摘要：第二審程序的反訴為相對獨立之訴，程序選擇權與糾紛解決一次性兩種理論為其提供了堅實的正當性基礎。《民訴法解釋》第328條是第二審程序的反訴在我國的客觀實在法依托。然而，該條所做的程序安排交織存在著利益失衡、程序斷裂與規(guī)范錯位三大重要問題，嚴重抑制了第二審程序的反訴的理論認同與實踐利用。在建構有序化與彈性化的第二審程序的反訴的過程中，合理的思路是適度糅合當事人合意機制與法院闡明權以實現二者之間的共同生長。這樣，合作理念將適當注入現代民事訴訟之中，進而將深刻改變民事訴訟格局及其未來發(fā)展路向。

關鍵詞：第二審程序的反訴；程序選擇權；糾紛解決一次性；當事人合意； 法院闡明權

中圖分類號：DF 72文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.05.11

訴訟兩造平等武裝對抗是建構現代民事訴訟制度的根基，亦是推動民事訴訟程序在多向度上展開的核心脈絡。為確保訴權的平等性和對抗的實質化，現代國家于制度安排上在確保原告享有起訴權的同時，普遍地型塑起反訴制度，對稱性地賦予被告反訴權。反訴制度透過同一法院采行同一訴訟程序，利用本訴程序中呈示出來的訴訟資料與證據資料，旨在實現訴訟經濟，避免造成矛盾判決，進而一次性地解決民事紛爭，并謀求訴訟兩造間的實質正義?；诖?，在相對廣泛的程序空間內利用反訴制度成為多部民事訴訟法典的共同選擇，不僅在第一審程序中準許提起反訴，而且在第二審程序中亦準許提起反訴。第二審程序提起反訴的訴訟要件、特別要件和程序機制在其中亦有細致的規(guī)定。就我國而言，第二審程序提起反訴在現行《民事訴訟法》中處于缺位狀態(tài)，《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）第184條與《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第328條在一定程度上彌補了該制度缺漏。然而，司法解釋在程序設計、邏輯結構和指導理念上多有不當或者矛盾之處，致使第二審程序的反訴遭受嚴重壓制和束縛，事實上并未從根本上改變制度闕如的境遇。本文擬檢討我國民事第二審程序的反訴的制度缺陷，進而指明其合理的發(fā)展路徑，并對其中蘊含的民事訴訟理念的變遷加以闡述。

一、反訴制度嵌入第二審程序的正當性第二審程序的反訴，是指在民事第二審程序中，第一審程序中的被告以第一審程序的原告或者其他程序主體為被告，提出的旨在對抗其訴訟請求，并具有相對獨立性的訴訟請求。這是一個適用面和指向性都較為廣泛的概念。顧名思義，第二審程序的反訴只能發(fā)生于第二審程序之中，且只能以原審被告作為反訴原告之所以未采用“被上訴人”的說法，是因為在具有上訴利益時，原審原告亦可提起上訴而成為上訴人，況且有些案件中原審原告和原審被告均提起上訴而共同成為上訴人。。反訴被告或是原審原告，或是就訴訟標的必須合一確定之人參見：我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第255條。沈冠伶教授更是將反訴被告從固有必要共同訴訟人，延伸到類似必要共同訴訟人。（參見：沈冠伶.反訴之被告[J].月旦法學教室，2006（5）：18-19.），或是未參與訴訟的第三人參見：穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].北京：中國政法大學出版社，2007：205-206.。我國并未順應反訴主體擴大化的趨勢，仍將反訴被告限定于原審原告參見：《民訴法解釋》第233條和第328條。。故此，在我國，第二審程序的反訴，僅指原審被告對原審原告所提起的反訴，是將反訴制度嵌入第二審程序中，在第二審程序發(fā)揮反訴制度機能的程序裝置。

當原審被告在第二審程序中提起反訴，實際上在第二審程序中的本訴之上訴之外新增一個反訴。該反訴實為一種“訴訟中之訴”[1]，卻不喪失獨立之訴的屬性，緣由在于反訴“既不是攻擊手段也不是防御手段，而是攻擊本身” [2]。然而，這種獨立之訴的制度屬性因其建筑于本訴之上無法單獨構成反訴而自然地遭到一定的削弱，致使反訴顯現出相對獨立之訴的品格。當然，第二審程序的反訴無法享有第一審程序的反訴那樣的獨立性，反而會受到更多程序要件的羈束。例如，第二審程序的反訴，不僅須具備一般的訴訟要件和反訴要件，而且須滿足第二審程序的反訴的特別要件。

須注意的是，原審被告于第二審程序提起反訴，雖于程序外觀上為本訴之第二審程序，但就反訴而言實為第一審程序。第二審程序的反訴相當于抽減了一級民事訴訟法律制度所確立的審級構造，使得當事人無法就第二審程序的反訴妥適地行使上訴權。無論是對于原審被告而言，還是對于原審原告而言，他們所極為珍視的審級利益均有遭受侵蝕之虞。將反訴制度嵌入到第二審程序之前，必須慎重地權衡和保障當事人平等享有的訴權利益和審級利益，并能運用合理的程序機制縫合發(fā)生沖突的利益。若是對某種利益棄之不顧或有所偏頗，第二審程序的反訴將失卻其制度正當性。正當性有別于合法性，合法性依賴于客觀的實在法規(guī)范實現其確定性，正當性則依托于超驗的法律理念追問制度的論辯性與徹底性[3]。因此，在拷問第二審程序的反訴的正當性時，我們既應深刻剖析現行的民事訴訟法律規(guī)范，亦應透過這些實在法規(guī)范探求背后所隱藏的法律理念。

現代法學唐玉富：第二審程序的反訴：制度建構與理念變遷——兼評《民訴法解釋》第328條《民訴法解釋》第328條是第二審程序的反訴的實在法規(guī)范依托。該條第1款承繼《民訴法意見》第184條的內容，“在第二審程序中，……原審被告提出反訴的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則就……反訴進行調解；調解不成的，告知當事人另行起訴?！钡?款為新增內容，“雙方當事人同意由第二審人民法院一并審理的，第二審人民法院可以一并裁判。”

透視第328條之規(guī)定，我們可以發(fā)現其所做的邏輯安排表面合理實則矛盾：一方面，準許原審被告在第二審程序中提起反訴；另一方面，將調解設定為第二審程序的反訴的必經程序，若是調解失敗或者當事人拒絕簽署調解協議，即從程序源頭上截斷第二審程序的反訴，要求當事人訴諸完全獨立之新訴。這其中隱含著非常強烈的否定第二審程序的反訴的意味。其實，如此矛盾的制度安排倒是直觀地透露了制度設計者的糾結心態(tài)和權衡過程：若是立足于保障當事人的訴權利益，應準許原審被告在第二審程序中提起反訴。如此一來，勢必剝奪當事人的上訴權，縮減當事人的審級利益。為合理平衡訴權利益與審級利益，才從本土化的法治資源中揀選出調解制度作為中間緩沖地帶。當調解制度失去效用時，制度設計者經過利益衡量后選擇保障當事人的審級利益，進而拒絕第二審程序的反訴[4]。這樣多層級的相互矛盾的態(tài)度導致是否承認第二審程序的反訴多有歧義學界對此既有肯定說，亦有否定說，還有折中說。（參見：畢玉謙.試論反訴制度的基本議題與調整思路[J].法律科學，2006（2）：119-128.），從而嚴重影響了對第二審程序的反訴的認同和利用。

客觀地說，利用存在背反關系的現行實在法規(guī)范否認和擯棄第二審程序的反訴有失妥洽。在高揚程序主體性和制度開放性的法治背景下，不斷擴張和延伸反訴制度，承認第二審程序的反訴是契合制度發(fā)展和現實需要的必然選擇。完全否認或者有限承認第二審程序的反訴無異于人為地割裂程序的持續(xù)性和完整性，無疑是錯誤的，應予矯正。換言之，第二審程序的反訴具有堅實的正當性根基。然而，在論證第二審程序的反訴的正當性過程中，應當跳出現行實在法的邏輯窠臼，探求有著普遍共識的深層次的制度理念，既兼顧原審被告與原審原告的各自利益，亦應著眼于法院的審判視角。在筆者看來，能夠實現多種利益平衡和視角融合的程序選擇權和糾紛解決一次性是第二審程序的反訴的主要的正當性基礎。

（一）程序選擇權

程序自治理念被廣為采信為反訴制度以及訴的合并制度的法理根基[5]。作為程序自治的表現樣態(tài)，程序選擇權在我國更受青睞[6]，亦被用以論證第二審程序的反訴的正當性。所謂程序選擇權，是當事人于適法情形下自主地選擇糾紛解決方式以及糾紛解決過程中有關程序事項的權利。亦即當事人被賦予透過合意的方式自主決定糾紛解決方式的程序啟動、程序推進以及程序終結的過程與樣式的權利，進而凸顯當事人的程序主體性地位與程序自治性理念。這意味著程序選擇權在公權的訴訟空間為當事人劃定出準許其自由處分的領地，促使當事人所追求的正義在呈現穩(wěn)定的剛性正義的同時適當添入富有彈性的柔性正義。因此，民事訴訟法律以及其他法律規(guī)范亦在持續(xù)地擴大程序選擇權所指涉的內容[7]。

程序選擇權是證成第二審程序的反訴的重要理論。正如前述，反訴在本質上為相對獨立之訴。在第二審程序中，原審被告有權選擇利用反訴一并解決紛爭，亦有權采用完全獨立之新訴分別解決紛爭，到底采用何種方式委諸于原審被告自由擇定。倘若原審被告在第二審程序中提起反訴，就意味著原審被告選擇由第二審法院利用本訴的上訴程序一次性解決紛爭，并且主動放棄法律所重點保障的審級利益。不過，這種程序選擇權不獨為原審被告所享有，亦為原審原告所共同享有。若為保障原審被告的程序選擇權，僅憑原審被告的意思表示即于第二審程序中啟動反訴，實質上剝奪了原審原告的程序選擇權，銷蝕了原審原告享有的通過兩級法院審理案件的審級利益。為此，大陸法系國家日本巧妙地構思出原審被告于第二審程序提起反訴應經原審原告同意的程序安排：“在控訴審中，只要經對方當事人的同意也可以提出反訴?！?[8]

原審原告同意原審被告在第二審程序提起反訴，等于與對方當事人共同放棄審級利益，進而很好地彌補原審原告的審級利益未受保障的程序漏洞。故此，這種精細的程序安排不但有助于實現程序選擇權在訴訟兩造間的平等分配，而且有助于妥適地達致當事人的訴權利益與審級利益的合理平衡。上述論證過程顯現出，程序選擇權是維系當事人的訴權利益與審級利益正當平衡的不可或缺的中介物。

（二）糾紛解決一次性

隨著復合式和集群性的民事糾紛大量滋生，在訴訟經濟原則的催生下，透過同一程序統(tǒng)合性或者一次性解決糾紛成為重要的程序訴求。糾紛解決一次性，是指法院在適法情形下盡可能利用同一訴訟程序一次性地徹底解決同一糾紛，避免重開另一道程序，有效節(jié)約司法資源和提升程序實際效用的訴訟理念。以事實出發(fā)型訴訟為主要表征的英美法系長期將糾紛解決一次性理念視作推動民事訴訟發(fā)展的重要動力。不僅如此，奉行規(guī)范出發(fā)型訴訟的大陸法系亦將糾紛解決一次性理念逐漸注入現代民事訴訟法典之中，進而引起民事訴訟理論的跨越性進步。新訴訟標的以及既判力的擴張（尤其是爭點效）等重要理論均以推進糾紛解決一次性理念的有序運行為主要導向。

第二審程序的反訴亦奠基于糾紛解決一次性理論之上。我國臺灣地區(qū)于2000年修正“民事訴訟法”時，擴大第二審程序的反訴的實踐運用，所秉持的主要理論即是糾紛解決一次性?！盀閿U大訴訟制度解決紛爭之功能，避免當事人就同一訴訟數據另行起訴，而浪費法院及當事人之勞力、時間、費用，于無害于保障當事人之審級利益及對造防御權行使之前提下，有放寬當事人于第二審提起反訴之必要。” [9]

原審被告于第二審程序提起反訴，實則不愿開啟新的訴訟程序，反而期望第二審法院利用本訴之上訴程序所呈示出的訴訟資料與證據資料共同解決本訴與反訴之紛爭。對于法院而言，若是由第二審法院采用同一程序一次性解決本訴與反訴的紛爭，既能充分發(fā)揮第二審程序的實際效用，亦能防止生成抵牾的前后判決，更能節(jié)省很多不必要的人力、財力和時間，達致訴訟之經濟。倘若第二審法院不予受理反訴，而諭知原審被告重新提起一獨立之新訴，勢必由新的法院采用新的一審程序予以審理，法院須經冗長的訴訟程序重審與整合當事人提交的訴訟資料與證據資料，當事人亦無法利用本訴程序所呈示的訴訟資料與證據資料。就其實質而言，再行起訴等于就同一紛爭開啟兩道截然不同的程序（第二審程序與第一審程序），不僅浪費了本就有限的司法資源，更可能導致前后判決出現齟齬，進而無法在根本上解決紛爭。正是在此意義上，美國法禁止未予提起強制反訴的被告再行后續(xù)訴訟[10]。

二、利益失衡、程序斷裂與制度錯位交織存在——《民訴法解釋》第328條之省思客觀地說，《民訴法解釋》第328條所做的程序安排未能達到正當化的第二審程序的反訴應當具備的基準。認真檢視《民訴法解釋》第328條的內容，筆者發(fā)現該條存在利益失衡、程序斷裂與規(guī)范錯位的三大主要問題。

（一）利益失衡

第二審程序的反訴是交織的多元利益不斷博弈的產物?！睹裨V法解釋》第328條卻未能合理平衡這些多元的利益，造成很強的利益失衡。具體表現為兩個層面：一為凸顯原審被告的程序利益，漠視原審原告的程序利益；二為重視審級利益，忽視訴權利益和糾紛解決一次性。兩個過程似有矛盾之處，卻又在實用主義理念的驅動下巧妙地結合在一起。

依照《民訴法解釋》第328條之規(guī)定，原審被告自主放棄審級利益而于第二審程序中提起反訴，符合《民事訴訟法》規(guī)定的訴訟要件與反訴要件的，第二審法院應予受理；不符合一般訴訟要件或者反訴特別要件的，第二審法院不予受理?？梢?，第二審程序的反訴的啟動過程實是一種單向度的程序流程，沒有賦予原審原告參與該程序的機會。這意味著原審原告的程序選擇權遭受剝奪，其審級利益未獲實質性的保障。程序選擇權是訴訟兩造共同享有的程序利益[11]，不應對任何一方有所偏袒。原審被告有權選擇在第二審程序中直接提起反訴的權利，原審原告對等性享有同意在第二審程序中直接提起反訴的權利，亦享有拒絕接受的權利。尤其是第二審程序的反訴有使反訴面臨只有一級法院審理而縮減審級利益的風險時，原審原告實質性參與第二審程序的反訴的啟動過程并行使其應有的程序選擇權即顯得尤為必要。

第二審法院在裁定是否受理原審被告提起反訴的過程中未能充分地保障原審原告的審級利益。吊詭的是，在反訴的審理過程中，審級利益又被第二審法院視作相當重要的考量因素。一方面，第二審法院顯然已經意識到第二審程序的反訴將在實質上縮減當事人的審級利益，進而采用以二重合意為根基的調解制度來化解二者之間的沖突。然而，當調解成為第二審程序的反訴的必經程序，不可避免地沾染上一定的強制性成分，可能削弱調解制度的正當性根基。同時，調解制度實行一調終局，當事人無權就調解書提起上訴。因此，調解制度能否成為調和訴權利益與審級利益的緩沖物存在很大的疑問。另一方面，當調解制度無法有效地解決第二審程序的反訴時，第二審法院卻將第二審程序的反訴棄之不顧，反而諭知原審被告再行起訴。

這種制度安排的確有助于維護當事人的審級利益[12]，卻可能造成當事人的訴權利益與糾紛一次性解決的利益受到侵犯。對原審被告來說，其于第二審程序提起的反訴未能得以適當的滿足，亦未于第二審程序中將反訴與本訴之上訴一并解決。對原審原告而言，其已為第二審程序的反訴耗費了一定的時間、勞力與成本，原審被告若再行起訴，勢必重新耗費原審原告必要的時間、勞力與成本。基于此，有些原審原告并不希望重開一道程序，反而更傾向于利用第二審程序一次性終局地解決反訴紛爭，維持訴訟程序的安定性，發(fā)揮司法資源的實效性。

（二）程序斷裂

《民訴法解釋》第328條第1款未對原審被告于第二審程序提起反訴增設特別要件，亦即原審被告提起的反訴符合一般訴訟要件與反訴要件的，第二審法院即應予受理。受理反訴后，第二審法院即應展開反訴的審理程序，透過對當事人提交的訴訟資料與證據資料的多次剪裁、加工與整合，依據既定的實在法規(guī)范生成終局之裁判，作為對原審被告所提起的反訴的正式回應。概言之，完整的第二審程序的反訴須經程序啟動、案件審理與終局裁判三大主要程序。

維系程序的完整性、連續(xù)性和不可逆性是基本的訴訟機理，亦是法院不可推卸的重要職責。反觀《民訴法解釋》第328條之規(guī)定，其卻存有人為割裂第二審程序的反訴的完整性與持續(xù)性而產生程序斷裂的危險。具體而言，原審被告于第二審程序提起反訴，第二審法院將調解作為解決反訴的必經程序這有可能與調解程序的二重合意相沖突。況且，《民事訴訟法》第9條確立的調解原則適用于的訴訟全過程（包括第二審程序），是否有必要再次明確規(guī)定第二審程序的調解，也不無疑問。，以緩和原審被告的訴權利益與原審原告的審級利益之間的沖突。調解成功的話，反訴程序的完整性與持續(xù)性得以有效維持，本無問題。問題是，若是法院調解失敗或者當事人反悔而拒簽調解協議書，調解制度已經無法就反訴問題提供有效的解決渠道，第二審法院的態(tài)度就很值得玩味。它不是在訴訟制度框架內采用判決方式盡快解決糾紛，轉而利用非制度化生存參見：孫立平.權利失衡、兩極社會與合作主義憲政體制[J].戰(zhàn)略與管理，2004（1）：1-6.的方式將案件強行推送出去，要求原審被告重新起訴加以救濟。對于未能解決的第二審程序所提起的反訴，第二審法院基本不作制度性的回應，既不利用本訴之上訴程序進行審理（第2款規(guī)定的情形除外），更不給出法律上的處理結果。如此一來，第二審程序的反訴始終處于懸而未決的狀態(tài)?？梢?，第二審法院引入再行起訴制度實質上人為地割斷了有序推進的反訴程序，阻礙案件審理與終局裁判兩大程序的正常運行，嚴重阻隔反訴程序的連續(xù)性與完整性。與此同時，作為現代民事訴訟建構基本原理的法官不得拒絕裁判原則遭受嚴峻的挑戰(zhàn)參見：占善剛.關于二審程序中反訴問題的一點思考[J].河北法學，2000（6）：138-139.，甚至是被漠視。

法官不就待決的反訴案件予以正式回應，真正的原因是：法官在鼓勵原審被告再行起訴的同時，已經關閉了反訴的程序渠道。換言之，第二審法院從源頭上切斷第二審程序的反訴，從根本上否定第二審程序的反訴的啟動。這里可以看出，在我國，第二審程序的反訴具有相當大的不確定性和可逆性。就前者而言，若是調解成功，第二審程序的反訴即可完整地走完全部的程序流程，并生成正式的法律裁判；若是調解失敗或者當事人拒簽調解協議，反訴程序視同從未啟動，第二審法院更不會直接同意或者駁回原審被告的訴訟請求。原審被告并不一定能從第二審法院獲得反訴案件的審理結果。就后者而言，第二審法院諭知原審被告再行起訴，事實上已經否定反訴程序的自始啟動。這里所隱藏的是，第二審法院以調解結果作為衡量反訴案件是否予以受理與審理的主要標準，以程序結果來逆推程序啟動的處理方式，這種本末倒置的處理方式必將嚴重背離程序不可逆性參見：陳桂明.程序理念與程序規(guī)則[M].北京：中國法制出版社，1999：4-5.的基本要求。

若原審被告接受法院的諭知再行起訴，就會造成同一當事人就同一紛爭提起兩個完全相同的訴——第二審程序的反訴與第一審程序的訴，直接違反禁止二重起訴原則。按照禁止二重起訴原則之要求，“在原本可以提起反訴的請求中，當請求與本訴具有共通的爭點時，出于禁止二重起訴原則之考慮，那么不應當允許被告提起另訴，并禁止其提出與本訴程序并行審理及判決之要求。”[1]534因此，第二審法院既已受理原審被告提起的反訴，原審被告不能再行提起新訴。后訴法院查實確有反訴的，應以訴不合法為由駁回后訴。

綜上所述，《民訴法解釋》第328條第1款存在著極大的邏輯錯誤。

（三）規(guī)范錯位

《民訴法解釋》第328條第2款開辟了調解與再行起訴之外的第三種處理方式：原審被告與原審原告被賦予選擇由第二審法院繼續(xù)審理反訴案件的權利，第二審法院經過審理，可以采用合一裁判的方式回應原審被告的利益訴求。檢視考察第1款與第2款之間的邏輯關系，可以得出結論：第二審法院無法利用調解制度妥適地解決反訴紛爭，有繼續(xù)采用本訴的上訴程序與諭知再行起訴兩種選擇。若原審被告與原審原告同意繼續(xù)適用本訴的上訴程序合并審理《民訴法解釋》第328條和第329條采用“一并審理”的表達方式，《民事訴訟法》第140條與《民訴法解釋》第233條則采用“合并審理”的表達方式。為理解的方便，本文在同等意義上使用“合并審理”與“一并審理”兩個術語。反訴紛爭，第二審法院可以合并審理本訴之上訴與第二審程序的反訴，并可采用合一裁判的方式作為最終的結果。當原審被告與原審原告無法形成合并審理本訴之上訴與反訴的合意時，第二審法院將會諭知原審被告再行起訴。

顯然，法院系統(tǒng)已經意識到當事人再行起訴可能引發(fā)的諸多缺陷，并試圖利用近年來在我國被普遍認可的程序選擇權來充實第328條第2款的內容[13]。新增的第2款在某種程度上消減了原審被告再行起訴的適用情形，矯正了第1款所顯現出的侵蝕當事人程序選擇權和破壞程序安定性的弊端。對于法院系統(tǒng)直面問題勇于改變的做法，應當予以積極的肯定。然而，《民訴法解釋》第328條錯誤利用了程序選擇權，將不能用程序選擇權解釋的反訴案件的審理方式強行利用程序選擇權進行闡釋。

正如前述，第二審程序的反訴主要包括程序啟動、案件審理與終局裁判三大階段。程序選擇權所指向的對象是反訴的程序啟動，而反訴案件的審理程序與終局裁判階段均不在程序選擇權的射程范圍之內。原因在于，反訴案件的審理程序，亦即反訴案件到底是采用合并審理，還是分別審理，屬于法院訴訟指揮權規(guī)制的范圍參見：孫漢琦.韓國民事訴訟法導論[M].陳剛，譯.北京：中國法制出版社，2010：189.，法國更是明確地將訴訟合并的決定作為司法行政措施參見：《法國新民事訴訟法典》第368條。（參見：《法國新民事訴訟法典（附判例解釋）》（上冊）[M].羅結珍，譯.北京：法律出版社，2008：387.）。第二審法院享有就第二審程序的反訴是否應與本訴之上訴合并審理的最終決定權，當事人可就應否合并審理發(fā)表意見，對法院卻不產生約束性效力，法院于必要時甚至可以依職權直接宣告合并審理參見：讓·文森，塞爾日·金沙爾.法國民事訴訟法要義（下）[M].羅結珍，譯.北京：中國法制出版社，2005：1035.。

就第二審程序的反訴而言，程序選擇權僅對于反訴案件的程序啟動才有效。這也是現代大陸法系國家和地區(qū)的普遍做法。在德國，“只有當對方當事人同意或者控訴法院根據自己的裁量認為反訴有助于查明事實時，并且除此之外它僅以控訴法院根據第529條作出裁判反正都要依據的事實為基礎（第533條第2項），才允許在控訴審中提出反訴?！盵14]我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第446條第2款規(guī)定：“提起反訴，非經他造同意，不得為之?！?/p>

筆者相信，《民訴法解釋》第328條第2款的本意是，透過程序選擇權準許雙方當事人自主決定是否開啟第二審程序的反訴。不過，從條文所呈現出來的規(guī)范內容，恰恰不是上述意思?？赡艿慕忉屖牵瑢駟臃丛V程序與反訴應否合并審理混為一談，或者將反訴應否合并審理作為決定應否啟動反訴程序的決定性因素參見：王慧靈.對我國反訴制度中平衡性機制缺失的反思與理念重構[J].廣西政法管理干部學院學報，2008（1）：103-106.。無論何種理由，均是錯誤的。反訴的程序啟動是反訴應否合并審理的前提。第二審法院受理反訴后，原則上應將其與本訴之上訴利用第二審程序加以合并審理。不過，反訴案件并非必須合并審理，于特定情形下亦可分別審理參見：陳計男.民事訴訟法論 [M].修訂5版.臺北：三民書局股份有限公司，2011：268.。即使第二審法院合并審理本訴之上訴與反訴，終局裁判亦包括合一判決、部分判決和中間確認判決三種參見：張晉紅.訴的合并之程序規(guī)則研究[J].暨南學報（哲學社會科學版），2012（8）：1-8.，而非僅有合一判決一種形式。換言之，反訴案件的合并審理與合一判決之間不具有必然的因果聯系。

綜上所述，《民訴法解釋》第328條第2款存在著嚴重的規(guī)范錯位問題。

三、第二審程序的反訴的有序化與彈性化建構對于《民訴法解釋》第328條程序安排所引起的利益失衡、程序斷裂與規(guī)范錯位等主要問題，應當予以正視并透析其中的成因。究其本源在于《民事訴訟法》的相關司法解釋制定過程中充溢著濃厚的法院本位主義。在法院本位主義看來，事實發(fā)現、證據采用、法律適用與程序推進均以法院利益為主要出發(fā)點，當事人可在其間適當地發(fā)表意見，對法院卻不具有絕對的約束力?！睹裨V法解釋》第328條即是法院本位主義的當然產物。第二審法院是否應予受理第二審程序的反訴、是否合并審理本訴之上訴與反訴以及采用何種裁判樣式均秉承于法院的意旨。當第二審程序的反訴無法借由調解制度加以解決時，第二審法院不顧當事人的訴權利益以及程序安定性的需要，單方面切斷有序開展的反訴程序而諭知原審被告再行起訴，很少關照甚至有意或者無意地漠視當事人（尤其是原審原告）的利益。

法院本位主義的程序觀引發(fā)第二審程序的反訴在制度安排上滋生利益失衡、程序斷裂與規(guī)范錯位等異化現象。因此，應當檢視與反省法院本位主義的弊端。須知，一部良好的法律應當遵循制度設計者、制度運營者與制度利用者的角色分立并于必要時促進制度運營者與制度利用者的視角融合的原則。然而，在《民事訴訟法》相關司法解釋制定過程中，法院既是制度設計者，又是制度運行者，由法院所做的制度安排重點關注法院利益而充溢法院本位主義就不足為奇。缺少了對作為制度利用者的當事人利益的適當關注，勢必產生前述的異化現象。正如新堂幸司教授所言，“對于這種從制度設立、運營者立場出發(fā)的合理化路線，應當從（通過民事訴訟來保護權利的）利用者立場出發(fā)，經常予以嚴厲的批評和反省。國家不能在效率化的名義下，拒絕提供保護權利之服務或縮減服務的內容，進而使民事訴訟制度淪為無法利用的腐朽制度?！盵1]8因此，實現法院本位主義向當事人本位主義的轉變，妥當地實現制度利用者視角與制度運營者視角的有機融合是建構有序化與彈性化的第二審程序的反訴的總體指導思路。

以此為基點，設計精細化的邏輯自洽的制度安排應成為接下來的主要課題。這需要我們在立足本土的法治資源基礎上，深刻剖析與適當擷取法治發(fā)達國家與地區(qū)有關第二審程序的反訴的成熟的立法體例。以比較法視角觀之，英美法系采用適用要件非常寬松的反訴制度參見：沈達明.比較民事訴訟法初論[M].北京：中國法制出版社，2002：506-510.，與我國第二審程序的反訴制度有著相當的緊張關系。無論從制度譜系、智識資源，還是從運作模式上，大陸法系的第二審程序的反訴均與我國更加親近。故此，應將關注焦點放置于大陸法系的第二審程序的反訴之上。

依據已掌握的資料，筆者將有代表性的大陸法系國家和地區(qū)有關第二審程序的反訴的立法體例提煉為四種模式。

一是當事人合意模式，日本采用此種立法例。《日本新民事訴訟法》第300條第1款規(guī)定：“一、于控訴審中提起反訴應征得對方當事人同意……”[15]

二是當事人合意模式為主，法院強制模式為輔，德國采用此種立法例。“在控訴審中，反訴只有當其建立在可以考慮的事實基礎上此外還得到對方當事人的批準或者法院宣告反訴適切時才合法?！?[2]247

三是當事人合意模式為主，例外規(guī)定為輔，我國臺灣地區(qū)采用此種體例。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第446條明確規(guī)定，在控訴審提起反訴，非經對方當事人同意不得為之。但就中間確認法律關系、就同一標的有反訴利益或者抵銷請求余額而于控訴審提起反訴，無須對方當事人同意?！俄n國民事訴訟法典》在形式上未采用此例，卻與此異曲同工?！俄n國民事訴訟法典》第412條第1款規(guī)定：“在未危害對方審級利益或者經對方同意時，可以提起反訴。”[16]在解釋時，亦將提起中間確認之訴的反訴或與本訴請求相同的反訴涵蓋進來，無須征得對方當事人的同意即可成立。

四是概括規(guī)定模式，法國采用此種體例?！斗▏旅袷略V訟法典》第567條規(guī)定：“反訴，在上訴審亦可得到受理?！盵17]若將其與第70條聯系起來，在上訴審中提起反訴亦應遵循“新訴可受理性”的基本要求，但是法院無須依職權審查反訴的可受理性 [17]136-137。

在這四種模式中，法國的概括規(guī)定模式過于抽象，不適合我國亟須精致制度安排的現實需要。前三種模式具有共同的特性：均要求在控訴審提起反訴須經對方當事人的同意。不同點在于，我國臺灣地區(qū)與德國在此之外還規(guī)定無須對方當事人同意啟動第二審程序的反訴情形，但是它們的做法亦有不同：《德國民事訴訟法》準許法院自主判斷原審被告提起的反訴的適當性，我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”以列舉方式明確不經對方當事人同意而提起反訴的情形。

日本采用的當事人合意模式未注意到原審被告的反訴無害于原審原告審級利益的情形，可能無法維持控訴審中訴訟兩造之間的公平[9]145。為此，日本在實務上從寬解釋控訴審的反訴要件，并發(fā)展出一些無須對方當事人同意即可提起反訴的情形，已在事實上與我國臺灣地區(qū)的做法相趨同。德國的立法模式較能妥善地回應司法實踐中的各種狀況，但需要法官具有公正無私的品格與熟練的平衡裁斷能力以及社會成員的高度信任。我國的客觀司法現實并未達致此種程度，無法采用此種模式。我國臺灣地區(qū)的例外列舉模式明確規(guī)定不須原審原告同意而提起反訴的具體情形，適當擴張適用了第二審程序的反訴，適度限制了法官的恣意性和專斷性，具有適合于祖國大陸的第二審程序的反訴的改造的標本意義。概言之，在變革第二審程序的反訴的過程中，采用當事人合意為主例外列舉為輔的立法模式既可以適應制度有序性的需求，亦可增進制度彈性化的空間。

保障原審被告與原審原告共同的程序選擇權，利用當事人合意機制來啟動第二審程序的反訴是推動第二審程序的反訴走向有序化的最重要的步驟。這是克服在第二審程序的反訴啟動過程中原審原告的缺位及其所導致的利益失衡、程序斷裂與規(guī)范錯位等問題的主要機制，更是化解保障原審被告的訴權利益與剝奪原審原告的審級利益尖銳沖突的最佳選擇。在制度安排上，原審被告于第二審程序中提起反訴，須經原審原告的同意。

當原審被告選擇在第二審程序中提起反訴，就意味著原審被告犧牲審級利益換取在第二審程序中行使程序選擇權。程序選擇權是訴訟兩造共同享有的程序利益，原審原告亦是此項權利的重要主體。為免審級利益遭受剝奪，原審原告有權妥當地行使程序選擇權，決定是否同意于第二審程序中解決反訴紛爭。原審原告同意原審被告于第二審程序提起反訴的，實是訴訟兩造透過合意的方式達成共同舍棄一個事實審審理的審級利益的訴訟契約，亦應承擔起不能提起上訴的自我責任參見：李浩.民事訴訟當事人的自我責任[J].法學研究，2010（3）：120-133.。訴訟兩造的程序合意奠定了開啟第二審程序的反訴的正當基礎。反之，原審原告拒絕原審被告于第二審程序提起反訴的，法院在原則上不應啟動第二審程序的反訴。

訴訟兩造于第二審程序提起反訴的程序合意有明示合意與默示合意兩種。一般而言，原審原告應以明確的方式告知法院同意原審被告于第二審程序提起反訴，無論是明確的書面形式，還是明確的口頭形式均可?！度毡拘旅袷略V訟法》與《韓國民事訴訟法》均承認，對方當事人未就反訴表示異議并進行辯論視為同意控訴審的反訴參見：《日本新民事訴訟法》第300條與《韓國民事訴訟法》第412條。。這是一種以默示合意的方式同意在第二審程序提起反訴，可以為我國提供可資借鑒的模板。況且，我國《民事訴訟法》已經承認以默示合意的方式行使程序選擇權參見：《民事訴訟法》第127條第2款。，未嘗不可將其延伸運用到第二審程序的反訴之中，亦即原審被告不對原審被告的反訴表示異議并且應訴答辯的，視為同意第二審程序的反訴。

訴訟兩造合意選擇適用第二審程序的反訴確實有利于尊重當事人的程序選擇權和保障當事人的訴權利益，卻在某種程度上不利于糾紛的一次性解決以及當事人之間的實質正義。為此，有必要引入彈性的機制彌補當事人合意模式的弊端。正如前述，我國臺灣地區(qū)的例外列舉模式更加適合于祖國大陸建構彈性化的第二審程序的反訴的需要。采用例外列舉模式，第二審法院于法定情形下無須原審原告同意即可裁斷啟動第二審程序的反訴。因此，應予適當考慮原審原告的審級利益及其平等的防御權。長期以來，我國對第二審程序的反訴秉持的否定態(tài)度致使缺乏生動案例的積累以及成熟模式的探索，不宜過多地規(guī)定第二審程序的反訴的例外情形廖中洪教授總結了五種例外情形。（參見：廖中洪.反訴立法完善若干問題研究[J].西南政法大學學報，2008（6）：53-61.）。例如，在德國和我國臺灣地區(qū)，針對原審被告就抵銷請求剩余部分有提起反訴利益的，第二審法院在無須對方當事人同意時即可啟動控訴審的反訴。這種例外規(guī)定就不應采用，因為我們缺乏抵銷抗辯產生既判力的明確規(guī)定，更因司法實務部門排斥訴訟上的抵銷而要求再行起訴的做法。在筆者看來，第二審法院無須原審原告同意即可開啟第二審程序的反訴的情形包括兩種：一是作為反訴基礎的法律關系為本訴裁判的先決法律關系的；二是本訴與反訴的訴訟請求基于同一法律關系的。

重新設計第二審程序的反訴的制度安排時，亦應將闡明權與反訴制度妥適地結合起來。我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”于2000年修訂時增設法官闡明權充實賦予當事人活用反訴制度的實質意義。[18]在反訴制度中引入闡明權的宗旨在于借由法院協力提供必要的信息，便利訴訟兩造更加妥當地行使程序選擇權，避免程序利益受到不當的損害。這種闡明權不僅指向于原審被告，而且指向于原審原告。其實，不能想當然地認為原審被告在第二審程序中提起反訴就舍棄了審級利益，因為不少原審被告受制于教育程度以及經濟狀況等無法清楚地知道這種嚴重后果。為此，有必要適當引入闡明權制度。當原審被告在第二審程序提起反訴，法院應當運用闡明權告知無權提起上訴的行為結果，由原審被告自主擇定。原審被告放棄提起反訴的，法院告知其再行起訴。原審被告堅持在第二審程序提起反訴的，應當征得原審原告的同意。法院同樣應當告知原審原告同意在第二審程序進行反訴會帶來的審級利益被剝奪的法律后果，由其自主擇定。原審原告同意原審被告在第二審程序提起反訴的，第二審法院應予受理。當然，第二審法院在審理反訴過程中，針對某些事實問題或者證據問題亦應適當地行使闡明權。

還有一個問題：上訴人撤回本訴的上訴，是否導致第二審程序的反訴滅失？日本學界通說認為，反訴僅為利用上訴程序的便宜措施，具有從屬性，本訴被撤回，反訴當然消滅。亦有學者認為，控訴審的反訴具有獨立性，上訴人撤回本訴，反訴不予消減①。筆者認為，第二審程序的反訴攸關當事人的審級利益，為此特設訴訟兩造共同合意的特別要件，法院于必要時亦應妥為闡明。若此種嚴格要件存續(xù)前提的第二審程序已經消滅，繼續(xù)要求訴訟兩造承受該嚴格要件的規(guī)制并承擔審級利益被剝奪的不利后果，實在過于嚴厲。因此，上訴人撤回本訴的上訴，第二審程序的反訴亦歸于消滅。

綜上所述，在未來修改《民事訴訟法》或補充完善相關司法解釋時，可以考慮就第二審程序的反訴作下述規(guī)定：

提起反訴，應征得對方當事人的同意。但有下列情形之一者，不在此限：

（一）反訴與本訴的訴訟請求基于同一法律關系的；

（二）作為反訴基礎的法律關系為本訴裁判的先決法律關系的。

對方當事人沒有就反訴表示異議并進行應訴辯論的，視為同意提起反訴。

在必要時，法院應當適當加以闡明。

上訴人撤回本訴，反訴歸于消滅。四、程序主體的協同共治與民事訴訟理念的變遷在建構有序化與彈性化的第二審程序的反訴的過程中，適度糅合當事人合意機制與法院闡明權以實現二者之間的共同生長是理性的制度安排與合理的發(fā)展思路。兩條看似平行并無關聯的建構主線卻悄然而精妙地結合起來，統(tǒng)合兩者的共同理念是程序主體在協同合作中公正高效地解決民事糾紛。只不過，當事人合意機制謀求的是訴訟兩造之間的橫向合作，而法院闡明權塑造的是法院與當事人之間縱向的信息溝通與程序對話。將合作理念適當注入民事訴訟的再制度化過程中，勢必顛覆傳統(tǒng)民事訴訟塑造的訴訟兩造積極對抗而法官消極裁判的訴訟格局，進而將深刻改變民事訴訟結構及其未來發(fā)展路向。

傳統(tǒng)民事訴訟構筑于訴訟兩造平等對抗的基礎上。“對抗是指訴訟當事人的雙方被置于相互對立、相互抗爭的地位上，在他們之間展開的攻擊防御活動構成了訴訟程序的主體部分?！盵19]作為民事訴訟的結構性要素，對抗?jié)B透到訴訟的各個支脈，清晰地勾勒出當事人與法院的訴訟地位及其相

① 參見：右田堯雄.反訴之提起[G]//鈴木正裕，鈴木重勝.注釋民事訴訟法.東京：有斐閣，1998：147.轉引自：魏大喨.第二審上訴制度之研究[M].臺北：鼎教印刷股份有限公司，2005：162.互關系，發(fā)展而成訴訟結構的“最佳化配置”[20]。訴訟對抗主義已經內化為高度普適性的現代法治理念，并隨著法律移植的浪潮而為很多國家和地區(qū)共同采納。然而，這種訴訟結構采行一維的觀察視角，誤將民事糾紛解決片面地理解為當事人之間的對抗和競爭，而沒有考慮協商甚至合作的可能性和必要性[21]，使得制度修補仍然圍繞著對抗要素展開，造成嚴重的民事訴訟正當性危機。

為克服這些訴訟困境，英美法系與大陸法系都在積極尋求促使民事訴訟結構性變革的合理路徑。主要做法是強化法官權力的適當介入與妥適運用，擴大基于合意機制的ADR的利用程度。英美法系，尤其是沃爾夫勛爵主導的英國民事司法改革，用以矯正傳統(tǒng)民事訴訟弊端的重要手段是提升法官的程序控制權與案件管理權，不再將訴訟程序交由當事人自由支配。美國亦推行管理型法官，“在任何訴訟中，法院可以以其自由裁量權命令雙方當事人的律師或無代理的當事人出席為下列目的而舉行的一次或多次審理前會議?！盵22]大陸法系采取的方式是鼓勵法官適度行使闡明權以及證據調查權等司法職權，法官于必要時妥當利用司法職權協助當事人發(fā)現案件事實，或者保障當事人陳述法律意見的機會，力求當事人在實質平等的基礎上展開對抗。

制度變革者不應囿于在訴訟制度框架內探求民事訴訟現代化路徑，還應在訴訟制度之外努力挖掘克服民事訴訟危機的其他渠道?，F代ADR透過當事人的自主合意以及程序參與實現柔性正義的多重優(yōu)勢，進而為兩大法系所廣泛采用?，F代ADR有著多樣化的形態(tài)，法院之外的ADR與法院附設的ADR交相輝映，分流化解絕大多數的民事案件，在現代法治社會起著不可替代的“泄洪”作用。應當注重法官對于現代ADR的推動與保障，并將有些ADR鑲嵌于民事訴訟制度之中，從而很好地對接起現代ADR與訴訟制度?！癆DR是與訴訟一起并且是在訴訟的投影下運作的。審判是ADR解決方案的指南，私人談判經常是在訴訟和審判的影子下進行的?！盵23]

適度運用法院闡明權以及證據調查權等司法職權，目的在于促進法院與當事人之間縱向意義上的信息共享與協同共治，廣泛利用現代ADR的意義是張揚兩造當事人之間橫向意義上的共識生成與主體對話。不僅如此，很多法治發(fā)達國家確立了案外第三人協助法院發(fā)現案件事實與探求法律真意的多種措施，如德日等國的第三人文書提出義務參見：占善剛.第三人之文書提出義務初探[J].華中科技大學學報（社會科學版），2008（3）：29-33.以及美國的法庭之友參見：唐玉富.法庭之友：發(fā)現真實的擴展與限制[J].西南政法大學學報，2011（2）：53-61.等。有學者富有洞察力地將程序主體在訴訟過程中在多向度上開展的協同共治概括提煉而成合作原則[24]。絕大多數民事訴訟法典透過具體的訴訟制度間接地體現合作理念，我國澳門特別行政區(qū)《民事訴訟法》則以直接的方式在第8條明確而全面地規(guī)定了合作原則。伴隨著合作主體走向多元化和合作向度呈現集群化，合作理念正在推動著民事訴訟制度的現代化變革與結構性調整，深刻改變著法院、當事人、其他訴訟參與人以及案外第三人等多元程序主體之間的關系建構。

就我國而言，民事訴訟亦鐫刻著較為鮮明的合作印記。事實層面、法律層面和程序層面均有相當程度的多元程序主體協力合作，不僅追求程序主體之間形式上的合作，更是追求他們之間實質上的合作。法院調解、協議管轄、法院依職權調查證據等多種制度均為合作理念在民事訴訟中的具體落實。在民事訴訟制度變革過程中，合作理念所支配的空間進一步擴展，如新《民事訴訟法》擴大協議管轄的適用范圍、確立鑒定人合意選擇機制以及相關司法解釋新設的文書提出義務等。然而，合作理念畢竟只是一種新興的訴訟理念，并未深植于我國民事訴訟之中，亦未能根本改變其在某些領域受到抑制或者漠視的客觀現實。合意的貧困化與職權的無序性是掣肘合作理念持續(xù)性推進的兩大主要問題，亦是第二審程序的反訴所要解決的核心問題。為此，擷取兩大法系民事訴訟制度優(yōu)化的共性因素，適度拓展當事人合意的適用空間，合理規(guī)制法院闡明權以及證據調查權等司法職權，既是重構第二審程序的反訴的基本路徑，也是在根本上變革現代民事訴訟的核心脈絡。

盡管合作正以新興訴訟理念的姿態(tài)深刻地改變著現代民事訴訟，這絕非顛覆對抗在民事訴訟結構中的基礎地位。對抗設定了多元程序主體的權限范圍和行為邊界，程序主體只能在此基礎上展開適度的合作，合作的旨趣在于促進當事人在實質平等的基礎上進行對抗或者形成糾紛共識。對抗離不開合作，合作離不開對抗。唯有促進對抗與合作的有機融合與共同生長，才是推動現代民事訴訟未來發(fā)展的根本路徑。ML

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Abstract：Counterclaim in the procedure of second instance is a relatively independent action. The theories of option right and onetime dispute resolution provide a solid legitimate basis for it. Judges consider the Article 328 as objective law to resolve the counterclaim in the procedure of second instance. However， imbalance of interests， fracture of procedure and misunderstanding of regulation coexist on the counterclaim in the procedure of second instance and severely inhibit the recognition of the theory and practical use. When orderly establishing and elasticizing counterclaim procedure， a reasonable path is the utilization of consensual mechanism of litigants and judicial power of interpretation. Thus， the idea of cooperation will be introduced into modern civil litigation and will profoundly change the construction of civil litigation and its future directions.

Key Words： counterclaim in the procedure of second instance； option rights； onetime dispute resolution； consensual mechanism of litigants； judicial power of interpretation