陳齊樑 郗永勤
摘 要:政府購買公共服務是對公共管理理念與模式的創(chuàng)新,其實質(zhì)是公共服務合同外包。本文通過剖析政府購買公共服務的法律關(guān)系構(gòu)成,指出了現(xiàn)階段我國政府購買公共服務存在的主要問題,據(jù)此提出雙階段競爭的購買模式思路。同時,以法律邏輯為切入點,探究了政府購買公共服務的法律規(guī)制路徑,以期推進政府購買公共服務的市場化、規(guī)范化、制度化。
關(guān) 鍵 詞:政府購買公共服務;雙階段競爭購買模式;法律關(guān)系;法律規(guī)制
中圖分類號:D035 文獻標識碼:A 文章編號:1007-8207(2016)05-0025-07
收稿日期:2016-03-22
作者簡介:陳齊樑(1992—),男,福建福州人,福州大學經(jīng)濟與管理學院碩士研究生,研究方向為行政管理;郗永勤(1954—),男,陜西西安人,福州大學經(jīng)濟與管理學院教授,博士生導師,研究方向為行政管理、政府經(jīng)濟管理。
近年來,在養(yǎng)老、教育、就業(yè)、社區(qū)醫(yī)療等領(lǐng)域,政府購買公共服務作為新的服務供給方式,雖然取得了較大發(fā)展,在一定程度上緩解了我國公共服務領(lǐng)域內(nèi)的供需矛盾,但仍面臨著購買主體關(guān)系不對等、購買程序失范、法律規(guī)范及制度保障缺失等問題。黨的十八屆三中全會提出要推廣政府購買服務,對于事務性管理服務,原則上需以合同等方式向社會購買。2014年1月召開的全國政府購買服務工作會議進一步提出要逐步完善服務購買平臺,在2020年前基本形成較為健全的制度體系。政府購買公共服務是一項復雜的系統(tǒng)工程,而構(gòu)建以法律為主要形式的政府購買公共服務制度體系在當前具有重要的現(xiàn)實意義。
一、政府購買公共服務的文獻研究
政府購買公共服務的實踐來源于西方國家福利體制的變革。西方國家公共服務的供給進程經(jīng)歷了政府提供——供給失靈——市場提供——市場失靈——多元化供給五個階段。據(jù)此,西方國家學術(shù)界認為,公共服務的選擇是必要的,多元化供給能夠提高供給的質(zhì)量與效率,從而形成了政府購買公共服務的理念。
關(guān)于“公共服務”的定義,最早由法學家狄驥從法律視角提出,表述為所有因其和社會團結(jié)的實現(xiàn)無法分割、需要政府予以規(guī)制的活動即為公共服務。[1]這一定義傾向于凸顯“公共服務”的法治特性,指明了政府的義務與法律責任。薩繆爾森認為,任何人對公共服務的獲得都不會導致別人獲得的減少。[2]這一觀點存在分類上的局限性,即同時存在非競爭性、非排他性的服務。布坎南則認為,由于產(chǎn)權(quán)界定不明晰,事實上存在著介于純公共服務與私人服務間的準公共服務。在我國,關(guān)于公共服務較為權(quán)威的定義是由馬慶鈺提出的,即公共服務是由法律授權(quán)的政府或非政府公共組織及企業(yè)在公共物品及特殊私人物品的供應中所承擔的職責。[3]
關(guān)于“政府購買公共服務”的內(nèi)涵,目前國內(nèi)外學者尚未形成明確且一致的認識。但很多國外學者認為其實質(zhì)是公共服務合同外包,即政府通過與社會訂立承包合同的方式實現(xiàn)供給。[4]國內(nèi)學者的觀點也基本與其一致,如虞維華認為,政府購買公共服務的本質(zhì)是政府以契約的形式將公共服務的生產(chǎn)轉(zhuǎn)移給社會組織,政府負責服務種類及質(zhì)量的界定,并向承接方支付費用。[5]從國內(nèi)外學者的相關(guān)認識可知,政府購買公共服務主要包括三個要素:購買主體、購買客體及購買方式。政府是委托主體,社會組織是受托主體,民眾是消費主體。公共服務是購買的客體,而購買方式則表現(xiàn)為政府出資、社會生產(chǎn)的“契約化”形式。
關(guān)于“政府購買模式及相關(guān)法規(guī)政策”的研究,國內(nèi)外有較大區(qū)別。根據(jù)競爭程度的不同,西方發(fā)達國家的政府購買模式可分為三種類型:一是遵循市場化導向,鼓勵社會參與的“英美模式”;二是在部分服務領(lǐng)域引入市場機制,強調(diào)有限市場導向的“德法模式”;三是政府采取高稅收形式擔負公共服務特別是社會福利的“北歐模式”。而在國內(nèi),由于市場經(jīng)濟體制尚不健全,社會組織對行政機關(guān)的依賴程度較大,因此,購買活動除了考慮競爭程度外,還要考慮政府和承接方的關(guān)系。如王甫劬從購買程序的競爭程度與購買主體間的關(guān)系兩個維度出發(fā),歸納出四種類型的購買模式:獨立競爭模式(契約式)、獨立非競爭模式(委托式)、依賴非競爭模式(形式性)和依賴競爭模式,但依賴競爭模式在實踐中極為少見。[6]對比可知,西方發(fā)達國家的購買模式較為統(tǒng)一,但我國的購買模式則更具多元性,體現(xiàn)為競爭和非競爭、獨立和依附性共存。此外,西方發(fā)達國家的購買行為更趨于制度化。如:美國建立了較為完備的政府購買服務法制體系,其以《聯(lián)邦政府采辦法案》為基礎(chǔ),采取市場化、透明化的運作方式,并專門成立政府總務管理局(GSA)負責政府采購執(zhí)行管理與信息管理。英國政府則將自身定位為公共服務的制度提供者,制定了《地方政府計劃與土地法》《教育改革法案》等相關(guān)法規(guī),將政府購買服務引入高速公路建設(shè)、教育等諸多領(lǐng)域,并著力維護競爭秩序,促進服務質(zhì)量的提升。而我國政府購買服務的規(guī)范程度雖不斷提升,但仍存在著只非制度化的現(xiàn)象。
我國政府購買公共服務的發(fā)展可以劃分為三個階段:一是探索嘗試階段(1994-2002年)。1994年,深圳羅湖的城市衛(wèi)生服務外包是對公共服務供給的新探索。此后,陸續(xù)出現(xiàn)了上?!傲_山會館”的三方共建、上海盧灣購買“金色港灣”養(yǎng)老服務等探索方式。這一階段,政府購買公共服務的范圍有限、模式單一,基本采用委托購買或形式購買的方式。二是示范帶動階段(2003-2012年)。2003年,我國《政府采購法》的施行標志著政府購買公共服務進入了法制化階段。2005年,江西通過公開招標形式購買扶貧服務,開啟了競爭購買的新模式。這一階段,購買范圍更廣(包括養(yǎng)老、就業(yè)、扶貧、社區(qū)醫(yī)療等),購買數(shù)量更多。三是全面推進階段(2013年以后)。國務院于2013年出臺的《政府向社會力量購買服務的指導意見》首次將政府購買公共服務提升到國家戰(zhàn)略層面。這一階段,購買內(nèi)容進一步細化,競爭購買模式也進一步完善,制度化實踐不斷深入。
二、政府購買公共服務的法律
關(guān)系及其存在的問題
(一)法律關(guān)系
⒈政府購買公共服務的法律關(guān)系構(gòu)成。法律關(guān)系是法理學的一個概念,包括法律關(guān)系主體、客體及其內(nèi)容。從國內(nèi)外學者對于政府購買公共服務的內(nèi)涵界定來看,該過程涉及公共服務的購買、生產(chǎn)、消費等環(huán)節(jié),對應著“購買方、服務方、受益方”等三大法律關(guān)系主體;法律關(guān)系客體即購買的對象——公共服務;法律關(guān)系的內(nèi)容包括三大主體間(購買方與服務方、購買方與受益方、服務方與受益方)的權(quán)利義務關(guān)系。
2.“三元主體”間的權(quán)利義務關(guān)系。根據(jù)政府購買公共服務所涉及的三個環(huán)節(jié),可以構(gòu)建“三元主體”的研究框架:購買方(購買主體)指政府;服務方(承接主體)涵蓋社會組織、部分事業(yè)單位、企業(yè)等社會力量;受益方(受益主體)主要指社會公眾?!叭黧w”間的權(quán)利義務關(guān)系是政府購買公共服務法律關(guān)系的核心所在。受益方享有接受公共服務的權(quán)利,購買方有保障受益方獲得公共服務的義務;而購買方與服務方達成的契約關(guān)系,賦予了受益方要求服務方提供公共服務的權(quán)利,服務方則需要執(zhí)行契約規(guī)定的義務,供給有效的公共服務?;凇百徺I服務”的方式,購買方將提供公共服務的權(quán)利、義務轉(zhuǎn)移給服務方,因此,購買方獲得了對服務方的監(jiān)督評估權(quán),服務方則享有了獨立經(jīng)營權(quán)。可以說,政府購買的實質(zhì)是作為購買方的政府向服務方轉(zhuǎn)移權(quán)利義務的過程,這一過程使購買方與服務方的行為都受到受益方權(quán)利的約束,從而保障了作為受益方的社會公眾獲得公共服務的權(quán)利。由于發(fā)展背景以及地位的不同,三大利益關(guān)聯(lián)方在法律層面上顯現(xiàn)出的權(quán)力(利)義務必然具有差異性,會形成一定的利益矛盾和價值矛盾,因此,需要遵循特定有效的程序和準則,根據(jù)現(xiàn)實情況,完善購買模式及程序,逐步推進權(quán)利義務的衡平配置,從而實現(xiàn)購買市場的長期均衡以及公共利益的最大化。
(二)存在的問題
分析政府購買公共服務中購買方、服務方、受益方三者之間在法律上顯現(xiàn)出的權(quán)力(利)義務的差異性,有助于我們把握和認識政府購買公共服務的內(nèi)在運作機理與規(guī)律,從而進一步分析其中存在的問題。
⒈政府購買公共服務的主體關(guān)系不對等。其一,政府單向主導,購買行為趨于“內(nèi)部化”。在我國政府購買公共服務的實踐中存在著購買主體與承接主體不對等的問題,政府在購買公共服務的過程中占據(jù)主導地位。由于購買標準、規(guī)范不健全,政府在選擇服務方時傾向于與自身存在隸屬關(guān)系的組織機構(gòu),其選擇過程受領(lǐng)導意志影響較大。這不僅會促使購買行為趨向“內(nèi)部化”,否定了承接主體獨立于政府之外的法人主體地位,干擾了購買市場的秩序,而且容易引發(fā)服務費用支付不透明、資金管理不規(guī)范、服務質(zhì)量不高等問題。其二,社會主體力量薄弱,契約關(guān)系流于形式。社會組織是主要的公共服務承接主體。我國社會組織的來源主要有兩類:一類是由行政機關(guān)、事業(yè)單位分離出來或是由其主導而設(shè)立的,這類社會組織缺乏市場競爭意識;另一類是自發(fā)成立的,但由于人員素質(zhì)及管理經(jīng)驗的限制,影響了其承接并提供公共服務的能力及效率。此外,由于我國獨立的社會組織發(fā)展相對滯后、數(shù)量較少、能力較低,缺乏內(nèi)生發(fā)展動力而成為政府職能的延伸,導致雙方的契約關(guān)系流于形式。
⒉購買程序失范。其一,政府購買流程不規(guī)范。2005年,江西購買扶貧服務是我國首次以招標的方式來實踐競爭購買模式。但目前,只有少數(shù)沿海城市建立了政府購買公開招投標機制,非競爭模式在我國仍占大多數(shù)。而即便是公開招標,也存在著把服務“化整為零”、私下協(xié)商等規(guī)避手段。并且政府作為購買方,沒有制定詳細的購買標準(包括購買價格、服務質(zhì)量標準等),購買選擇具有隨意性,從而加劇了購買流程不規(guī)范的可能。政府與社會組織等服務方之間基于非規(guī)范化、非制度化程序的合作,其隨意性和不確定性不利于購買市場競爭機制的形成,同時也限制了外部監(jiān)督,進而導致了對購買的壟斷和操作違規(guī)等問題的出現(xiàn)。其二,資金預算缺乏透明度。政府公開購買服務的資金預算、質(zhì)量要求、費用支付等信息是必然趨勢,但就目前來看,相關(guān)信息公開程度較低。特別是在政府購買公共服務的資金預算上,缺乏專門的資金監(jiān)督管理機構(gòu),而各級政府部門在預算規(guī)劃中雖有專門列明購買服務的預算,但由于向社會公開的程度較低,其結(jié)果是政府與社會組織等服務方的信息不對稱,服務方無法完全掌握政府購買服務的需求,從而增加了服務方通過競爭方式參與到購買過程中的成本與阻力。
⒊法律規(guī)范及制度保障欠缺。其一,法規(guī)缺失導致“責任真空”。目前,我國尚未形成一套完善的法規(guī)體系來規(guī)范購買行為。一方面,國家層面的立法尚未開啟,《政府采購法》只能作為政府購買公共服務的法律參考。原因包括:一是該法在“服務”的解釋上局限于促進行政機關(guān)運轉(zhuǎn)的后勤服務,而對養(yǎng)老、教育、社區(qū)醫(yī)療等外延更廣的公共服務并未涉及;二是該法規(guī)定的服務方未涉及社會組織。另一方面,現(xiàn)行的政府購買公共服務的相關(guān)法律規(guī)范多是具有宣傳性、指導性的意見、條例,而實質(zhì)性的政府購買標準及具體操作程序則極少涉及。在相關(guān)法律規(guī)范缺失的情況下,將政府提供公共服務的義務以合同方式外包給社會組織、企業(yè)等服務方,這為購買方試圖通過政府購買服務這一方式規(guī)避公共責任提供了機會,甚至背離了引入市場機制購買服務的初衷——提升服務的質(zhì)量并降低成本。[7]而作為服務方的社會組織、企業(yè)等雖承接了提供公共服務的義務,但同樣也不愿意承擔責任,導致“責任真空”,最終損害的是受益方即社會公眾的權(quán)利。其二,監(jiān)督體系缺失導致權(quán)力尋租。政府購買公共服務雖然屬于市場交易范疇,但在“強政府”的情況下,則易產(chǎn)生違背市場規(guī)律的行為。而目前國內(nèi)對于政府購買行為的監(jiān)督仍以內(nèi)部監(jiān)督為主。一方面,購買者或管理者可能成為監(jiān)督者,使監(jiān)督的公信力下降;另一方面,由于我國政府購買公共服務起步較晚,管理經(jīng)驗較少,政府人員作為內(nèi)部監(jiān)督的主體,受專業(yè)能力的限制,難以處理監(jiān)督中涉及的技術(shù)問題,從而降低了監(jiān)督的力度,進而導致政府可能憑借壟斷優(yōu)勢而進行權(quán)力尋租。
三、基于獨立競爭關(guān)系的政府購買
服務模式優(yōu)化
(一)政府購買模式發(fā)展的基本方向
由于我國市場經(jīng)濟體制仍不完善,社會組織發(fā)展較為滯后,因此,政府購買服務的模式并不統(tǒng)一。以購買主體間的關(guān)系、市場競爭程度兩個維度劃分,可將其分為依賴非競爭、獨立非競爭和獨立競爭三種購買模式,且以前兩種為主。在依賴非競爭模式下,購買方與服務方之間存在著依附關(guān)系,是形式上的購買。這一模式雖在一定程度上解決了公共服務供給不足的問題,但由于政府實質(zhì)上仍壟斷資源,因此其購買透明度不高,供給效率較低且易產(chǎn)生腐敗。在獨立非競爭模式下,買賣雙方雖是獨立的主體,但在購買程序上,政府更多地是憑借主觀意志去選擇社會組織來提供公共服務。這一模式雖借鑒了市場機制來提高供給效率,但仍缺少競爭性和透明度,因此很難對政府購買行為進行有效的監(jiān)控。只有獨立競爭模式是以公開競爭的方式確定服務方。在這種方式下,購買方能夠綜合考慮價格、效益等要素,從而提供質(zhì)優(yōu)價廉的服務。目前,我國對于獨立競爭模式的實踐較少,但可以預見,它是未來政府購買模式發(fā)展的基本方向,因為只有獨立競爭模式能夠?qū)崿F(xiàn)政府購買服務的市場化、制度化和程序化管理。
(二)獨立競爭模式的優(yōu)化——雙階段競爭購買模式
政府購買公共服務時應強化競爭,最大限度地保持購買主體的獨立性。[8]獨立競爭模式被視為最理想的購買模式,其原因在于:一是買賣雙方彼此獨立,無資源依附關(guān)系;二是購買程序具備競爭性;三是買賣雙方均受到購買合同的約束。由此可見,該模式有利于減少供給成本,提升服務效率。但該模式在實踐中存在著兩大問題:一是獨立競爭模式下,各承接競爭方可能以低價換取競爭優(yōu)勢,導致無序惡性競爭,影響服務供給質(zhì)量與效率;二是隨著政府提供服務類型的多元化,加之政府購買管理經(jīng)驗的欠缺,很多情況下政府只能提出購買服務的目標而無法確定購買的過程和質(zhì)量,這兩個方面不利于公開招標的進行。鑒于上述問題,本文提出了雙階段競爭的購買模式思路,以期對獨立競爭模式進行優(yōu)化完善。
第一階段,在公開招標前,由政府公布必要的購買信息,成立意向承接方匯報組,同時引入獨立的第三方機構(gòu),召開“政府——承接方——第三方”討論會。集合多方力量探討提供服務的標準、質(zhì)量等實質(zhì)性問題,最終由第三方機構(gòu)確定購買標準,根據(jù)標準對意向承接方進行第一輪篩選。這一階段的關(guān)鍵是如何通過制度設(shè)計確保第三方的獨立性與公正性。第二階段,公布購買服務的質(zhì)、價、量等需求標準,在市場上公開招標。參與招標的主體不局限于通過第一輪篩選的意向承接方,也面向未參與討論會的符合標準的意向承接方。各意向承接方提交服務供給方案,由第三方機構(gòu)結(jié)合價格、技術(shù)、服務等要素進行綜合評價,進而確定中標方,完成公共服務供給。
四、政府購買公共服務的法律規(guī)制路徑
政府購買公共服務的法律規(guī)制是一個系統(tǒng)問題,不僅涵蓋對行為主體的規(guī)制,還需以法律邏輯對行為程序、責任認定、權(quán)利救濟等內(nèi)容進行規(guī)制。只有在嚴格的法律規(guī)制下,才能實現(xiàn)政府購買的制度化。
(一)完善政府購買公共服務法律體系
目前,我國尚未對政府購買公共服務進行專門立法,只有《政府采購法》可作為依據(jù),但該法對“服務”的理解并不完全涵蓋公共服務。雖然2015年1月發(fā)布的《政府采購法實施條例》對服務的解釋增加了“公共服務”的字眼,但國家層面的法律規(guī)范仍未對政府購買公共服務作出原則性的規(guī)定?;诖?,首先,有必要通過專門立法,規(guī)定購買主體、客體、內(nèi)容、程序、法律責任等基礎(chǔ)性內(nèi)容;其次,各級政府應制定地方性法規(guī)或規(guī)章,確定購買范圍、目錄、評估等具體性內(nèi)容。當前,要依據(jù)黨的十八屆三中全會對政府購買公共服務的要求,建立一套有效的政府購買公共服務的法律體系,實現(xiàn)政府購買的法制化,使購買各環(huán)節(jié)都有法可依。
(二)引入正當法律程序
其一,規(guī)范信息公開程序。政府購買公共服務的資金主要來自財政性資金,理應進行信息公開。公開信息能夠保障公眾的知情權(quán),同時也會促進服務方的競爭,提高服務供給效率。一是政府對承接方的信息公開,包括服務的各項內(nèi)容、服務方的資質(zhì)要求等;二是政府對公眾的信息公開,包括招標程序、合同履行、結(jié)果評估等方面。信息公開方式可以是政府按照相關(guān)規(guī)定公開或由社會組織或公眾申請公開,其最終目的都是要保證受益方的權(quán)益不受損害。
其二,規(guī)范公眾參與程序。由于政府購買的公共服務在很多時候并未進行公益性、效益性的論證,因此需要建立社會公眾與專家學者參與的聽證制度,以確保政府提供服務的有效性。此外,由于購買服務的質(zhì)量和標準難以制定,對其評估在技術(shù)層面上存在一定難度,這就要求建立服務效果公眾評價制度,并在法律上賦予公眾評價的效力,以增加政府決策的嚴肅性,提升公共服務的質(zhì)量。
其三,構(gòu)建第三方評估機制?;诜沙绦蛘?shù)慕嵌?,第三方評估是有效評價公共服務的科學選擇。通過成立包括相關(guān)領(lǐng)域的專家學者、律師、會計師等在內(nèi)的獨立評估小組,采用過程與結(jié)果結(jié)合的評估方式,對購買服務的成本、效益等指標進行規(guī)范化評估。對評估不合格的服務,可作為追究責任人的依據(jù)。[9]并對相關(guān)責任人予以相應的告誡或處罰,以約束購買過程中存在的不合理行為。
(三)建立合同契約關(guān)系,規(guī)避“責任真空”
在相關(guān)法律規(guī)范缺失的情況下,政府購買公共服務的購買方與服務方之間較易產(chǎn)生責任真空、推諉扯皮等問題。解決這一問題最有效的方式是以競爭性的合同購買形式購買公共服務,建立包括可行性研究、投標意向和資質(zhì)認定、策劃“管理者參與的競爭”、評價標書等在內(nèi)的立約步驟,[10]在合同中明確購買方與服務方的責任。必須明確的是,政府移交的只是服務項目的提供,而非服務責任。[11]也就是說,政府將供給義務轉(zhuǎn)移給服務方的過程并不伴隨著服務責任的轉(zhuǎn)移。雖然政府在供給上的壓力減小,但對服務方的監(jiān)管責任卻在加大,其目的是確保社會力量能夠有效地提供公共服務。而當政府因為自身監(jiān)管上的失責而導致社會公眾權(quán)利受損時,則不僅要追究服務方的責任,也應對政府追責。
(四)建立權(quán)利救濟體系
其一,受益人的權(quán)利救濟。當服務方違背相關(guān)法規(guī)或合同的規(guī)定,以低劣的公共服務給受益方的權(quán)利造成損害時,服務方應承擔主要責任,購買方則承擔監(jiān)管不力的責任;當服務方無能力擔責時,購買方還應承擔補充責任。受益方有權(quán)通過協(xié)商、調(diào)節(jié)、訴訟等權(quán)利救濟途徑實現(xiàn)求償權(quán)。特別需要說明的是,在采取訴訟方式時,可將代表某一群體利益的社會團體作為原告進行救濟。其二,對購買合同糾紛的救濟。購買雙方所簽訂的合同屬于行政合同,其爭議在行政訴訟的受理范圍內(nèi)。但在實踐中,因協(xié)商、調(diào)解、仲裁等方式的效果更優(yōu),故應優(yōu)先考慮,而最后考慮訴訟途徑。目前,相關(guān)法規(guī)規(guī)定服務方只能就采購監(jiān)管部門的投訴處理決定提起訴訟,所以,有必要拓展司法救濟的審查范圍,將購買方的購買行為納入到審查中來。[12]
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(責任編輯:劉 丹)