。

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張明楷.盜竊與搶奪的界限.法學(xué)家.2006（2）.

張明楷.刑法學(xué)（第四版）.北京：法律出版社.2011.877.

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