沈超

【摘要】對一個學科進行研究的起點是培養(yǎng)和建立起對這一學科的確信。就商法而言，即須形成對商法獨立精神的充分認知。我國《民法典》將于明年頒行，“民商合一”的論調甚囂塵上。概言之，民法是市民社會之法，商法則是商業(yè)社會之法，兩者本來就是各自獨立、涇渭分明。但現(xiàn)狀是，我國對商法的基礎理論研究仍然滯后于經濟發(fā)展，其理論體系的深度尚不足以支撐起立法建設和司法實踐。面對這種混亂的現(xiàn)狀，有必要通過對商法基本理念的梳理，來論證商法獨立法學學科的地位，并為其建立獨立的法律體系提供理論支撐。

【關鍵詞】商法；理念；獨立精神

一、商法理念的概念界定

商法最早產生于大陸法系國家，是指以商事關系為其規(guī)范對象的各種法規(guī)，即包括以“商事”和不以“商事”命名的一切調整商事關系的法律規(guī)范的總稱。商法不僅是一種制度上的科學設計，更是一種理念上的正確指引。作為商法的基本范疇之一，商法理念是商法的邏輯起點和理論基礎。商法理念是關于商法的內在本質與客觀規(guī)律的理性認識、總體看法和根本觀念，是有關商法在調整商事生活實踐中所應達到的終極目標及其實現(xiàn)途徑的一種理想、信念和追求。從上述定義可以看出，商法理念是一種主觀意識，具有基礎性、根本性，對整個商法都有普遍的一般性指導意義。

二、商法理念的內容分析

1.保護營利

（一）保護營利是商法最基礎最核心的理念。通過法律保護，商人能夠更加積極的投身商事活動，為市場經濟的發(fā)展貢獻力量，從而活躍經濟。相應的，在具體制度設計上，商法中的標準化契約、權利證券化、程序簡易化、短期時效等制度，在保證商事交易簡便迅捷的同時，也大大縮短了交易環(huán)節(jié)，降低了交易成本，為商主體的營利創(chuàng)造條件。

（二）我國以農業(yè)立國，自古以來商民地位卑賤，被列入國民之末。子曰：“君子喻于義，小人喻于利。”后世儒家據(jù)此認為孔子重義輕利。這是重農抑商思想的起點。漢代獨尊儒術后，重農抑商作為一種主流思想的地位被奠定下來，并受到后世兩千多年的封建統(tǒng)治者的一致推崇。實際上，孔子本人對商業(yè)和商人都不持反對態(tài)度?？鬃拥牡茏幼迂暎炊四举n）善于經商，孔子也曾與其言商。只是后世統(tǒng)治者基于統(tǒng)治的需要，斷章取義，才造成我國兩千多年來對商人的誤解。清末被迫開國后，這一錯誤思想雖然得到緩解，但仍無法徹底根除。清朝掙扎七十余年后崩潰，商業(yè)上的失敗亦是重要原因，雖時過百年仍有重要的借鑒意義。

2.商人自治

（一）我國缺乏商人自治的傳統(tǒng)，商人多尋求政治保護。官商不分，“商”一直與官僚、封建和宗法糾纏在一起，未能擺脫束縛，加之商事活動自身不夠發(fā)達，使得我國的“商人自治”遠未成為一種普遍的社會意識。

（二）商人自治的合法性，可以通過市場存在缺陷和政府出現(xiàn)失靈兩個角度來闡述。首先，市場作為“看不見的手”，在市場經濟的發(fā)展中扮演了舉足輕重的角色，可以說一手促成了世界經濟在近400年的時間實現(xiàn)了爆炸式的發(fā)展。但是，因為商主體的惟利性、市場機制本身具有盲目性和滯后性以及信息不對稱等，市場存在失靈。其次，經濟法在市場失靈的情況下引入了政府干預機制，但政府干預又產生了官僚作風、效率低下、成本奇高、權力設租尋租等新的問題，形成了新的政府失靈，造成了公共資源的極大浪費。在市場和政府均不能完全解決市場經濟問題的情況下，商人自治是解決上述問題的重要途徑。當然，商人自治不等于完全放任自由。從立法來看，這種限制應明確規(guī)定在商事法律之中，給予商主體以指引；從商主體來看，自治需以自律為前提。鑒于商事法規(guī)的不健全和商主體自律的缺失，未來的努力方向是廢除不合理的行政審批制度、完善商事法律體系，以及培育商主體的自律意識、規(guī)范競爭行為。

3.嚴格責任

（一）嚴格責任是指商主體必須承擔嚴于一般社會人的義務和責任。商法賦予商主體以經營活動的自由，市場經濟環(huán)境下，資源自由配置，掌握大量資源的商主體獲得了生產要素的集中?；谮吚芎Φ奶煨?，商主體必然利用其擁有的優(yōu)勢實現(xiàn)利益最大化，也就不可避免地侵害相對人的利益。為避免這種負外部性，立法者應明確商事主體要比一般民事主體承擔更嚴格的義務與責任，使其所承擔的責任和所處的地位相稱。

（二）規(guī)定嚴格責任，符合私法公法化的趨勢，政府對商業(yè)社會的干預，反映了個人本位向社會本位的漸變。在商事交易中，應管控商主體的權利邊界，防治其越界侵害相對人權益，減少和避免因商事活動帶來的經濟問題和道德風險。

4.效率優(yōu)先

（一）計劃經濟時代，我國經濟雖然也在平穩(wěn)發(fā)展，但只重公平而忽視效率。經濟上的扭曲自然反映在了法律體系的失衡上，法律也就難以體現(xiàn)其應有的價值，更多的是被束之高閣，毫無用處。雖然我們在1978年開始改革開放，僅用了三十余年的時間就成為世界第二大經濟體，創(chuàng)造了“中國奇跡”，但已然錯過了世界經濟的黃金發(fā)展期，其中的教訓何其深刻！

（二）實現(xiàn)效率優(yōu)先的機制是：從法律制度上規(guī)范以營利為動機的商事行為，保護商事主體的營利，從而實現(xiàn)整個社會商業(yè)效益的最大化。規(guī)范從來不是限制自由的枷鎖，反而是保護自由的利刃?！靶蕛?yōu)先，兼顧公平”也是中國共產黨指導國民經濟發(fā)展的重要思想，更是對計劃經濟時期絕對平均主義的反思。

三、商法獨立精神的再思考

首先，隨著社會的發(fā)展，商法面臨的問題趨向于復雜化、多元化，有時需要商法和其他法律部門協(xié)同解決，這反映了各部門法之間的融通性。其次，公私法混合使得兩者之間的界限也變得模糊，商法的許多規(guī)定都具有公法性質。上述現(xiàn)象似乎都在論證法律部門之間爭論的無意義。但事實并非如此：一是部門法之間的協(xié)同和交流并不等同于它們要趨同甚至合并。部門法之間劃分清晰、明確的界限，并不妨礙他們協(xié)同合作來解決社會面臨的諸多問題，反而可以生出明確分工、各司其職、高效辦事的效果；二是公私混同的概念和實踐應當被限制在一個部門法內部，無論如何不應該溢出該部門法以外，維持部門法的基本架構是其融合其他性質法律的前提條件。保持商法的獨立性，是進行部門法交流和部門法內制度演進的根本前提。只是，獨立性并非絕對，特別是商法和民法確實有許多共通之處，不可能也沒必要將二者完全割裂，粗暴的人為切割百害而無一利。只有對商法的獨立精神秉持一個正確的態(tài)度，才能更好地進行商法的理論研究和制度建設。

結語

商法是否具有獨立性，是決定商法能否發(fā)揮作用的基礎，也是商法具有恒久生命力的關鍵所在。正確理解商法的基本理念，有助于在思想上認識商法的獨立地位，在社會上消除錯誤思想，辯證地看待商主體的營利行為。前述商法的基本理念中，保護營利是核心，商人自治是基礎，嚴格責任是保障，效率優(yōu)先是要求，缺一不可。在未來《中國商法典》的立法建構上，應充分考慮商法的基本理念對商法的指導意義，在具體法律條文中滲透其理念，以充分彰顯商法的獨立精神，為商法的發(fā)展和中國法治的建設做出貢獻，為中國商業(yè)社會的構建提供強有力的法律支撐。

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